COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac 80A
H.L.
5ème Chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 1ER DÉCEMBRE 2011
R.G. N° 10/05695
AFFAIRE
Yves Z
C/
Société YOUNG & RUBICAM FRANCE en la personne de son représentant légal
Décision déférée à la cour Jugement rendu le 02 Juillet 2009 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section Encadrement N° RG 08/00626
Copies exécutoires délivrées à
Me Roland ...
Me Patricia ...
Copies certifiées conformes délivrées à
Yves Z
Société YOUNG & RUBICAM FRANCE en la personne de son représentant légal
POLE EMPLOI
le
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE PREMIER DÉCEMBRE DEUX MILLE ONZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre
Monsieur Yves Z

PARIS
comparant en personne, assisté de Me Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire D164 substitué par Me Géraldine CASINI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire C2089
APPELANT
****************
Société YOUNG & RUBICAM FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés au siège social sis


BOULOGNE BILLANCOURT CEDEX
représentée par Me Patricia TALIMI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire U0001 substitué par Me Olive DARRAGON, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉE
****************

Composition de la cour
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller chargé(e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de
Madame Jeanne MININI, Président,
Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller,
Madame Catherine ROUAUD-FOLLIARD, Conseiller,
Greffier, lors des débats Mme Sabrina NIETRZEBA-CARLESSO,

FAITS ET PROCÉDURE

Statuant sur l'appel régulièrement formé par M. Yves Z, le 24 août 2009 d'un jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 2 juillet 2009 qui, dans un litige l'opposant à la société Young et Rubica France, a
- Débouté M. Yves Z de l'ensemble de ses demandes;
- Débouté la société Young et Rubica France de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;
- Mis les dépens à la charge de M. Yves Z.
Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2000, la société Young et Rubica France exerçant l'activité d'agence de publicité, a embauché M. Yves Z en qualité de directeur artistique, classification cadre supérieur, selon la convention collective nationale des entreprises de la publicité du 22 avril 1955 étendue, applicable aux parties.
Le contrat comportait, notamment, à son article 11, alinéa 1 er, la clause suivante, ainsi libellée
'M. Yves Z s'engage à consacrer toute son activité à la société Young et Rubica France. Il s'interdit d'exercer une activité professionnelle à quelque titre que ce soit sans autorisation préalable de Young et Rubica France. En tout état de cause, il s'engage à ne pas collaborer à une activité concurrente de celle de Young et Rubica France ou dont les conditions d'exercice sont susceptibles de porter préjudice à l'exécution du présent contrat'.
Après avoir été convoqué le 6 mars 2008 à un entretien préalable pour le 14 mars suivant et mis à pied à titre conservatoire, M. Z a été licencié pour faute grave par lettre du 20 mars 2008 ainsi rédigée
'Nous faisons suite à notre entretien du 14 mars 2008 au cours duquel nous vous avons exposé les raisons nous conduisant à envisager votre licenciement pour faute lourde (...);
'Vous êtes alors resté totalement coi; vous n'avez pas souhaité donner la moindre explication, ce qui ne nous a permis de modifier notre opinion et nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave;
'Depuis le début de l'année vous avez manifestement décidé de vous désengager et de vous libérer de l'exécution du travail pour lequel vous étiez payé, par exemple, en
¤ multipliant les retards dans la livraison de vos travaux mettant à risque les plannings de production et la capacité de l'agence à livrer ses clients à temps, comme par exemple la production Danette pour laquelle le service TV production attendait vos "shootings objectives" et "storyboards"
¤ faisant preuve d'un manque total d'application et de soin dans les travaux que vous livrez, ce qui est indigne d'un créatif de votre niveau, comme par exemple des scripts transmis comme achevés alors qu'ils ne sont pas encore construits, les "storyboards" de présentation aux clients sur lesquels n'apparaissent pas les voix off, des montages qui n'en finissent pas et qui ne tiennent pas compte des demandes de la cliente etc...;
'Malgré nos demandes pressantes et nos relances, vous n'avez eu de cesse d'agir et de répondre avec désinvolture comme si tout vous semblait mineur, alors que la production pour nos clients était menacée;
'Alors que votre comportement s'était encore aggravé, nous avons eu connaissance du fait que vous violiez vos obligations contractuelles d'exclusivité et de loyauté;
'En effet, vous exécutiez avec nos outils une commande pour un concurrent direct, la société
BETC EURORGSCG, et ce sur vos lieu et temps de travail à l'agence;
'En outre et comme si ces agissements frauduleux, menés de conserve avec votre partenaire de "team", n'étaient pas déjà en soi suffisamment répréhensibles, la commande portait sur le budget Belin de LU, annonceur pour lequel vous pouvez être amené à travailler pour nous, comme ce fut le cas pour le budget Vandame;
'Cet annonceur que nous partageons avec BETC EURORGSCG fait l'objet d'une âpre compétition, BETC EURORGSCG et nous-mêmes cherchant à obtenir la totalité des budgets de LU;
'Votre mutisme au cour de l'entretien préalable ne nous a pas permis de modifier de quelque manière que ce soit notre appréciation des faits; vous n'avez ainsi pas jugé nécessaire de nier l'évidence à savoir que vous travaillez non seulement pour une autre société mais encore pour une société à plusieurs titres concurrente de la nôtre;
'Pour l'ensemble de ces raisons, nous avons pris la décision de vous licencier pour faute grave;
'Vous comprendrez alors que votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible compte tenu de la gravité de votre conduite;
'Vous comprendrez aussi que si cette décision s'imposait tout naturellement en termes juridiques, elle a été particulièrement difficile à prendre en termes humains; toutefois, nous sommes animés par une ardente nécessité, celle de veiller à la bonne marche de notre entreprise; nous nous devons notamment de préserver les emplois qui sont menacés par l'apport à la concurrence de notre savoir-faire et la perte inéluctable des budgets qui s'ensuivrait;
'Le contrat de travail vous liant à Young et Rubica prendra fin, sans indemnité de préavis, ni indemnité conventionnelle de licenciement, dès la première présentation de cette lettre. Nous vous précisons que la période de mise à pied n'est pas rémunérée. (...)'.
Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. Z a saisi la juridiction prud'homale, le 22 avril 2008, de diverses demandes.
La société Young et Rubica France employait habituellement au moins onze salariés et disposait d'institutions représentatives du personnel. Elle n'appartenait pas à un groupe.
M. Z, né en 1959, percevait un salaire dont la moyenne sur les six derniers mois est de 5.073, 47 euros bruts. Il n'a pas retrouvé d'emploi mais bénéficie d'allocations de chômage.
Devant la cour, par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience et soutenues oralement, M. Z demande de
- Dire et juger que le licenciement de M. Z est sans cause réelle et sérieuse;
En conséquence,
- Condamner la société Young et Rubica France à verser à M. Z les sommes de
+ 3.273, 20 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire du 6 au 20 mars 2008;
+ 327, 32 euros au titre des congés payés afférents;
+ 15.220, 41 euros à titre d'indemnité conventionnelle de préavis;
+ 1.520, 04 euros au titre des congés payés afférents; + 12.635 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement;
+ 60.882 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; + 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Devant la cour, par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience et soutenues oralement, la société Young et Rubica France demande de
- Dire et juger fondé le licenciement pour faute grave de M. Z; En conséquence,
- Confirmer le jugement, sauf en ce qu'il a débouté la société Young et Rubica France de sa demande tendant à la condamnation de M. Z à la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le bien-fondé du licenciement de M. Z
Attendu que le licenciement de M. Z ayant été prononcé pour faute grave présente, de ce fait, un caractère disciplinaire; qu'il appartient à la cour de rechercher si les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige sont établis, la charge de la preuve à cet égard incombant à l'employeur et, dans l'affirmative, s'ils ont rendu impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ou, à défaut, s'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement;
Attendu que pour établir la réalité du grief reprochant au salarié la violation de ses obligations contractuelles d'exclusivité et de loyauté, la société Young et Rubica France invoque les conclusions du rapport de M. ..., qu'elle a chargé en qualité d'expert de procéder à l'analyse du contenu du disque dur de l'ordinateur professionnel de M. Z; que le 6 mars 2008, en présence d'un huissier, M. ... a démonté le disque dur et en a fait une copie, ce qui lui a permis de constater que de nombreux courriers électroniques portant sur des produits de la marque Belin avaient été échangés entre M. Z et un concurrent, la société BETC EURORGSCG;
Attendu que M. Z fait valoir que pour étayer ce grief la société Young et Rubica France a eu recours à un mode de preuve illicite, dès lors que son ordinateur professionnel a été consulté en son absence, en violation des règles légales et conventionnelles sur la protection de la vie privée des salariés; que son employeur a eu accès à la mémoire du disque dur, ce qui lui a permis de prendre connaissance à son insu de données et de courriels personnels;
Attendu que le salarié a droit, y compris au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée; que celle-ci implique en particulier le secret de sa correspondance et de ses données personnelles; que, dès lors, si l'employeur est en droit de procéder aux investigations nécessaires afin de s'assurer que l'outil informatique qu'il a mis à la disposition du salarié pour son travail n'est pas utilisé par celui-ci pour favoriser des agissements de concurrence déloyale, il ne peut sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance hors la présence du salarié ou de ses représentants, ou, à défaut sans que celui-ci ait été dûment appelé, des données et des messages personnels émis ou reçus par l'intéressé, contenus dans le disque dur de l'ordinateur, quand bien même aurait-il interdit une utilisation non professionnelle de celui-ci;
Attendu que l'intimée produit le constat de maître ..., huissier de justice, en date du 6 mars 2008, dans lequel l'officier ministériel indique qu'en sa présence, il a été procédé le 6 mars 2008 par M. ... au démontage sur le lieu de travail de M. Z du disque dur de son ordinateur professionnel ainsi qu'à la prise de copie de son contenu;
Que l'intimée produit également le rapport d'intervention de M. ..., intitulé "rapport d'expertise" en date du 20 mars 2008 dont la conclusion comporte, notamment, les indications suivantes, ainsi formulées
'Des messages ayant pour expéditeurs les adresses de messagerie électronique suivantes Nathalie.Bourdet@betc.eurorscg.fr et bruno.lee@betc.eurorscg.fr, ont été envoyés aux destinataires des adresses de messagerie électronique yves.pakula@yahoo.fr et fr.bonnet@hotmail.fr entre le 20 février 2008 et le 4 mars 2008;
Que ce même rapport indique également, en page 20, que plusieurs dossiers et fichiers expressément nommés "perso" ou "personnel" ont été découverts sur le disque dur, mais que "ces dossiers et fichiers seront exclus du présent rapport d'expertise";
Attendu que dans une attestation en date du 31 mars 2009 produite aux débats par l'intimée, Mme ..., responsable des ressources humaines de la société Young et Rubica France, indique qu'elle s'est rendue le 6 mars 2008 au matin, peu après 9 Heures 30, avec maître ... et M. ... dans l'espace ouvert où se trouvait le poste de travail de M. Z pour procéder à la saisie de son ordinateur professionnel afin d'effectuer la copie du disque dur, "ce qui a pris cinq minutes tout au plus"; que le choix de l'heure a été fait en fonction de l'horaire habituel des salariés qui varie entre 10 Heures et 11 Heures; que M. Z étant arrivé peu après, elle lui a remis une convocation à un entretien préalable assortie d'une mise à pied à titre conservatoire; que si Mme ... prétend dans la suite de son attestation qu'elle a en vain invité M. Z à assister à la prise de copie du contenu de son disque dur, cette allégation apparaît contredite, d'une part, par la rapidité des opérations effectuées par M. ..., dont elle estime la durée tout au plus à cinq minutes, d'autre part, par le fait qu'elle affirme avoir tenté de dissuader le salarié de se rendre sur son lieu de travail en lui indiquant que c'était "prématuré" ;
Qu'il apparaît qu'en dehors de la présence de l'huissier de justice qui s'est borné à assister au retrait du disque dur et à la prise de copie de son contenu, M. ..., mandaté par la seule société Young et Rubica France, a accédé aux dossiers et aux fichiers personnels du salarié, ainsi qu'aux courriels échangés entre M. Z et l'un de ses collègues, M. ..., à partir de leurs adresses électroniques personnelles; que cet accès effectué par un tiers mandaté par l'employeur, hors de la présence du salarié qui n'a pas été dûment appelé ou de ses représentants constitue une atteinte au respect de sa vie privée; qu'il constitue de ce fait un mode de preuve illicite;
Que dans ces conditions, les constatations effectuées par M. ... pour le compte de la société Young et Rubica France sont inopposables à M. Z; que, dès lors, le motif du licenciement tiré de la violation par le salarié de ses obligations contractuelles d'exclusivité et de loyauté à l'égard de son employeur, doit être écarté;
Attendu qu'au soutien des griefs faisant état de multiples retards dans la livraison des travaux ainsi que du manque d'application et de soin du salarié, la société Young et Rubica France invoque les rappels adressés à M. Z par un client, M. ..., le 22 janvier 2008, ainsi que par Mme ..., chargée de l'organisation et de la répartition du travail au sein des équipes créatives, les 25, 29 janvier et 20 février 2008; que, cependant, si le courriel de M. ... du 22 janvier 2008 fait état de retards concernant les "shooting stade" et les "boards", rien n'indique ni dans ce message ni dans aucune des autres pièces produites par l'intimée que ces retards soient imputables à M. Z qui n'est qu'un destinataire parmi d'autres de ce message; que si dans un courriel du 29 janvier 2008, Mme ... reproche à M. Z et à son collègue, M. ..., de ne pas avoir effectué le soir-même les modifications qui leur incombaient en leur enjoignant d'y pourvoir dès leur arrivée le lendemain matin, un tel retard de quelques heures dans la réalisation de la tâche qui leur était demandé ne saurait, en l'absence de précisions à cet égard, constituer un manquement de nature à justifier un licenciement disciplinaire; qu'enfin, si les courriels de Mme ... des 25 janvier, 15, 20 et 28 février 2008 reprochent à M. Z la non-réalisation des scripts d'une création, des erreurs dans la réalisation de maquettes, une absence de mise à jour des fichiers, des retards dans la réalisation de différentes productions, ainsi qu'une absence de voix off sur un scénarimage ("story board") présenté à un client, tous ces manquements relèvent de l'insuffisance professionnelle, dès lors qu'ils font apparaître que le salarié n'est pas parvenu à exécuter sa prestation de travail dans les délais et selon les modalités qui lui étaient demandés, sans que soit établis sa mauvaise volonté ou son refus d'exécuter les instructions de son employeur; que l'insuffisance professionnelle n'ayant pas un caractère fautif ne peut être retenue pour justifier le licenciement disciplinaire du salarié;
Attendu que les griefs reprochant au salarié sa désinvolture qui ne sont étayés par aucune des pièces produites par l'employeur, n'apparaissent pas établis;
Qu'il suit de tout ce qui précède que le licenciement pour faute grave de M. Z est sans cause réelle et sérieuse;
Sur la demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire du 6 au 20 mars 2008
Attendu que son licenciement pour faute grave étant sans cause réelle et sérieuse, M. Z est en droit de prétendre au paiement de son salaire pendant la période de sa mise à pied à titre conservatoire du 6 au 20 mars 2008;
Qu'il convient, en conséquence, de condamner la société Young et Rubica France à verser à M. Z, à titre de rappel de salaire pour la période du 6 au 20 mars 2008 la somme de 5.073, 47 X 14 / 30 = 2.367, 62 euros, ainsi que celle de 236, 76 euros au titre des congés payés afférents;
Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis
Attendu que selon l'article 68 de la convention collective des entreprises de publicité, la durée du préavis d'un cadre licencié, hors faute grave, est de 3 mois;
Qu'en conséquence, M. Z est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 5.073, 47 euros X 3 = 15.220, 41 euros ainsi qu'à la somme de 1.522, 04 euros au titre des congés payés afférents, au paiement desquelles il y a lieu de condamner la société Young et Rubica France;
Sur la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement
Attendu que selon l'article 69 de la convention collective des entreprises de publicité, le cadre licencié ayant au minimum 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise perçoit indemnité distincte du préavis qui, pour une période d'ancienneté allant jusqu'à 15 ans est de 33 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence; que pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité est calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction;
Qu'en conséquence, M. Z est en droit de prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de (5.073, 47 euros X 33 %) X 7, 4166 années d'ancienneté = 12.417, 31 euros au paiement de laquelle il y a lieu de condamner la société Young et Rubica France;
Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Attendu que la société Young et Rubica France comportant un effectif d'au moins onze personnes et M. Z ayant une ancienneté d'au moins deux ans, sont applicables les dispositions de l'article L 1235-3, alinéa 2, du code du travail selon lesquelles le juge octroie au salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois;
Que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer le préjudice subi par M. Z du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 32.000 euros au paiement desquelles il convient de condamner la société Young et Rubica France à titre de dommages-intérêts;
Sur le remboursement des indemnités de chômage
Attendu que M. Z avait une ancienneté d'au moins deux ans dans une entreprise qui comportait habituellement au moins onze salariés; qu'il justifie avoir perçu des allocations de chômage;
Qu'il y a lieu, en application de l'article L 1235-4, alinéa 1er, du code du travail, de condamner la société Young et Rubica France à rembourser à Pôle emploi, dans la limite de trois mois, les allocations de chômage qui ont été versées à M. Z par l'Assedic de Paris à la suite de son licenciement;
Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile
Attendu que l'équité commande d'accorder à M. Z la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d'instance;

PAR CES MOTIFS,
LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe et par décision contradictoire,
Infirme le jugement et, statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de M. Z est sans cause réelle et sérieuse;
Condamne la société Young et Rubica France à payer à M. Z les sommes de
+ 2.367, 62 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 6 au 20 mars 2008;
+ 236, 76 euros au titre des congés payés afférents;
+ 15.220, 41 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis; + 1.522, 04 euros au titre des congés payés afférents;
+ 12.417, 31 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement;
+ 32.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes;
Condamne la société Young et Rubica France à rembourser à Pôle emploi, dans la limite de trois mois, les allocations de chômage qui ont été versées à M. Z par l'Assedic de Paris à la suite de son licenciement;
Ordonne la notification par les soins du Greffe de la présente décision Paris Cedex 20 ;
Condamne la société Young et Rubica France à verser à M. Z la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d'instance;
Condamne la société Young et Rubica France aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'aux frais d'exécution de la présente décision.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile
Signé par Madame Jeanne ..., Président et par Madame Sabrina ..., Greffier auquel le magistrat signataire a rendu la minute.
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,