COUR D'APPEL
DE RIOM
Troisième chambre civile et commerciale
TF
ARRÊT N°
DU 22 Juillet 2015
RG N° 12/02275
CJ
Arrêt rendu le vingt-deux Juillet deux mille quinze

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré de
M. Stéphane TAMALET, Président de chambre
M. François RIFFAUD, Président
Mme Chantal JAVION, Conseillère
lors des débats et du prononcé Mme Carine CESCHIN, Greffière
Sur APPEL d'une décision rendue le 20 septembre 2012 par le Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand (RG N° 2010/005183)

ENTRE
SARL AZ (enseigne AZ MOTOS - MOTO EXPERT)
RCS de Clermont-Ferrand N° 311 263 198

AUBIERE
Représentants Me Mathieu ... de la SCP GAUDIN, JUNQUA-LAMARQUE & CALONI, avocat au barreau de PARIS (plaidant par Me ...) - Me Joëlle ... de la SCP SALORT-DUBOIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
APPELANT
ET
Maître Raphaël Y ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL 2 G MOTO PASSION
29 Boulevard Berthelot
63400 CHAMALIERES
Représentant Me Philippe BOISSIER de la SCP BILLY-BOISSIER-BAUDON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
INTIMÉ
M. Jean-Claude W

LEMPDES
Représentants Me Mathieu ... de la SCP GAUDIN, JUNQUA-LAMARQUE & CALONI, avocat au barreau de PARIS (plaidant par Me ...) - Me Joëlle ... de la SCP SALORT-DUBOIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
INTERVENANT VOLONTAIRE
Vu la communication du dossier au ministère public le 23 septembre 2013 et ses conclusions écrites en date du 6 mai 2014 dûment communiquées aux parties qui ont eu la possibilité d'y répondre utilement ;
DÉBATS
Après avoir entendu en application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, à l'audience publique du 29 avril 2015, sans opposition de leur part, les avocats des parties, M. ... et Mme ..., magistrats chargés du rapport, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré. L'affaire a été mise en délibéré au 24 juin 2015, prorogé au 22 juillet 2015. A l'audience publique de ce jour, l'arrêt dont la teneur suit a été prononcé publiquement conformément aux dispositions de l'article 452 du code de procédure civile

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Depuis le 1er octobre 1998, la Sarl 2G MOTO exploitait en location gérance reçue de M. François ..., un fonds de commerce de négoce de motocycles utilisant à compter de l'année 2000 l'enseigne MOTO PASSION.
Le 26 juin 2000, deux nouveaux associés devenant majoritaires étaient agréés, M. Jean-Claude W et son fils M. Pascal W, ce dernier étant désigné gérant de la société 2G MOTO PASSION à compter du 1er juillet 2000.
Par assemblée générale ordinaire du 22 juin 2007, son principal fournisseur, la Sarl AZ MOTOS ayant pour associés M. Pascal W et M. Jean-Claude W, lui accordait un prêt de 440.000 euros sur une durée de 7 ans dont 12 mois de différé d'amortissement, au taux de 7,28 %, garanti par caution solidaire et hypothécaire des époux ... -GARDETTE.
Par assemblée générale ordinaire du même jour, la société 2G MOTO PASSION acceptait le prêt de 440.000 euros de son principal fournisseur et prenait acte de la démission de son gérant, Pascal W.
Le même jour, M. Pascal W et M. Jean-Claude W cédaient leurs parts sociales à M. François ..., soit 760 sur 1000.
Le 16 juillet 2008, Mme Marie Odile ...- GARDETTE, nouvelle gérante de la société 2G MOTO PASSION déposait le bilan.
Par jugement du 25 juillet 208, le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND prononçait l'ouverture d'une procédure de sauvegarde et désignait Me Y en qualité de mandataire judiciaire.
Le 1er octobre 2008, la société AZ MOTOS déclarait sa créance pour un montant de 574.242,75 euros, dont 536.821,06 euros au titre du prêt.
Par jugement du 28 novembre 2008, le tribunal de commerce convertissait la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire et fixait provisoirement la date d'état de cessation des paiements à la même date.
Par jugement du 15 mai 2009 publié au BODACC le 17 juin 2009, la date de cessation des paiements était reportée au 1er juin 2007.
Par jugement du 24 juillet 2009, le tribunal prononçait la liquidation judiciaire.
Par jugement du 20 septembre 2012, objet du présent appel, le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND
- constatait
* que la période suspecte se situe entre le 1er juin 2007 et le 28 novembre 2008,
* qu'au 31 décembre 2006, la société 2G MOTO PASSION enregistrait une perte d'exploitation de 48.814 euros, une baisse de chiffre d'affaires de plus de 20 %, et un passif de 710.778 euros, dont 518.319 euros au titre des dettes fournisseurs, principalement constituées par celle due à la société AZ MOTOS,
* qu'au 31 décembre 2007, la perte d'exploitation atteignait 59.460 euros, avec une baisse du chiffre d'affaires de 12,48 % par rapport à 2006 et un passif de 824.403 euros,
* que le gérant de la société AZ MOTOS était actionnaire majoritaire de la société 2G MOTO PASSION jusqu'au 22 juin 2007, et que la société AZ MOTOS avait pleine connaissance de la cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION dès le 1er juin 2007,
- En conséquence,
* annulait l'acte de prêt sous seing privé du 22 juin 2007 accompli au bénéfice de la société AZ MOTOS en période suspecte,
* annulait tous les règlements effectués par le débiteur au bénéfice de la société AZ MOTOS au titre du remboursement du prêt du 1er juin 2007 au 28 novembre 2008,
* condamnait la société AZ MOTOS à verser à Me Raphaël Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société 2G MOTO PASSION la somme de 35.425,14 euros outre intérêts de retard au titre des règlements des dettes échues par la société 2G MOTO PASSION à la société AZ MOTOS à compter de l'assignation du 19 mars 2010,
* déboutait la société AZ MOTOS de l'ensemble de ses demandes,
* disait qu'il appartiendra à la société AZ MOTOS de déclarer sa créance à la liquidation judiciaire de la société 2G MOTO PASSION au titre des créances de marchandises restées impayées dans le cadre de la convention de fournisseur en date du 4 janvier 2005,
* condamnait la société AZ MOTOS à payer à Me Y ès qualités la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société AZ MOTOS a interjeté appel par déclaration reçue le 3 octobre 2012.
Le 20 novembre 2012, elle déclarait sa créance à la date du redressement judiciaire sur la base de la convention fournisseur pour un montant de 473.282,03 euros.
M. Jean-Claude W est intervenu volontairement à la procédure d'appel par voie de conclusions.
Vu les conclusions n° 5 de la société AZ MOTOS et de M. Jean-Claude W transmises par RPVA le 18 juin 2014 aux termes desquelles il est demandé de
- déclarer recevable et bien fondé l'intervention volontaire de M. Jean-Claude W,
- constater l'absence de tout élément établissant un état de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au 1er juin 2007,
- déclarer en conséquence la société AZ MOTOS recevable et bien fondée en sa tierce-opposition à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND du 15 mai 2009 et le réformer en ce qu'il a fixé la date d'état de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au 1er juin 2007,
A titre principal
- in limine litis,
* enjoindre à Me Y de verser aux débats les éléments visés dans sa requête du 16 mars 2009,
* à défaut, en tirer toutes conséquences de droit,
A titre subsidiaire,
prendre acte de la renonciation de la société AZ MOTOS au bénéfice des intérêts stipulés dans l'acte de prêt du 22 juin 2007
A titre infiment subsidiaire, en cas de nullité du prêt
* fixer la créance de remboursement à la somme de 35.425,14 euros,
* dire et juger que la société 2G MOTO PASSION est redevable des sommes de 440.000 euros au titre des marchandises non payées avec intérêts au taux de 5,28 % du 22 juin 2007 au 18 juillet 2008,
* constater la compensation entre ces dettes et créances réciproques,
* débouter Me Y de ses plus amples demandes,
En tout état de cause
* débouter Me Y de l'ensemble de ses demandes,
* le condamner ès qualités à payer à la société AZ MOTOS la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions de Me Y ès qualités de liquidateur judiciaire de M. Jean-Claude W transmises par RPVA le 25 juin 2014 aux termes desquelles il demande
1) - de dire que la décision statuant sur le report de la date d'état de cessation des paiements ne peut faire l'objet d'une opposition que dans le délai de 10 jours suivant sa publication au BODACC,
- dire que le jugement du tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND du 15 mai 2009 reportant la date d'état de cessation des paiements au 1er juin 2007 a été publié au BODACC le 17 juin 2009,
- dire et juger irrecevable l'opposition à l'encontre du jugement du 15 mai 2009 présentée hors délai par la société AZ MOTOS et pour la première fois en cause d'appel, à l'encontre d'un jugement non frappé d'appel,
- dire que le principe et la date d'état de cessation des paiements ont donc été fixés de manière définitive et ne peuvent plus être remis en cause,
- dire que la période suspecte s'étend du 1er juin 2007 au 28 novembre 2008,
2) - dire que la cour n'est pas saisie d'une contestation de créance mais d'une demande de nullité d'acte passé en période suspecte,
- dire et juger irrecevable la demande visant à voir dire que la société 2G MOTO PASSION est redevable de la somme de 440.000 euros,
- dire que le prêt du 22 juin 2007 a été conclu pendant la période suspecte,
- dire que ce prêt a pour effet d'augmenter la prétendue dette de la société 2G MOTO PASSION de 136.163,62 euros, soit une augmentation de 30,10 %,
- dire que la société AZ MOTOS avait pleine connaissance de la cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION dès le 1er juin 2007,
En conséquence,
- Confirmant le jugement,
* annuler l'acte de prêt notarié du 22 juin 2007 accompli au bénéfice de la société AZ MOTOS durant la période suspecte,
* annuler tous les règlements effectués par le débiteur au bénéfice de la société AZ MOTOS du 1er juin 2007 au 28 novembre 2008,
- Réformant le jugement,
* condamner la société AZ MOTOS à payer à Me Y ès qualités la somme de 110.260,80 euros outre intérêts de retard au titre des règlements des dettes échues de la société 2G MOTO PASSION à la société AZ MOTOS,
* condamner solidairement la société AZ MOTOS et M. Jean-Claude W à verser à Me Y ès qualités la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu l'ordonnance de clôture du 30 juin 2014
La cour se réfère aux écritures des parties pour plus ample exposé du litige et de leurs moyens.

MOTIFS
Sur la tierce opposition
La société AZ MOTOS a formé tierce opposition incidente contre le jugement du 15 mai 2009 qui a reporté l'état de cessation des paiements au 1er juin 2007, soutenant que la cessation des paiements n'était pas caractérisée à cette date.
Me Y en conteste la recevabilité invoquant les dispositions de l'article R661-2 du code de commerce qui prévoient un délai de 10 jours à compter de la publication du BODACC pour former opposition alors que la société AZ MOTOS lui oppose le délai de droit commun de l'article 586 du code de procédure civile.
Toutefois, les décisions statuant sur le report de la date de cessation des paiements ressortent des dispositions particulières qui excluent la possibilité de former tierce opposition contre les décisions rendues en matière de redressement ou de liquidation judiciaire selon les règles de droit commun, que la tierce opposition soit principale ou incidente, tel que jugé par la chambre commerciale de Cour de cassation le 14 mai 2002.
Le jugement du 15 mai 2009 ayant été publié au BODACC le 17 juin 2009, le délai de 10 jours était expiré lorsque la société AZ MOTOS a formé tierce opposition, même incidente, devant la cour, laquelle est donc irrecevable.
Il s'ensuit que le report de la date d'état de cessation des paiements au 1er juin 2007 revêt un caractère définitif et ne peut plus être remis en cause.
Sur la nullité de l'acte de prêt du 22 juin 2007
L'article L 632-2 du code de commerce énonce 'Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements'
L'article L 632-4 du même code précise que l'action en nullité exercée par le liquidateur judiciaire a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.
La société AZ MOTOS et M. Jean-Claude W soutiennent que le prêt litigieux qui a été longuement négocié a débuté avant la période suspecte en mai 2007, date du premier remboursement.
Il n'en demeure pas moins que le prêt a été passé devant notaire le 22 juin 2007, date à laquelle également les assemblées générales des deux sociétés ont donné leur autorisation pour ce mode de financement.
Ce premier moyen n'apparaît donc pas pertinent.
Ils prétendent par ailleurs ne pas avoir eu connaissance de l'état de cessation des paiements au moment où le prêt a été contracté et qu'au surplus, celui-ci n'a pas créée d'appauvrissement de la société 2G MOTO PASSION, le montant du capital correspondant à la dette fournisseur de 440.000 euros échue qu'il avait pour objet de transformer en dette à terme et qu'il n'a pas nui aux autres créanciers, s'agissant au surplus d'une créance chirographaire.
A titre subsidiaire, la société AZ MOTOS demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle renonce aux intérêts contractuels pour faire disparaître toute critique à l'encontre de l'opération de crédit contestée.
Il échet de constater qu'en admettant ainsi que la dette fournisseur était échue avant que son exigibilité ne soit reportée du fait du prêt, la société AZ MOTOS et M. Jean-Claude W peuvent difficilement contester la connaissance de l'état de cessation des paiements, et ce d'autant plus qu'il existe manifestement une gestion fortement imbriquée des deux sociétés, dans lesquelles M. Jean-Claude W était associé majoritaire. Même s'il n'était pas dirigeant de droit, contrairement ce qu'a relevé le tribunal, il est constant que les gérants des deux sociétés étaient des membres proches de sa famille, celui de la société débitrice 2G MOTO PASSION étant son propre fils âgé de 22 ans lors de sa prise de fonction. Il avait procuration limitée sur le compte professionnel de la société 2G MOTO PASSION. L'assemblée générale de la société AZ MOTOS du 22 juin 2007 a été présidée par lui et non par le gérant non associé. Cette société, principal fournisseur de la société 2G MOTO PASSION, a eu elle-même comme gérante non associée Mme ... -GARDETTE du 25 mai 2001 au 31 mars 2004. Par ailleurs, la dette fournisseur existait depuis plusieurs années pour parvenir à un montant dépassant largement le montant du chiffre d'affaires au 31 décembre 2006 de sorte que son règlement au moyen d'un prêt sur 7 ans dont 12 mois de différé pour l'amortissement du capital, se substituant à une convention fournisseur du 4 janvier 2005 à un taux d'intérêt moindre affichant un débit de plus de 400.000 euros au 4 janvier 2005, ne peut être considéré comme un moyen normal de paiement.
Outre les autres motifs retenus par le tribunal et adoptés par la cour, il ne peut qu'être constaté la connaissance par la société AZ MOTOS de l'état de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au moment où elle a consenti le prêt litigieux, lequel a nécessairement appauvri la débitrice des frais financiers supplémentaires, le taux d'intérêt étant passé de 7,28 % à 5,23 % et la comparaison des deux déclarations de créance faisant apparaître au final une différence de 63.539 euros sur le coût du financement.
L'appréciation devant être effectuée au moment de l'acte, la société AZ MOTOS ne peut renoncer à postériori et unilatéralement aux intérêts pour éviter le prononcé de la nullité.
Il convient par suite de confirmer le jugement qui a prononcé la nullité du prêt et condamné la société AZ MOTOS au remboursement des échéances réglées justement fixé à la somme de 35.425,14 euros, tel que cela résulte des extraits du Grand Livre des deux sociétés (21.837,20 + 13.587,94 pour la société AZ MOTOS, 41.621,42 - 6.196,29 pour la société 2G MOTO PASSION).
Les demandes relatives à la créance fournisseur et à sa compensation avec le remboursement des échéances du prêt ne relèvent pas de l'action en nullité d'un acte passé en période suspecte, mais des attributions du juge commissaire dans le cadre de l'admission de cette créance fondée à présent sur la convention du 4 janvier 2005.
Le tribunal a également écarté à bon droit le surplus des prétentions de Me Y, les autres sommes versées correspondant au paiement des marchandises livrées dans le cadre de la poursuite de l'exploitation par les époux ... - GARDETTE.
Il convient au final de confirmer le jugement.

PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,
Déclare M. Jean-Claude W recevable en son intervention volontaire ;
Déclare la tierce opposition formée par la société AZ MOTOS contre le jugement du 15 mai 2009 irrecevable ;
Confirme le jugement ;
Déboute la société AZ MOTOS de ses demandes à l'exception de celle sur le quantum du remboursement des échéances du prêt ;
Déboute Me Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société 2G MOTO PASSION de ses autres demandes ;
Condamne la société AZ MOTOS à payer à Me Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société 2G MOTO PASSION la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société AZ MOTOS aux entiers dépens.
Le greffier, Le président,
C. ... S. ...