SOC. PRUD'HOMMES LG
COUR DE CASSATION
Audience publique du 28 septembre 2011
Cassation partielle
M. BAILLY, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt no 1966 F-D
Pourvoi no E 10-16.995
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par la société MBAR, société à responsabilité limitée, dont le siège est Ballan-Miré,
contre l'arrêt rendu le 4 mars 2010 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Eric Y, domicilié Vouvray,
défendeur à la cassation ;
M. Y a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal et le demandeur au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours respectif, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 2011, où étaient présents M. Bailly, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Grivel, conseiller référendaire rapporteur, M. Taillefer, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Grivel, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société MBAR, de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de M. Y, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y, qui avait été engagé le 8 juillet 2003 en qualité de technicien d'appareil médical par la société MBAR, a été licencié le 12 juillet 2006 pour faute grave au motif de divers manquements ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'indemnités au titre de la rupture ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par le salarié, qui est préalable

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa seconde branche
Vu les articles 9 du code civil et L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;
Attendu que pour écarter la faute grave et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes au titre des indemnités de rupture et de la mise à pied, l'arrêt relève que le message laissé par le salarié sur le téléphone portable professionnel d'une de ses collègues avait un caractère privé, étant couvert par le secret des correspondances, et ne pouvait donc être retenu comme faute ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la première branche
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de diverses sommes au titre de la rupture, l'arrêt rendu le 4 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne M. Y aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société MBAR, demanderesse au pourvoi principal
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur Y ne reposait pas sur une faute grave et d'avoir en conséquence condamné la société MBAR à lui verser 2866, 06 euros à titre d'indemnité de préavis et 286,60 euros à titre de congés payés afférents, 859,82 euros à titre d'indemnité de licenciement, 727,53 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied ainsi que 600 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR ordonné la remise d'un bulletin de salaire, attestation Assedic et certificat de travail conforme au jugement sous astreinte ;
AUX MOTIFS QUE "Eu égard aux dates ci-dessus, les appels, principal. et incident, sont recevables. La société a pour activité la vente, la location et la maintenance d'appareils et de fourniture à des patients dépendants, handicapés et malades.
Elle engage Monsieur Y, le 8 juillet 2003, comme technicien d'appareil médical.
Après plusieurs observations écrites et un avertissement du 16 juin 2006 (dont il ne demandera pas l'annulation), elle le licencie pour faute grave le 12 juillet 2006, dans les termes suivants
"En effet, vous avez fait par le passé l'objet de trois avertissements en date des 7 juin 2005, 28 juin 2005 et 9 janvier 2006, toujours liés à une volonté de votre part de ne pas respecter les consignes données par la société qui vous emploie, en maintenant une opposition systématique à l'égard de la direction. Depuis lors, les faits ci-dessous motivent la décision de licenciement à savoir
- non-respect des horaires de travail
Monsieur ..., votre responsable technique, vous a, à de nombreuses reprises, rappeler vos horaires et les a confirmés par le biais d'une note de service. Notamment, dans la semaine du 14 au 20 juin 2006, le non-respect de vos horaires a entraîné un décalage énorme dans la journée de travail, que vous organisez à votre seule guise et au plus grand préjudice de notre organisation, pour être disponible vers 15 heures, tous les jours, tout en coupant alors votre téléphone professionnel, ce qui vous rend injoignable, même pour un cas d'urgence.
-insubordination
Monsieur ... vous a laissé le 21 juin 2006 de nombreux messages et un SMS pour vous demander d'organiser votre journée du lendemain avec Madame ... ..., dont la tournée était proche de la vôtre pour fixer avec elle un point de rencontre pour récupérer un examen de sommeil.
Le 22 juin 2006 à neuf heures, Monsieur ... qui n'avait aucune nouvelle de vous, a dû vous recontacter, ce qui justifie un mode de travail compliqué, du fait de votre seule volonté de ne pas répondre pour obtenir confirmation que vous avez pris bonne note de l'instruction.
Ce même 22 juin 2006, une urgence en oxygène s'est présentée, ce qui constitue la priorité des priorités dans notre activité, vous étiez géographiquement le plus proche pour transmettre à un autre de vos collègues, Monsieur ..., l'oxygène nécessaire.
A midi, vous avez été contacté par votre responsable-technique et vous avez indiqué qu'il n'était pas question que vous fassiez cette intervention, puisque vous aviez commencé votre journée à 6 h 30 (d'ailleurs sans respecter les horaires voir ci-dessus) ;
Vous avez par la suite empêché tout contact avec votre responsable technique en vous rendant injoignable et vous lui avez même raccroché au nez lorsqu'il a pensé qu'il pourrait vous joindre à l'occasion de votre point de rendez-vous avec Mme ... ....
- Faute dans l'exécution de votre contrat concernant la propreté du matériel En date du 22 mai 2006, vous avez déposé chez un patient, du matériel dans un état de santé déplorable, ce qui nous a causé des difficultés avec ce patient qui est allé se plaindre chez son pneumologue, qui nous a, à son tour, répercuté sa réelle insatisfaction.
- problème de comportement et propos calomnieux à l'égard de la direction Vous adoptez généralement une attitude de provocation à l'égard de la direction, comme par exemple le jour du pot d'accueil de trois nouvelles personnes le 19 juin 2006 lors duquel vous aviez indiqué "il y a des gens avec lesquels je ne peux pas prendre un verre".
Ou encore, suite à la redistribution de téléphones aux nouveaux arrivants, un message a pu être capté, laissé par vous-même à votre collègue Mme ... ... et entendu par Monsieur ... et Madame de TENA; Dans le cadre de ce message, vous avez indiqué ; "si tu arrives à leur faire donner un document écrit, ils l'ont dans le cul, on les emmène aux prud'hommes, on va les baiser jusqu'à l'os, on va couler la société".
L'ensemble de ces faits démontre que vous êtes absolument incontrôlable dans le cas de votre travail et qu'il n'est pas possible d'imaginer la poursuite de votre contrat, même pendant la période de préavis, d'autant que parallèlement vous adoptez une attitude d'hostilité qui ne cesse de croître à l'égard de la direction, allant jusqu'à proférer des propos qui sont absolument inadmissibles à l'égard de votre employeur".
Le non respect des horaires
Monsieur Y soutient que la société ne pouvait lui fixer unilatéralement ses horaires, du fait que le contrat de travail, après avoir fixé la durée de celui-ci à 151 heures 67 par mois, soit.35 heures par semaine, indique que "la répartition de cette durée entre les jours de la semaine est faite d'un commun accord entre les parties".
Ce n'est donc que la répartition de la durée des heures entre les jours de la semaine qui est soumise à l'accord de Monsieur Y. C'est ainsi que, devant normalement faire 7 heures par jour, son acceptation était requise si la société avait décidé de lui faire faire, par exemple, 6 heures le lundi et 8 heures le mardi, mais la société était parfaitement en droit de fixer unilatéralement l'heure de début et l'heure de fin des journées de travail, dans le cadre de son pouvoir de direction et d'organisation.
Si rien ne prouve que la note de service du 13 juin 2006, imposant aux salariés de se conformer aux horaires d'ouverture des locaux, soit 8 heures-17 heures, sauf dérogation exceptionnelle après avoir averti le responsable, technique Monsieur ..., ait été portée à la connaissance de l'intimé, Monsieur ... a établi, le 15 juin 2006, un rapport qui mérite d'être retenu comme objectif, cette date étant antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement.
Après avoir exposé que Monsieur Y positionnait ses horaires journaliers comme il l'entendait, ce qui n'était pas sans inconvénient, et précise que le
14 juin 2006, il a dit à celui-ci que désormais, il devait respecter les horaires de la société, comme ses collègues, et commencer sa journée à 8 heures. Son supérieur hiérarchique, représentant l'employeur, l'a clairement informé sur ce point, peu important que ce ne soit pas par écrit.
Si le 15 juin ne peut être retenu, puisqu'antérieur à l'avertissement du 16 juin qui épuisait le pouvoir disciplinaire de l'employeur, même pour les faits non sanctionnés, il résulte des plannings de Monsieur Y que
- le 20 juin 2006, il a commencé à 6 heures 40- pour terminer à
15 heures 50 ;
- le 22 juin 2006, il a commencé à 6 heures 30 (finissant à 17 heures 20). Ce faisant, il a méconnu l'instruction ci-dessus.
En outre, il ne conteste pas qu'à la fin de sa journée, il coupait son portable professionnel. C'est ainsi que le 20, il n'était plus joignable après 15 heures 50, même en cas d'urgence. Dans cette mesure, ce grief sera retenu.
La subordination
Les faits du 21 et 22 juin 2006 (Mme ...)
Ce qui lui est reproché, c'est de ne pas avoir répondu à Monsieur ..., le 21 juin, qu'il avait fait le nécessaire auprès de Madame ... ..., la responsable technique devant le rappeler le 22 à 9 heures pour le savoir. Là aussi, Monsieur ... a établi un rapport de faits.
S'il dit avoir appelé Monsieur Y à plusieurs reprises, laissant un message sur son portable, et lui envoyant ensuite un SMS, il ne précise pas qu'il avait demandé à Monsieur de le rappeler une fois le nécessaire fait alors que Monsieur Y le nie dans sa contestation du 22 juillet 2007;
Il existe à tout le moins un doute sur ce point qui ne permet pas de retenir ce grief.
Les faits du 22 juin 2006 (M. ...)
Monsieur Y les reconnaît, mais soutient qu'en raison de son planning chargé, d'autant plus, qu'il avait déjà fait un dépannage supplémentaire, et de l'éloignement de CHATEAU DU LOIR, il ne lui était pas possible d'assurer ce nouvel imprévu.
Il résulte du rapport de Monsieur ..., de l'attestation de Madame de TERRA, responsable administrative, et de celle de Madame ..., secrétaire, qu'il a opposé un refus catégorique et réitéré en invoquant les raisons ci-dessus.
Ce faisant, il a commis une faute c'est à l'employeur, représenté par la hiérarchie, d'apprécier l'urgence des tâches à réaliser, et de donner les instructions en conséquence, cela s'appelle le lien de subordination. Il devait donc faire ce qui lui était demandé, quitte à ne pas intervenir chez ses derniers clients programmés, après en avoir avisé Monsieur ..., si cela devait le conduire à faire des heures supplémentaires recensées au cours de cette journée. Cette faute sera retenue.
La Propreté du matériel
Selon l'attestation de Madame de TERRA, c'est le 1er juin 2006 que le docteur ..., pneumologue, l'a appelée pour lui faire part de son "profond mécontentement" du fait que Monsieur Y avait déposé du matériel sale chez un de ses clients, Monsieur ....
La société avait donc connaissance de ce grief à cette date. L'avertissement du 16 juin 2006 exprimait le pouvoir disciplinaire de l'employeur, ce fait ne peut plus être invoqué.
Le comportement et les propos calomnieux
Le 19 Juin 2006
Les faits sont reconnus et attestés.
Monsieur Y n'a pas dépassé les limites de sa liberté d'expression en indiquant qu'il ne souhaitait pas partager un moment de convivialité avec certains de ses collègues.
Le message
La teneur des propos est attestée par Monsieur ... et Madame de TERRA.
Si Monsieur ... pouvait écouter les messages enregistrés sur le téléphone portable professionnel de Madame ... ..., qui étaient présumés avoir un tel objet, la phrase litigieuse avait un caractère privé, étant couverte par le secret des correspondances, et ne pouvait donc être retenue comme faute.
En résumé, après diverses observations écrites et un avertissement - Monsieur Y a fait fi, les 20 et 22 juin 2006, des instructions verbales de son supérieur, lui ordonnant de ne commencer sa journée de travail qu'à 8 heures, n'étant plus disponible pour répondre à des urgences après 15 heures 50 le 20 ;
- le 22 juin, il a ignoré une instruction de celui-ci, lui enjoignant d'assurer un dépannage urgent, pour un motif qui ne peut être retenu.
S'il ne s'agit pas d'une faute grave, le contrat pouvait se poursuivre pendant la durée limitée du préavis, ces faits constituent malgré tout une cause sérieuse de licenciement.
II convient de confirmer les sommes allouées, mais de rejeter les dommages et intérêts, et le remboursement des indemnités de chômage.
L'astreinte destinée à assurer la remise des documents a été justement fixée à 15 euros" ;
1/ ALORS QUE commet une faute grave le salarié en charge d'assurer des livraisons d'oxygène à des patients en situation de dépendance et qui persiste, en dépit d'observations et d'avertissements répétés, à ne pas respecter ses horaires de travail, à se rendre volontairement injoignable même en cas d'urgence et à refuser d'effectuer des mission de dépannage en urgence ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats qu'en 2005 et 2006, le salarié avait fait l'objet de plusieurs courriers d'observations et avertissements pour manquements aux règles de sécurité, non-respect des instructions, des horaires et des plannings décidés par l'employeur, et avait reçu un ultime avertissement le 16 juin 2006 expressément qualifié de "dernier avertissement" par l'employeur, le salarié ayant une nouvelle fois pris la décision de réorganiser à sa guise son planning et de stopper prématurément sa journée de travail sans accomplir les tâches qui lui avaient été confiées ; qu'en refusant de qualifier de faute grave, en dépit des observations écrites et avertissements antérieurs, le comportement adopté par le salarié dès les 20 et 22 juin 2006 suivants et ayant consisté à faire fi des instructions verbales de son supérieur en ne respectant pas son horaire de travail, en se rendant indisponible pour répondre à des urgences et en ignorant une instruction d'assurer un dépannage urgent, la Cour d'appel, qui a ainsi pourtant relevé un comportement inadmissible, réitéré et persistant d'insubordination caractérisée en dépit de sanctions antérieures, a violé les articles L 1234-1 et L 1234-9 du Code du travail ;
2/ ALORS QUE ne constitue pas un fait de la vie personnelle du salarié faisant obstacle à sa qualification de faute par l'employeur le fait pour un salarié de tenir auprès d'un autre salarié de l'entreprise, des propos malveillants révélant une volonté de nuire à son employeur, au cours d'une conversation téléphonique se tenant sur un téléphone professionnel ; qu'en l'espèce il était reproché à Monsieur Y, témoignages à l'appui, d'avoir laissé sur le téléphone professionnel d'une collègue de travail le message suivant "si tu arrives à leur faire donner un document écrit, ils l'ont dans le cul, on les emmène aux prud'hommes, on va les baiser jusqu'à l'os, on va couler la société" ; qu'en jugeant que ces propos avaient un caractère privé pour exclure qu'ils puissent être retenus comme faute, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1 et L 1234-9 du Code du travail et 9 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. Y, demandeur au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur Y était fondé sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande de 15 000 Euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
AUX MOTIFS QUE la société a pour activité la vente, la location et la maintenance d'appareils et de fourniture à des patients dépendants, handicapés et malades. Elle engage Monsieur Y, le 8 juillet 2003, comme technicien d'appareil médical. Après plusieurs observations écrites et un avertissement du 16 juin 2006 (dont il ne demandera pas l'annulation), elle le licencie pour faute grave le 12 juillet 2006, dans les termes suivants "En effet, vous avez fait par le passé l'objet de trois avertissements en date des 7 juin 2005, 28 juin 2005 et 9 janvier 2006, toujours liés à une volonté de votre part de ne pas respecter les consignes données par la société qui vous emploie, en maintenant une opposition systématique à l'égard de la direction. Depuis lors, les faits ci-dessous motivent la décision de licenciement à savoir -non-respect des horaires de travail Monsieur ..., votre responsable technique, vous a, à de nombreuses reprises, rappeler vos horaires et les a confirmés par le biais d'une note de service. Notamment, dans la semaine du 14 au 20 juin 2006, le non-respect de vos horaires a entraîné un décalage énorme dans la journée de travail, que vous organisez à votre seule guise et au plus grand préjudice de notre organisation, pour être disponible vers 15 heures, tous les jours, tout en coupant alors votre téléphone professionnel, ce qui vous rend injoignable, même pour un cas d'urgence. -insubordination Monsieur ... vous a laissé le 21 juin 2006 de nombreux messages et un SMS pour vous demander d'organiser votre journée du lendemain avec Madame ... ..., dont la tournée était proche de la vôtre pour fixer avec elle un point de rencontre pour récupérer un examen de sommeil. Le 22 juin 2006 à neuf heures, Monsieur ... qui n'avait aucune nouvelle de vous, a dû vous recontacter, ce qui justifie un mode de travail compliqué, du fait de votre seule volonté de ne pas répondre pour obtenir confirmation que vous avez pris bonne note de l'instruction. Ce même 22 juin 2006, une urgence en oxygène s'est présentée, ce qui constitue la priorité des priorités dans notre activité, vous étiez géographiquement le plus proche pour transmettre à un autre de vos collègues, Monsieur ..., l'oxygène nécessaire. A midi, vous avez été contacté par votre responsable-technique et vous avez indiqué qu'il n'était pas question que vous fassiez cette intervention, puisque vous aviez commencé votre journée à 6 h 30 (d'ailleurs sans respecter les horaires voir ci-dessus) ; Vous avez par la suite empêché tout contact avec votre responsable technique en vous rendant injoignable et vous lui avez même raccroché au nez lorsqu'il a pensé qu'il pourrait vous joindre à l'occasion de votre point de rendez-vous avec Mme ... .... -Faute dans l'exécution de votre contrat concernant la propreté du matériel En date du 22 mai 2006, vous avez déposé chez un patient, du matériel dans un état de santé déplorable, ce qui nous a causé des difficultés avec ce patient qui est allé se plaindre chez son pneumologue, qui nous a, à son tour, répercuté sa réelle insatisfaction. - problème de comportement et propos calomnieux à l'égard de la direction Vous adoptez généralement une attitude de provocation à l'égard de la direction, comme par exemple le jour du pot d'accueil de trois nouvelles personnes le 19 juin 2006 lors duquel vous aviez indiqué "il y a des gens avec lesquels je ne peux pas prendre un verre". Ou encore, suite à la redistribution de téléphones aux nouveaux arrivants, un message a pu être capté, laissé par vous-même à votre collègue Mme ... ... et entendu par Monsieur ... et Madame de TENA; Dans le cadre de ce message, vous avez indiqué ; "si tu arrives à leur faire donner un document écrit, ils l'ont dans le cul, on les emmène aux prud'hommes, on va les baiser jusqu'à l'os, on va couler la société". L'ensemble de ces faits démontre que vous êtes absolument incontrôlable dans le cas de votre travail et qu'il n'est pas possible d'imaginer la poursuite de votre contrat, même pendant la période de préavis, d'autant que parallèlement vous adoptez une attitude d'hostilité qui ne cesse de croître à l'égard de la direction, allant jusqu'à proférer des propos qui sont absolument inadmissibles à l'égard de votre employeur".
Le non respect des horaires Monsieur Y soutient que la société ne pouvait lui fixer unilatéralement ses horaires, du fait que le contrat de travail, après avoir fixé la durée de celui-ci à 151 heures 67 par mois, soit.35 heures par semaine, indique que "la répartition de cette durée entre les jours de la semaine est faite d'un commun accord entre les parties". Ce n'est donc que la répartition de la durée des heures entre les jours de la semaine qui est soumise à l'accord de Monsieur Y. C'est ainsi que, devant normalement faire 7 heures par jour, son acceptation était requise si la société avait décidé de lui faire faire, par exemple, 6 heures le lundi et 8 heures le mardi, mais la société était parfaitement en droit de fixer unilatéralement l'heure de début et l'heure de fin des journées de travail, dans le cadre de son pouvoir de direction et d'organisation. Si rien ne prouve que la note de service du 13 juin 2006, imposant aux salariés de se conformer aux horaires d'ouverture des locaux, soit 8 heures-17 heures, sauf dérogation exceptionnelle après avoir averti le responsable, technique Monsieur ..., ait été portée à la connaissance de l'intimé, Monsieur ... a établi, le 15 juin 2006, un rapport qui mérite d'être retenu comme objectif, cette date étant antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement. Après avoir exposé que Monsieur Y positionnait ses horaires journaliers comme il l'entendait, ce qui n'était pas sans inconvénient, et précise que le 14 juin 2006, il a dit à celui-ci que désormais, il devait respecter les horaires de la société, comme ses collègues, et commencer sa journée à 8 heures. Son supérieur hiérarchique, représentant l'employeur, l'a clairement informé sur ce point,
peu important que ce ne soit pas par écrit. Si le 15 juin ne peut être retenu, puisqu'antérieur à l'avertissement du 16 juin qui épuisait le pouvoir disciplinaire de l'employeur, même pour les faits non sanctionnés, il résulte des plannings de Monsieur Y que -le 20 juin 2006, il a commencé à 6 heures 40-pour terminer à 15 heures 50 ; -le 22 juin 2006, il a commencé à 6 heures 30 (finissant à 17 heures 20). Ce faisant, il a méconnu l'instruction ci-dessus. En outre, il ne conteste pas qu'à la fin de sa journée, il coupait son portable professionnel. C'est ainsi que le 20, il n'était plus joignable après 15 heures 50, même en cas d'urgence. Dans cette mesure, ce grief sera retenu.
La subordination les faits du 21 et 22 juin 2006 (Mme ...) Ce qui lui est reproché, c'est de ne pas avoir répondu à Monsieur ..., le 21 juin, qu'il avait fait le nécessaire auprès de Madame ... ..., la responsable technique devant le rappeler le 22 à 9 heures pour le savoir. Là aussi, Monsieur ... a établi un rapport de faits. S'il dit avoir appelé Monsieur Y à plusieurs reprises, laissant un message sur son portable, et lui envoyant ensuite un SMS, il ne précise pas qu'il avait demandé à Monsieur de le rappeler une fois le nécessaire fait alors que Monsieur Y le nie dans sa contestation du 22 juillet 2007; Il existe à tout le moins un doute sur ce point qui ne permet pas de retenir ce grief. Les faits du 22 juin 2006 (M. ...) Monsieur Y les reconnaît, mais soutient qu'en raison de son planning chargé, d'autant plus, qu'il avait déjà fait un dépannage supplémentaire, et de l'éloignement de CHATEAU DU LOIR, il ne lui était pas possible d'assurer ce nouvel imprévu. Il résulte du rapport de Monsieur ..., de l'attestation de Madame de TERRA, responsable administrative, et de celle de Madame ..., secrétaire, qu'il a opposé un refus catégorique et réitéré en invoquant les raisons ci-dessus. Ce faisant, il a commis une faute c'est à l'employeur, représenté par la hiérarchie, d'apprécier l'urgence des tâches à réaliser, et de donner les instructions en conséquence, cela s'appelle le lien de subordination. Il devait donc faire ce qui lui était demandé, quitte à ne pas intervenir chez ses derniers clients programmés, après en avoir avisé Monsieur ..., si cela devait le conduire à faire des heures supplémentaires recensées au cours de cette journée. Cette faute sera retenue.
La Propreté du matériel selon l'attestation de Madame de TERRA, c'est le 1er juin 2006 que le docteur ..., pneumologue, l'a appelée pour lui faire part de son "profond mécontentement" du fait que Monsieur Y avait déposé du matériel sale chez un de ses clients, Monsieur .... La société avait donc connaissance de ce grief à cette date. L'avertissement du 16 juin 2006 exprimait le pouvoir disciplinaire de l'employeur, ce fait ne peut plus être invoqué.
Le comportement et les propos calomnieux le 19 Juin 2006 Les faits sont reconnus et attestés. Monsieur Y n'a pas dépassé les limites de sa liberté d'expression en indiquant qu'il ne souhaitait pas partager un moment de convivialité avec certains de ses collègues. Le message La teneur des propos est attestée par Monsieur ... et Madame de TERRA. Si Monsieur ... pouvait écouter les messages enregistrés sur le téléphone portable professionnel de Madame ... ..., qui étaient présumés avoir un tel objet, la phrase litigieuse avait un caractère privé, étant couverte par le secret des correspondances, et ne pouvait donc être retenue comme faute.
En résumé, après diverses observations écrites et un avertissement -Monsieur Y a fait fi, les 20 et 22 juin 2006, des instructions verbales de son supérieur, lui ordonnant de ne commencer sa journée de travail qu'à 8 heures, n'étant plus disponible pour répondre à des urgences après 15 heures 50 le 20 ; -le 22 juin, il a ignoré une instruction de celui-ci, lui enjoignant d'assurer un dépannage urgent, pour un motif qui ne peut être retenu. S'il ne s'agit pas d'une faute grave, le contrat pouvait se poursuivre pendant la durée limitée du préavis, ces faits constituent malgré tout une cause sérieuse de licenciement. II convient de confirmer les sommes allouées, mais de rejeter les dommages et intérêts, et le remboursement des indemnités de chômage. L'astreinte destinée à assurer la remise des documents a été justement fixée à 15 euros" ;
ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même sans violer l'article 1315 du Code civil et qu'aux termes de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que Monsieur Y soutenait qu'il n'avait jamais eu d'horaires précisément définis par son employeur ; que la Cour d'appel, après avoir écarté la note de service invoquée, par l'employeur, a jugé que la preuve de ce que Monsieur Y avait eu connaissance des horaires résultait du rapport de Monsieur ... ; que pour juger que ce rapport était objectif alors même qu'il émanait du supérieur hiérarchique de Monsieur Y, la Cour d'appel a relevé qu'il avait été établi antérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'en statuant ainsi alors que cette antériorité est indifférente s'agissant d'un rapport émanant du seul supérieur hiérarchique du salarié, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
ALORS DE SURCROÎT, QUE, un salarié ne peut être jugé fautif d'avoir méconnu une instruction verbale de son supérieur hiérarchique quand celle-ci est contredite par d'autres instructions de son employeur ; que pour juger que Monsieur Y était fautif d'avoir commencé à travailler un jour à 6 heures 40 et un autre jour à 6 heures 30, la Cour d'appel a affirmé que son supérieur hiérarchique l'avait clairement informé de ce qu'il devait commencer à travailler à 8 heures ; qu'ayant elle-même relevé que Monsieur Y avait terminé à 17 h 20 l'un de ces deux jours et donc qu'il ne commençait pas plus tôt pour terminer plus tôt, la Cour d'appel qui n'a pas recherché si, comme il le soutenait dans ses conclusions, Monsieur Y n'avait pas commencé son travail avant huit heures uniquement pour pouvoir satisfaire aux besoins de clients de son employeur a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 du Code du travail et 1331-1 du Code du travail.
ALORS ÉGALEMENT, QUE sauf à être d'astreinte dans les conditions légales, le salarié ne peut être tenu d'être joignable sur son portable professionnel après sa journée de travail ; que pour juger que Monsieur Y était fautif, la Cour d'appel a relevé que celui-ci ne contestait pas qu'il coupait son portable professionnel à la fin de sa journée et qu'il n'avait ainsi plus été joignable le 20 juin 2006 après 15 heures 50, même en cas d'urgence ; qu'en statuant ainsi sans constater que Monsieur Y était soumis à un système d'astreinte quand il coupait son portable à la fin de sa journée de travail, comme cela avait été le cas le 20 juin 2006, la Cour d'appel a violé les articles L.3121-7 du Code du travail, ensemble l'article L.1232-1 du Code du travail.
ALORS ENCORE QUE les juges du fond qui statuent par des motifs contradictoires exposent leur décision à la censure au visa de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; que pour juger que Monsieur Y était fautif de ne pas avoir respecté les instructions de son employeur, la Cour d'appel a, d'un côté, affirmé que le 20 juin 2006 Monsieur Y n'était plus joignable après 15 h 30 même en cas d'urgence ; que d'un autre côté, elle a elle-même relevé que Monsieur Y avait fini sa journée de travail du 22 juin 2006 à 17 h 20 tout en l'ayant commencé à 6 heures 30, montant ainsi que Monsieur Y était prêt à répondre à toute urgence de son employeur ; qu'en statuant par des motifs aussi contradictoires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.
ALORS ENFIN QUE l'employeur doit fournir au salarié les moyens d'exécuter ses obligations et rendre possible l'exécution de ses instructions ; qu'il ne peut être retenu à faute l'inexécution par le salarié d'une instruction incompatible avec celles déjà reçues ; que Monsieur Y soutenait n'avoir refusé d'effectuer une intervention que parce qu'elle était impossible au regard des taches à lui confiées par l'employeur sur son planning et de son éloignement géographique ; que la Cour d'appel a affirmé qu'il devait faire ce qu'il lui était demandé, quitte à ne pas intervenir chez ses derniers clients programmés, après en avoir avisé Monsieur ..., si cela devait le conduire à faire des heures supplémentaires ; que la Cour d'appel qui a ainsi constaté que l'employeur n'avait pas rendu possible l'exécution de cette nouvelle intervention, en ne déchargeant Monsieur Y, des interventions programmées en sorte qu'elle n'a pas caractérisé la possibilité pour lui d'effectuer ce travail supplémentaire sans violer d'autres instructions reçues n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard des articles L.1221-1 et L.1222-1 du Code du travail, ensemble l'article L.1232-1 du Code du travail ainsi violés.