COMM. DG
COUR DE CASSATION
Audience publique du 18 octobre 2011
Cassation partielle
Mme FAVRE, président
Arrêt no 1021 FS-P+B
Pourvoi no G 10-15.296
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par le ministre de l'économie de l'industrie et de l'emploi, dont le siège est Paris,
contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2009 par la cour d'appel de Douai (chambre 2 section 1), dans le litige l'opposant
1o/ à la société Carcoop France, société par actions simplifiée, dont le siège est Courcouronnes,
2o/ à la société Carrefour Hypermarchés, société par actions simplifiée, dont le siège est Evry,
3o/ à la société Continent 2001, société en nom collectif, dont le siège est Evry,
défenderesses à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 20 septembre 2011, où étaient présents Mme Favre, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller référendaire rapporteur, M. Petit, conseiller doyen, M. Jenny, Mmes Pezard, Laporte, Bregeon, M. Le Dauphin, Mme Mandel, MM. Grass, Fédou, Mmes Mouillard, Wallon, conseillers, MM. Pietton, Delbano, Mmes Tréard, Texier, conseillers référendaires, Mme Batut, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat du ministre de l'économie de l'industrie et de l'emploi, de la SCP Odent et Poulet, avocat de la société Carcoop France, de la société Carrefour Hypermarchés et de la société Continent 2001, sur l'avis de Mme Batut, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'une enquête menée par les services de la direction régionale de la concurrence et de la répression des fraudes du Nord, le ministre chargé de l'économie a poursuivi les sociétés Carrefour Hypermarchés SAS, Continent 2001, et Carcoop, sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code de commerce, en leur reprochant d'avoir fait mettre à la disposition des magasins à l'enseigne Carrefour, par la société Dollfus Mieg et Compagnie (la société DMC), des intérimaires chargés de procéder à l'inventaire physique des marchandises qu'elle leur avait vendues ; que le ministre a demandé en conséquence la condamnation de ces sociétés au paiement d'une amende civile et à la répétition de l'indu ;

Sur le premier moyen et le second moyen pris en sa première branche réunis

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche
Vu l'article L. 442-6 I, 1o du code de commerce et l'article L. 442-6, III du même code ;
Attendu que l'action en répétition exercée sur le fondement de ces textes par le ministre chargé de l'économie suppose seulement la constatation d'un avantage indu reçu par le distributeur du fournisseur ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu par le distributeur au fournisseur ou manifestement disproportionné au regard du service rendu ;
Attendu que pour rejeter l'action en répétition de l'indu formée par le ministre chargé de l'économie contre les sociétés Carcoop et Continent 2001, la cour d'appel, après avoir relevé que la pratique mise en oeuvre par ces sociétés constituait l'obtention d'un avantage sans contrepartie pour la société DMC, retient que cet avantage ne s'est concrétisé par aucun mouvement de fonds en leur faveur ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS
CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le ministre chargé de l'économie de l'industrie et de l'emploi de son action en répétition de l'indu, l'arrêt rendu le 17 décembre 2009, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne les sociétés Carcoop France, Carrefour Hypermarchés et Continent 2001 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au ministre de l'économie de l'industrie et de l'emploi la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille onze.
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MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils pour le ministre de l'économie de l'industrie et de l'emploi
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé irrecevable l'action du Ministre chargé de l'économie dirigée contre la société Carrefour Hypermarchés ;
Aux motifs que le dossier de la cour établit que la société Carrefour Hypermarchés a, le 1er février 2006, pris en location gérance les hypermarchés jusqu'alors exploités par des entités juridiquement distinctes, la société Carrefour Hypermarchés France et la société Continent France.
Les faits reprochés ayant été commis en 2003, la société Carrefour Hypermarchés ne saurait être recherchée en responsabilité délictuelle pour des agissements commis par des personnes morales qui lui sont parfaitement étrangères, la société Carrefour Hypermarchés France et la société Continent France, peu important qu'elles soient toutes des filiales à 100 % de la société Carrefour France, ou qu'elles aient un dirigeant commun.
La faculté de substitution de "toute société du Groupe Carrefour détenu à 100 %" insérée aux contrats conclus par la société Carrefour Hypermarchés n'implique pas que ces filiales à 100 % de la société Carrefour soient solidairement responsables des manquements susceptibles d'être reprochés à l'une d'elles.
L'erreur sur la personne assignée à comparaitre constituant une fin de non-recevoir susceptible d'être soulevée en tout état de la procédure, il ne saurait être reproché à la société Carrefour Hypermarchés de ne pas l'avoir invoquée plus tôt ;
Alors que l'action dirigée à l'encontre du nouvel exploitant d'un hypermarché, qui, vis-à-vis des tiers, déclare poursuivre l'exploitation de l'enseigne et en assumer la continuité juridique, est recevable, nonobstant la circonstance qu'il n'exploitait pas l'enseigne lors de la commission des pratiques restrictives de concurrence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la continuité juridique des anciens exploitants par la société Carrefour Hypermarchés ne résultait pas du fait que cette dernière société avait poursuivi l'exploitation des magasins à enseigne Carrefour en reprenant et poursuivant les relations commerciales nouées par les précédentes sociétés avec les fournisseurs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 31 et 32 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le second moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté le Ministre chargé de l'économie de sa demande en répétition de l'indu à l'encontre des sociétés Continent 2001 et Carcoop France ;
Aux motifs que "sur la recevabilité de la demande en répétition de l'indu" "que l'article L. 442-6-I-2o a), devenu l'article L. 442-6-I, 1er du code de commerce donne au ministre la faculté d'exercer une action en répétition de l'indu en lieu et place de la victime ;
Que l'article 1376 du code civil subordonne le succès de l'action à l'existence d'un paiement indu ; qu'en l'espèce, les sociétés Continent 2001 et Carcoop France ayant bénéficié d'un avantage qui ne s'est concrétisé par aucun mouvement de fond en leur faveur, l'action en répétition de l'indu ne peut prospérer à leur encontre" ;
Alors, d'une part, que le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, d'office, pour rejeter l'action en répétition de l'indu exercée par le Ministre chargé de l'économie à l'encontre des sociétés Continent 2001 et Carcoop France, distributeurs, que le succès de l'action était subordonné à l'existence d'un paiement indu et que l'avantage reçu par ces sociétés ne s'était concrétisé par aucun mouvement de fond en leur faveur, sans inviter les parties à débattre préalablement et contradictoirement de ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Alors, en tout état, que l'action en répétition exercée sur le fondement de l'article L. 442-6-I, 1o du code de commerce par le Ministre chargé de l'économie suppose simplement la constatation d'un avantage indu reçu par le distributeur du fournisseur ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu par le distributeur au fournisseur ; d'où il résulte que la cour d'appel qui constatait que les sociétés Continent 2001 et Carcoop France avaient reçu de la société DMC un avantage sans contrepartie commerciale et s'étaient enrichies sans cause en étant dispensées de régler le personnel chargé des opérations d'inventaire, rémunéré par la société DMC, ne pouvait refuser de faire droit à l'action en répétition exercée par le Ministre chargé de l'économie ; qu'elle n'a ainsi pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 442-6-I, 1o précité.