SOC. PRUD'HOMMES DG
COUR DE CASSATION
Audience publique du 3 novembre 2011
Cassation partielle
Mme MAZARS, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt no 2241 FS-P+B
Pourvoi no E 10-11.820
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. Habib Z.
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 19 novembre 2009.
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par M. Habib Z, domicilié Villeurbanne,
contre l'arrêt rendu le 30 juin 2009 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à la société Byblos sécurité privée, société à responsabilité limitée, dont le siège est Lissieu,
défenderesse à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 octobre 2011, où étaient présents Mme Mazars, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Mansion, conseiller référendaire rapporteur, MM. Bailly, Béraud, Mmes Geerssen, Lambremon, M. Frouin, Mme Deurbergue, M. Chauvet, Mme Terrier-Mareuil, MM. Huglo, Struillou, conseillers, Mmes Grivel, Pécaut-Rivolier, Guyon-Renard, M. Contamine, Mmes Sabotier, Corbel, Salomon, conseillers référendaires, M. Foerst, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Mansion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de M. Z, de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Byblos sécurité privée, l'avis de M. Foerst, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z engagé le 21 juin 1999 en qualité d'agent de sécurité et dont le contrat de travail a été transféré à la société Power sécurité privée (Power) a été licencié pour faute grave le 4 juin 2004 pour des absences injustifiées ; qu'estimant que son contrat de travail devait être transféré à la société Byblos sécurité privée (Byblos) suite à la perte de marché par la société Power, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son contrat de travail n'a pas été transféré à la société Byblos, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étant pas applicables, alors, selon le moyen, que l'article 1er paragraphe 1 de la directive 77/787/CEE du Conseil du 14 février 1977 devenue directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 doit être interprété en ce sens que dans les secteurs d'activité reposant essentiellement sur la main-d'oeuvre, comme le nettoyage ou le gardiennage, une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à une entité économique dont l'identité est maintenue par delà son transfert quand le nouveau chef d'entreprise ne se contente pas de poursuivre l'activité en cause mais reprend également une partie essentielle, en termes de nombre et de compétence, des effectifs que son prédécesseur affectait spécialement à cette tâche ; que pour débouter Monsieur Z de ses demandes, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE "n'a repris aucun élément incorporel" ; qu'en statuant ainsi alors qu'il était soutenu que l'activité de la société POWER, qui reposait sur la main d'oeuvre, avait été poursuivie par la société BYBLOS qui avait repris une partie essentielle des effectifs que la société POWER affectait spécialement à la surveillance et le gardiennage du site de CARREFOUR LA PART DIEU, la cour d'appel a violé l'article L.1224-1 (ex article L. 122-12) du code du travail interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 ;

Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle n'était pas allégué le transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas applicables ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche Vu les articles 2.5 et 16 de l'accord du 5 mars 2002 ;
Attendu que si l'entrepreneur entrant, qui doit reprendre 85 % du personnel transférable, n'est pas tenu de faire de nouvelles propositions quand des salariés compris dans cette proportion ont refusé de changer d'employeur, il doit toutefois, lorsqu'il décide de compléter le nombre des salariés pour atteindre ce pourcentage à la suite de défections, choisir en priorité des salariés qui remplissent les conditions conventionnellement prévues pour un transfert ;
Attendu que pour dire que la société n'avait pas l'obligation de reprendre le contrat de travail du salarié en application de l'accord du 5 mars 2002, l'arrêt retient que la société avait l'obligation de reprendre onze contrats de travail sur quatorze et que sur onze salariés, seuls sept avaient accepté leur transfert et que si la société a repris les contrats de quatre autres salariés choisis parmi ceux qui ne remplissaient pas les conditions conventionnelles pour être transférés sans faire de proposition de reprise à M. Z qui travaillait sur le site depuis 1999 et faisait partie des "transférables", cette reprise n'a pas été exécutée de façon déloyale au regard des obligations conventionnelles ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deux premières branches du second moyen
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la société n'avait pas l'obligation de reprendre le contrat de travail de M. Z en application de l'accord du 5 mars 2002, l'arrêt rendu le 30 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne la société Byblos sécurité privée aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Byblos sécurité privée à payer à la SCP Masse-Dessen et Thouvenin la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. Z
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Monsieur Z n'avait pas été transféré à la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE, les dispositions de l'article L. 122-12 alinéa 2 devenu
L. 1224-1 du Code du travail n'étant pas applicables et d'AVOIR débouté
M. Z de ses demandes.
AUX MOTIFS QUE que SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE L. 122-2 alinéa 2 devenu L. 1224-1 du CODE DU TRAVAIL qu'en application de l'article L. 122-12 alinéa 2 devenu L. 1224-1 du Code du Travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que ces dispositions, interprétées à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'appliquent en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; qu'en l'espèce, la Société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE a repris le marché de surveillance et de gardiennage du magasin CARREFOUR de la ... Dieu précédemment confié à la Société PSP qui avait elle-même succédé à une autre entreprise de gardiennage ; qu'il n'est nullement démontré que cette activité de surveillance et de gardiennage, mettait en jeu des interventions humaines spécifiques avec un personnel propre, spécialement affecté, disposant d'une habilitation, d'une formation ou d'une qualification particulière ; que sur les 27 salariés travaillant sur le site, seuls 15 avaient six moi ancienneté ou travaillaient à plus de 50% sur ce site ; que la Société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE en a repris 11 sur 27, ce qui n'est pas significatif ; qu'elle n'a repris aucun élément incorporel ; qu'il n'y a donc pas eu transfert d'une entité économique poursuivant un objectif propre de sorte que les dispositions de l'article L 122-12 alinéa 2 devenu L 1224-1 du Code du Travail n'étaient pas applicables ; qu'il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce point ;
ALORS QUE l'article 1er paragraphe 1 de la directive 77/787/CEE du Conseil du 14 février 1977 devenue directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 doit être interprété en ce sens que dans les secteurs d'activité reposant essentiellement sur la main-d'oeuvre, comme le nettoyage ou le gardiennage, une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à une entité économique dont l'identité est maintenue par delà son transfert quand le nouveau chef d'entreprise ne se contente pas de poursuivre l'activité en cause mais reprend également une partie essentielle, en termes de nombre et de compétence, des effectifs que son prédécesseur affectait spécialement à cette tâche ; que pour débouter Monsieur Z de ses demandes, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE " n'a repris aucun élément incorporel " ; qu'en statuant ainsi alors qu'il était soutenu que l'activité de la société POWER, qui reposait sur la main d'oeuvre, avait été poursuivie par la société BYBLOS qui avait repris une partie essentielle des effectifs que la société POWER affectait spécialement à la surveillance et le gardiennage du site de CARREFOUR LA PART DIEU, la Cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 (ex article L. 122-12) du Code du travail interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE n'avait pas l'obligation de reprendre le contrat de travail de Monsieur Z en application de l'accord du 5 mars 2002 et d'AVOIR débouté Monsieur Z de ses demandes.
AUX MOTIFS QUE SUR L'APPLICATION DE L'ACCORD DU 5 MARS 2002 que l'accord du 5 mars 2002, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, prévoit des dispositions particulières pour préserver l'emploi en cas de changement de prestataires sur un marché de gardiennage ou de sécurité ; qu'il indique dans son préambule que sa mise en oeuvre devra intervenir dans le respect des dispositions résultant des articles L. 123-1 du Code du Travail (L. 1142-1 et suivants) du Code du Travail organisant l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et L. 412-2 (L. 2141-5 et suivants) interdisant la discrimination syndicale ; qu'il prévoit l'obligation pour l'entreprise entrante de proposer une reprise de leur contrat à 85 % des salariés transférables (c'est à dire ceux ayant plus de six mois d'ancienneté sur le site dont 4 mois de présence au minimum et travaillant à plus de 50% de leur temps sur ce site), arrondi à l'unité inférieure ; qu'il précise que les salariés qui ne se sont pas près entés à l'entretien individuel sont exclus de la liste du personnel transférable, faute d'avoir justifié leur absence dans un délai de 24 heures, et que le refus d'un salarié d'intégrer l'entreprise entrante n'oblige, en aucune manière, cette dernière à proposer une liste complémentaire ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que suite à la défaillance de Monsieur ..., régulièrement convoqué, la Société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE avait l'obligation de reprendre 11 salariés sur les 14 transférables ; que sur ces 11 salariés, seuls sept ont accepté leur transfert ; que l'obligation de reprise de la Société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE en vertu de l'accord du 5 mars 2002 se limitait en conséquence à ces sept salariés ; qu'elle n'était pas tenue de proposer à d'autres salariés de la société PSP la reprise de leur contrat ; qu'il s'avère qu'elle a repris les contrats de quatre autres salariés choisis parmi ceux qui ne remplissaient pas les conditions conventionnelles pour être transférés sans faire de proposition de reprise à Monsieur Z qui travaillait sur le site depuis 1999 et faisait partie des " transférables " ; qu'elle justifie cette décision par le souhait de son client auquel elle ne pouvait s'opposer et produit les attestations émanant de deux de ses salariés qui avaient été chargés de préparer la reprise des prestations et qui affirment que M. ..., responsable de la sécurité du magasin Carrefour Part-Dieu, leur avait indiqué qu'il était mécontent du travail de Monsieur Z et ne souhaitait plus que ce dernier travaille sur le site ; que le courrier du 7 juillet 2006 dans lequel Monsieur ..., directeur du magasin ... ... ... Dieu, indique à Monsieur Z, en réponse à un courrier du 20 juin 2006 qui n'est pas produit, qu'il n'a jamais " pu influer sur son maintien ou non dans l'entreprise " est trop vague pour être pris en considération et ne contredit pas, en tout état de cause, les attestations de Messieurs ... et ... ; que le courrier adressé le 2 juin 2002 par la Société PSP à la société CARREFOUR ... Dieu pour lui indiquer qu'il lui apparaissait judicieux d'affecter à un autre site Monsieur Z, qualifié, avec d'autres salariés qui menaçaient de faire grève, de " fauteur de troubles" n'a eu aucune suite, Monsieur Z étant resté sur le site ; qu'il n'est nullement démontré que la Société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE a été informée de ces événements datant de plus de deux ans et que ceux-ci seraient à l'origine de sa décision d'évincer Monsieur Z ; que dans ces conditions, l'exécution déloyale par la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE, de l'accord collectif du 5 mars 2002 n'est pas établie ; qu'il convient de rejeter toutes les demandes de Monsieur Z y compris celles afférentes au licenciement qui n'avait pas lieu d'être en l'absence de transfert du contrat de travail et d'infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions.
ALORS QUE, aux termes de l'article 2.5 de l'accord du 5 mars 2002 (relatif à la reprise du personnel dans le secteur des entreprises de prévention et de sécurité), la proposition de reprise par l'entreprise entrante doit être faite à 85% du personnel transférable ; que "Les salariés qui, sans s'être manifestés, ne sont pas présentés à l'entretien devront justifier de leur absence sous un délai de 24 heures (alinéa 5). A l'issue de ce délai, et faute d'avoir justifié cette absence, ils seront exclus de la liste du personnel transférable (alinéa 6)" ; qu'il résulte de ce texte que seuls les salariés qui ne se présentent pas à l'entretien à l'exclusion des salariés qui refusent la poursuite de la relation de travail avec la nouvelle entreprise doivent être soustraits de la liste du personnel transférable, et décomptés pour fixer le taux de 85% ; que, pourtant, après avoir relevé que Monsieur Z remplissait les conditions pour figurer sur la liste et qu'il était présent lors de l'entretien, la Cour d'appel a soustrait de la liste du personnel transférable (15 salariés) non seulement un (1) salarié qui ne s'était pas présenté à l'entretien individuel (15 - 1 = 14) mais également quatre (4) autres salariés qui avaient refusé le transfert de leur contrat de travail (11 - 4 = 7) ; qu'en retenant que la liste du personnel transférable de la société POWER à la société BYBLOS devait comprendre sept (7) salariés, et non pas onze (11), la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions de l'article 2.5 de l'accord du 5 mars 2002.
ALORS encore QUE, il résulte de l'article 2.5 alinéa 16 de l'accord du 5 mars 2002, aux termes duquel " Le refus d'un salarié d'intégrer l'entreprise entrante n'oblige, en aucune manière, cette dernière à proposer une liste complémentaire " que le refus de transfert ne peut s'exprimer qu'après qu'une proposition de reprise ait été faite ; que, pourtant, la Cour d'appel a retenu que " suite à la défaillance de Monsieur ..., régulièrement convoqué, la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE avait l'obligation de reprendre 11 salariés sur les 14 transférables ; que sur ces 11 salariés, seuls sept ont accepté leur transfert ; que l'obligation de reprise de la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE en vertu de l'accord du 5 12 mars 2002 se limitait en conséquence à ces sept salariés " ; qu'en procédant à ce décompte avant qu'une proposition de reprise ait été faite, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions de l'article susvisé.
ALORS enfin QUE, aux termes de l'alinéa 9 de l'article 2.5 de l'article 2.5 de l'accord du 5 mars 2002, la proposition de l'entreprise entrante " doit correspondre au minimum à 85 % (...) de la liste du personnel transférable (...) dans la limite du nombre de personnes nécessaires à l'exécution du marché, y compris dans sa nouvelle configuration éventuelle " ; que selon l'alinéa 16 du même article, " le refus d'un salarié d'intégrer l'entreprise entrante n'oblige, en aucune manière, cette dernière à proposer une liste complémentaire " ; qu'il en résulte que le recours à des salariés ne remplissant pas les conditions du transfert n'est autorisé qu'en cas d'insuffisance des salariés qui réunissent ces conditions et acceptent le transfert ; que, pourtant, après avoir constaté que l'exécution du marché sans sa nouvelle configuration exigeait la présence de onze (11) salariés (85 % de liste du personnel transférable) dès lors que, pour atteindre ce seuil d'effectif, la société BYBLOS avait dû reprendre les contrats de quatre (4) salariés choisis parmi ceux qui ne remplissaient pas les conditions conventionnelles, la Cour d'appel a affirmé que la société BYBLOS SÉCURITÉ PRIVÉE n'avait pas l'obligation de reprendre le contrat de travail de M. Z ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les dispositions combinées des alinéas 9 et 16 de l'accord du 5 mars 2002.