Circulaire du 27 juin 1978
concernant l'application de la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle.
Paris, le 27 juin 1978.
Le ministre du travail et de la participation d Messieurs les préfets de région, les préfets (pour information), les directeurs régionaux du travail et de (emploi, les directeurs départementaux du travail et de l'emploi et les inspecteurs du travail.
Le journal officiel du 20 janvier 1978 a publié la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle. .
Cette loi, d'un type particulier, a pour objet principal de donner valeur législative à plusieurs des dispositions de l'accord national interprofessionnel conclu, le 10 décembre 1977, entre le CNPF et la CGPME (secteur industriel), d'une part, et les syndicats CGT-FO, CFTC et CGC, d'autre part.
Le législateur ayant décidé de ne pas modifier le contenu de cet accord librement négocié entre les organisations d'employeurs et de 'salariés, certaines clauses ne vont pas au-delà de la réglementation actuellement en vigueur. C'est pourquoi, conformément à l'article 1er de la loi, n'acquièrent valeur législative que les dispositions de l'accord qui, appréciées, à l'intérieur de chaque article, avantage par avantage, constituent des " droits nouveaux " par rapport à la réglementation actuelle. Ces droits, qui sont analysés ci-après, s'incorporent au droit positif dont il vous appartient d'assurer l'application.
Du fait tant de son mode d'élaboration que de sa structure, la loi du 19 janvier 1978 soulève un certain nombre de questions quant à sa portée exacte. L'objet de la présente circulaire est de répondre à ces questions, sous réserve de l'interprétation souveraine des tribunaux.
Seront successivement examinés les problèmes posés par l'article 1er (champ d'application professionnel, bénéficiaires, droits nouveaux, date d'entrée en vigueur), puis par l'article 4 de la loi.
I. - PORTÉE DE L'ARTICLE 1er DE LA LOI
1. Champ d'application professionnel.
11. L'article 1er de la loi couvre toutes les professions visées l'article L. 131-1 du code du travail, à l'exclusion des professions agricoles
Il s'applique donc aux professions industrielles et commerciales, aux professions libérales, aux offices publics et ministériels, aux syndicats professionnels, sociétés civiles et associations, aux caisses d'épargne ordinaires, aux employés de maison et aux concierges d'immeubles. Ne sont exclues, dans ces professions, que les entreprises publiques où les conditions de travail sont définies par un statut législatif ou réglementaire et pour les seuls personnels bénéficiaires de ces statuts.
12. En dehors des entreprises liées par l'accord du 10 décembre 1977, qui étaient donc contractuellement tenues de l'appliquer dès le 1er janvier 1978 et pour lesquelles cet accord a acquis valeur législative dés l'entrée en vigueur de la loi, l'article, 1er de la loi conduit à distinguer, pour l'application de la loi ans le champ professionnel défini au point 11, deux catégories d'entreprises : celles auxquelles la loi s'appliquera au plus tard le 1er janvier 1980, d'une part ; celles pour lesquelles elle est d'application immédiate, partiellement ou totalement, d'autre part - étant bien précisé que l'application immédiate s'entend par rapport aux dates fixées dans l'accord du 10 décembre 1977, ainsi qu'il sera indiqué au point 4 ci-après.
121. Les entreprises qui seront assujetties au plus tard le 1er janvier 1980 sont celles qui, à la date de signature de l'accord du 10 décembre 1977, étaient effectivement liées par un accord collectif comportant des dispositions de même nature que celles des articles 2 à 7 de l'accord du 10 décembre 1977. Cet accord collectif peut être soit un accord de mensualisation, soit une convention collective de branche (nationale, régionale ou locale), soit un accord d'entreprise.
Pour qu'il exonère l'entreprise de l'application de la loi dès 1978, plusieurs conditions doivent être remplies :
L'accord doit avoir été conclu au plus tard le 10 décembre 1977 ;
L'accord doit être effectivement applicable à l'entreprise soit que l'employeur soit membre de l'organisation patronale signataire, soit que l'accord ait été étendu. Il y a également lieu de considérer que l'accord lie l'employeur, lorsqu'il est appliqué, en fait, par celui-ci dans des conditions qui, selon la jurisprudence, équivalent à une adhésion de sa part audit, accord ;
Conformément à l'alinéa 1er de l'article 1er de la loi, l'accord doit être complet, c'est-à-dire qu'il doit porter sur l'ensemble des avantages contenus dans les articles 2 à 7 de l'accord du 10 décembre 1977.
Lorsque ces trois conditions sont réunies, l'entreprise n'aura pas l'obligation d'appliquer la loi avant le 1er janvier 1980, même si les dispositions de l'accord qui la lie sont, sur certains points, moins avantageuses que celles prévues par la loi du 19 janvier 1978. Le législateur a, en effet, entendu différer l'assujettissement des entreprises qui, avant la signature de l'accord du 10 décembre 1977, avaient déjà l'obligation d'accorder à leurs salariés des avantages d'origine contractuelle dans les domaines correspondant au contenu des articles 2 à 7 de l'accord.
122. En dehors de ce premier groupe d'entreprises, une seconde distinction doit être établie entre celles auxquelles la loi est immédiatement applicable, mais pour une partie de ses dispositions seulement et celles qui doivent l'appliquer en totalité.
122.1. Les entreprises auxquelles la loi s'applique dès 1978 mais dans une partie seulement de ses dispositions sont celles dans lesquelles l'accord en vigueur au 10 décembre 1977 était incomplet. Doit être considéré comme tel l'accord qui ne comporte pas soit l'une des clauses correspondant aux articles 2 à 7 (le paiement au mois, par exemple, ou l'indemnisation des jours fériés), soit l'un des avantages prévus à ces articles (le congé de présélection militaire ou la possibilité de calculer l'indemnité de licenciement par référence au salaire des douze derniers mois). Dans ce cas, la loi s'applique immédiatement mais seulement pour la ou les dispositions manquantes.
122.2. Les autres entreprises, c'est-à-dire celles qui n'appliquaient pas d'accord à la date du 10 décembre 1977, sont assujetties à toutes les obligations nouvelles dès 1978 et aux dates prévues par l'accord.
2. Bénéficiaires.
Il résulte de la rédaction de l'article 1er de la loi éclairée par les débats parlementaires que, dans le champ professionnel tel qu'il a été défini au point 11 ci-dessus, toutes les catégories de salariés, sauf celles qui ont été expressément écartées du bénéfice de l'accord par l'article 1er de cet accord, doivent bénéficier, dès 1978 ou en 1980 selon le cas, des droits nouveaux ouverts par la loi.
21. Sont donc exclues du champ d'application de la loi les quatre catégories de salariés mentionnées à l'article 1er de l'accord, c'est-à-dire les travailleurs à domicile, les salariés des entreprises de travail temporaire titulaires de contrats de travail temporaire (art. L. 124-4 et suivants du code du travail), les travailleurs saisonniers et les travailleurs intermittents.
Les deux premières catégories de travailleurs étant définies dans le code du travail, leur détermination ne doit pas poser de problème. Les travailleurs saisonniers et intermittents ne faisant, par contre, pas l'objet d'une définition particulière, il y a lieu, pour les qualifier, de tenir compte des définitions conventionnelles éventuellement applicables ainsi que des usages professionnels et locaux. A défaut, les critères suivants pourront être retenus :
Sera considéré comme travail saisonnier un travail d'une durée totale de huit mois par an au maximum, appelé à se répéter chaque année à date à peu près fixe en fonction du rythme de saisons ou des modes de vie collectifs (tourisme notamment), et effectué pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations.
Sera considéré comme travail intermittent un travail fractionné en périodes d'une durée comprise entre quelques heures et un mois au maximum et correspondant, dans l'entreprise, à un emploi offert à périodicité irrégulière.
22. Les autres catégories de salariés, quels que soient leur profession et leur mode de rémunération, y compris les travailleurs à temps partiel, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les VRP (sous réserve, en ce qui concerne cette dernière catégorie, des dispositions de l'article. L. 751-12 du code du travail, que le législateur n'a pas entendu remettre en cause), doivent bénéficier des droits nouveaux ouverts par l'accord.
Pour ce qui concerne le personnel mensuel, une distinction supplémentaire au regard de la date d'application de ces avantages doit, cependant, être faite selon que l'entreprise emploie ou non des ouvriers susceptibles de bénéficier de la loi dès 1978.
Si l'entreprise est tenue d'appliquer la loi dès 1978 à son personnel ouvrier, elle doit également l'appliquer au personnel mensuel dans les mêmes conditions. L'article 1er de l'accord du 10 décembre 1977 précise, en effet, que le personnel mensuel ne peut bénéficier de conditions moins avantageuses que celles accordées aux ouvriers.
Si l'entreprise n'est pas obligée d'appliquer la loi au personnel ouvrier avant 1980, le personnel mensuel suivra le même sort. Enfin, dans les entreprises qui n'emploient pas de personnel ouvrier, la date d'application de la loi doit être déterminée de la façon suivante :
Si l'entreprise appliquait déjà à son personnel mensuel une convention portant sur l'ensemble des avantages contenus dans l'accord du 10 décembre 1977, elle sera assujettie à la loi en 1980 ;
Si la convention est incomplète, les dispositions manquantes s'appliquent dès 1978 ;
Si aucune convention n'est applicable, l'entreprise est assujettie à la loi en totalité dès cette année.
23. Le-personnel non statutaire des entreprises à statut peut prétendre au bénéfice de la loi dans les mêmes conditions que les autres catégories de salariés. Dès lors qu'à la date du 10 décembre 1977 il n'était pas couvert par un accord complet au sens indiqué sous le point 121 ci-dessus, il bénéficie dès 1978 de toutes les dispositions manquantes.
3. Les droits nouveaux ouverts par raccord.
Ainsi qu'il a été précisé plus haut, l'article 1er de la loi confère une valeur législative à celles des dispositions de l'accord qui constituent des droits nouveaux par rapport aux dispositions du code du travail.'
31. Paiement au mois
311. L'article 2 de raccord du 10 décembre 1977 comporte un seul avantage nouveau : le droit,. pour les ouvriers et les autres travailleurs, dont le salaire n'était pas jusqu'à présent calculé sur la base d'un forfait mensuel, de voir leur rémunération déterminée indépendamment du nombre de jours que comporte le mois.
Il en résulte, notamment, que tout salarié qui aura été présent dans l'entreprise pendant un mois complet et aura effectué quarante heures par semaine ne pourra percevoir une rémunération mensuelle inférieure à 173,33 fois sa rémunération horaire.
Dans les professions visées par un décret d'application de la loi sur la semaine de quarante heures, où, de ce fait, la réglementation du SMIC est applicable, tout salarié devra, car application de la loi, bénéficier d'une rémunération mensuelle au moins égale, pour tout mois de travail complet et quarante heures de travail effectif par semaine, au taux du SMIC multiplié par 173,33.
La rémunération minimale ainsi calculée devra évidemment être complétée, s'il y a lieu, en fonction du nombre d'heures supplémentaires effectuées au cours du mois.
Si, au contraire, la durée du travail est inférieure à quarante heures, la mensualisation consistera à multiplier la rémunération horaire par le nombre d'heures de travail hebdomadaire affecté, du coefficient 52/12 (compte tenu du nombre de semaines et de mois dans l'année), soit 4,33.
312. Ainsi que le précise l'accord, la rémunération mensuelle déterminée comme il vient d'être dit petit être remplacée par un forfait calculé sur là base de l'horaire réel de travail du salarié. Lorsque la durée hebdomadaire de travail dépasse régulièrement quarante heures de travail effectif, un forfait mensuel déterminé à partir de l'horaire réel moyen, constitue un avantage pour le salarié, puisqu'il élimine les variations de la rémunération dues au nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque mois. Ce forfait n'est toutefois conforme à la réglementation qu'à condition d'aboutir à un résultat au moins aussi favorable que le mode de calcul qui prend en compte les heures supplémentaires réellement effectuées.
313. Les modes de rémunération à la pièce, à la prime ou au rendement restent possibles. Peuvent être assimilés à ces modes de rémunération les salaires versés sous forme d'un pourcentage du prix des produits vendus par l'entreprise.
Ces modes de rémunération ont, toutefois, pour conséquence, d'introduire une variable supplémentaire (tenant au nombre de pièces exécutées ou de prestations fournies) susceptible d'entraîner des variations importantes de la rémunération d'un mois sur l'autre.
Quoi qu'il en soit, les salariés rémunérés dans ces conditions doivent, s'ils effectuent un horaire équivalant à quarante heures de travail effectif par semaine, percevoir également une rémunération mensuelle au moins équivalente au salaire horaire conventionnel ou contractuel garanti et, en tout état de cause, au SMIC, multiplié par 173,33.
314. L'alinéa 5 de l'article 2 de l'accord prévoit l'obligation de verser, aux ouvriers qui en font la demande, un acompte correspondant, pour une quinzaine, à la moitié de la rémunération mensuelle. Cette disposition ne constitue pas, à proprement parler, un avantage nouveau pour les salariés qui sont actuellement payés chaque quinzaine et qui sont seuls à pouvoir en bénéficier. Elle s'impose néanmoins à tout employeur lorsque le salarié en demande l'application.
En cas de salaire variable, l'acompte devra être aussi proche que possible du salaire effectivement gagné au cours de la quinzaine considérée.
32. Jours fériés :
321. L'article 3 de l'accord apporte un avantage nouveau : le droit, sous certaines conditions, au maintien de la rémunération en cas de chômage des jours fériés. Mais il ne rend pas obligatoire le chômage de tout ou partie des jours fériés.
En cas de chômage, la disposition dont il s'agit doit notamment s'entendre comme signifiant que les heures qui auraient normalement été travaillées le jour férié doivent être prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires.
322. Cette disposition ne constitue pas, dans son principe, un droit nouveau pour les mensuels, qui bénéficient déjà de, cet avantage en application de l'arrêté du 31 mai 1946 sans avoir à remplir les conditions prévues par l'accord.
L'accord leur apporte toutefois un avantage supplémentaire dans les cas où, l'horaire de travail habituel étant supérieur à quarante heures, une retenue est opérée pour les heures supplémentaires : en effet, l'arrêté de 1946 ne garantit pas le salaire correspondant aux heures supplémentaires qui auraient été effectuées.
Il va cependant de soi que les conditions restrictives mises par l'article 3 au paiement des jours fériés ne sauraient faire obstacle au maintien de dispositions plus favorables, prévues notamment par les usages.
33. Congés pour événements personnels :
Les droits nouveaux ouverts par l'accord du 10 décembre doivent s'apprécier en tenant compte de l'article 4 de la loi, dont la portée sera précisée au point II ci-après. Indépendamment de ceux qui découlent de l'article 4 de la loi, les salariés peuvent bénéficier, s'ils remplissent les conditions d'ancienneté prévues par l'accord, des avantages complémentaires suivants :
- congé d'un jour pour le décès du beau-père, de la belle-mère, d'un frère ou d'une sœur ;
- congé, dans la limite de trois jours, pour la présélection militaire.
34. Indemnité de licenciement :
L'accord comporte deux avantages nouveaux
Pour les salariés n'ayant pas plus de dix ans d'ancienneté, il fait obligation de retenir, comme base de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement, le salaire moyen des douze derniers mois lorsqu'il est supérieur à celui des trois derniers mois. Cette formule doit notamment permettre de régler les problèmes nés d'une réduction de l'horaire de travail dans la période précédant le licenciement ;
Pour les salariés ayant plus de dix ans d'ancienneté, l'indemnité légale de licenciement doit désormais être calculée sur les bases fixées à l'article 5 de l'accord.
35. Indemnité de départ en retraite
L'indemnité prévue à l'article 6 de l'accord constitue un droit nouveau pour les salariés quittant volontairement leur emploi à un âge égal ou supérieur à soixante-cinq ans ou à soixante ans lorsque le salarié bénéficie de la pension vieillesse anticipée prévue à l'article L. 332 du code de la sécurité sociale.
En revanche; la loi ne fixant aucun âge maximum à l'exercice d'une activité salariée, le départ à l'initiative de l'employeur - même lorsqu'il est prévu par une clause de convention collective ou le règlement d'un régime de retraite - constitue, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation que la loi du 19 janvier n'infirme pas, un licenciement avec tontes les conséquences de droit et notamment le paiement de l'indemnité de licenciement. Cette indemnité doit être calculée conformément aux dispositions de l'article R. 122.1 du code du travail, les nouvelles modalités légales de calcul de l'indemnité de licenciement découlant de l'article 5 de l'accord ne s'appliquant qu'aux salariés licenciés avant soixante-cinq ans ou soixante ans dans certains cas.
36. Maladie. - Accidents :
L'article 7 de l'accord comporte deux avantages nouveaux le droit, sous certaines conditions, à l'indemnisation des absences pour maladie, d'une part, et à l'indemnisation des absences pour accident, d'autre part. Un accord ou une convention qui ne prévoirait d'indemnisation que pour les accidents serait incomplet et il conviendrait, par conséquent, d'appliquer la loi, pour l'indemnisation de la maladie.
Dans les cas où la loi s'applique, d'employeur a la faculté de recourir à la contre-visite conformément à l'article 7 de l'accord et dans les formes et conditions qui vont être précisées Par an décret en Conseil d'Etat.
37. Cas des salariés percevant une rémunération variable
Dans le cas où le salarié perçoit nue rémunération variable (cf. point 313 ci-dessus), la détermination du salaire qui aurait été gagné pendant les diverses périodes d'absence donnant lieu à indemnisation, notamment lorsqu'elles sont de longue durée, peut soulever des difficultés. Le principe à appliquer doit être que le salaire de référence soit significatif au regard de l'absence indemnisée, ce qui peut conduire à retenir soit celui de la période de paie précédant cette absence, soit un salaire moyen perçu au cours d'une période plus longue, le trimestre, par exemple.
Si la rémunération est constituée par des pourboires non centralisés par l'employeur, il y a lieu de prendre en considération la rémunération retenue pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, ainsi qu'il est déjà prévu, en matière de congés payés, par l'article L. 233-12 du code du travail. Lorsqu'en effet, seul le SMIC figure sur le bulletin de paie, mais que les cotisations sociales sont payées sur une base plus élevée, le calcul du complément restant à la charge de l'employeur aboutirait, si le SMIC était pris comme référence, à exonérer partiellement ou totalement l'employeur, ce qui ne serait pas conforme à l'esprit de la loi.
4. Dates d'entrée en vigueur des dispositions de l'article 1er.
D résulte de la combinaison de l'article 1er de la loi et des dispositions de l'accord que les avantages ci-dessus énumérés bénéficient aux salariés des entreprises partiellement ou totalement assujetties dès 1978 aux dates fixées par amorti lui-même.
Toutefois, du fait de la saisine du Conseil constitutionnel, la loi n'a pu être publiée au Journal officiel que le 20 janvier 1978. Le législateur n'ayant cependant, à aucun moment marqué l'intention de donner à ce texte un effet rétroactif, il y a lieu de considérer que les entreprises qui sont assujetties dès 1978 et qui n'étaient pas contractuellement tenues d'appliquer l'accord du 10 décembre 1979 dès le 1er janvier 1978, sont soumises aux dispositions relatives aux jours fériés, aux congés pour événements personnels, à l'indemnité de licenciement et à l'indemnité de départ en retraite, non pas à compter du 1er janvier 1978, mais à partir de l'entrée en vigueur de la loi, soit le 22 janvier 1978 dans la plupart des cas. Ces dispositions s'appliquent aux contrats en cours dès leur entrée en vigueur.
II. - PORTÉE DE L'ARTICLE 4 DE LA LOI
L'article 4 de la loi a inséré dans le livre II du code du travail un article L. 226-1 accordant aux salariés des congés à l'occasion de certains événements familiaux.
Ce texte comporte des dispositions de même nature que celles de l'article 4 de l'accord du 10 décembre 1977. Mais il est de portée beaucoup plus générale. Il ouvre droit aux congés pour événements familiaux à tout salarié, quelles que soient sa catégorie profession, nette, son ancienneté ou l'entreprise dans laquelle il est employé.
D'autre part, ces congés sont étendus à tous les salariés justiciables du livre II du code du travail, et notamment aux quatre catégories exclues par l'article 1er de l'accord ainsi qu'aux salariés des entreprises industrielles et commerciales couvertes par un statut législatif ou réglementaire, et ceci dès la promulgation de la loi, aussi bien pour les entreprises assujetties aux autres dispositions dès 1978, qu'à celles qui n'y seront assujetties qu'en 1980.
Par contre, et bien que le législateur ait, semble-t-il, voulu étendre ces congés à tous les salariés, l'insertion de cette disposition dans le livre II ne permet pas d'en étendre le bénéfice à des catégories de salariés qui, bien qu'entrant dans le champ d'application de l'article L. 131-1, ne sont pas couvertes parle livre II, en particulier les employés de maison et les concierges d'immeubles à usage d'habitation. Ces catégories ne peuvent donc prétendre aux congés pour événements familiaux que dans les limites fixées par l'article 4 de l'accord du 10 décembre 1977 et soit en 1980, soit dès 1978 ; selon que leur employeur est ou non déjà tenu d'appliquer un accord comportant de telles dispositions.
Vous voudrez bien me tenir informé des difficultés que vous pourriez rencontrer dans l'application de la présente circulaire.
Pour le ministre et par délégation :
Le directeur des relations du travail, PIERRE CABANES.
