MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA DEMANDE EN NULLITE DU REDRESSEMENT
La société conclut à la nullité du redressement litigieux considérant, en substance, que le régime qu'elle a mis en place en 2004 était en tout point conforme à la réglementation en vigueur et qu'elle pouvait, dès lors, bénéficier de l'exonération jusqu'au 31 décembre 2013, cette régularité ayant de surcroît été constatée par l'URSSAF lors d'un précédent contrôle opéré en 2009.
1 - Sur le bien-fondé du chef de redressement n° 3 : 32 933 '
La société soutient que l'URSSAF a à tort relevé que le caractère collectif du régime de retraite supplémentaire n'était pas rempli alors que, d'une part, le précédent contrôle de 2009 n'avait pas relevé de défaut de conformité de contrat, de sorte qu'il existait un accord tacite ; que, d'autre part, le régime mis en place en 2004 était conforme aux dispositions antérieures à la
loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010🏛 et que le contrat remplissait les trois conditions de la période transitoire.
En réponse, l'URSSAF fait valoir que le régime de retraite supplémentaire mis en place au sein de la société ne remplissait pas le caractère collectif exigé par la législation en vigueur et que la société ne peut se prévaloir d'un accord tacite lors du précédent contrôle.
Il résulte de l'
article L. 242-1 du code de la sécurité sociale🏛, dans sa version applicable, que le financement patronal d'un régime de retraite supplémentaire est exonéré de cotisations sociales dès lors que les garanties de ce régime revêtent un caractère obligatoire et qu'elles bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux sous réserve que ceux-ci appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d'Etat.
Le
décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012🏛 relatif au caractère collectif et obligatoire des garantie de protection sociale complémentaire, applicable du 12 janvier 2012 au 11 juillet 2014, est venu préciser ces critères objectifs en ces termes :
« Pour le bénéfice de l'exclusion de l'assiette des cotisations prévue au sixième alinéa de l'article L. 242-1, les garanties mentionnées au même alinéa, qu'elles soient prévues par un ou par plusieurs dispositifs mis en place conformément aux procédures mentionnées à l'article L. 911-1, doivent couvrir l'ensemble des salariés.
Ces garanties peuvent également ne couvrir qu'une ou plusieurs catégories de salariés sous réserve que ces catégories permettent, dans les conditions prévues à l'article R. 242-1-2, de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées. Une catégorie est définie à partir des critères objectifs suivants :
1° L'appartenance aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l'utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de l'article 36 de l'annexe I de cette convention ;
2° Un seuil de rémunération déterminé à partir de l'une des limites inférieures des tranches fixées pour le calcul des cotisations aux régimes complémentaires de retraite issus de la convention nationale mentionnée au 1° ou de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961, sans que puisse être constituée une catégorie regroupant les seuls salariés dont la rémunération annuelle excède la limite supérieure de la dernière tranche définie par l'article 6 de la convention nationale précitée ;
3° La place dans les classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés au livre deuxième de la deuxième partie du code du travail ;
4° Le niveau de responsabilité, le type de fonctions ou le degré d'autonomie ou l'ancienneté dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories fixées par les conventions ou les accords mentionnés au 3° ;
5° L'appartenance au champ d'application d'un régime légalement ou réglementairement obligatoire assurant la couverture du risque concerné, ou bien l'appartenance à certaines catégories spécifiques de salariés définies par les stipulations d'une convention collective, d'un accord de branche ou d'un accord national interprofessionnel caractérisant des conditions d'emploi ou des activités particulières, ainsi que, l'appartenance aux catégories définies clairement et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession.
Ces catégories ne peuvent en aucun cas être définies en fonction du temps de travail, de la nature du contrat, de l'âge ou, sous réserve du 4° et du dernier alinéa de l'article R. 242-1-2, de l'ancienneté des salariés. »
Ces dispositions excluent donc que les salariés en fonction de leur ancienneté puissent constituer une catégorie de salariés permettant de bénéficier de l'exclusion de l'assiette.
Les dispositions transitoires prévoient que les contributions mentionnées aux alinéas 6 à 9 de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui bénéficient, à la date de publication du décret précité, de l'exclusion de l'assiette des cotisations en application des dispositions antérieures à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 et qui ne remplissent pas les conditions fixées par les dispositions des articles R. 242-1-1 à R. 242-1-6 issus du présent décret continuent d'en bénéficier jusqu'au 31 décembre 2013.
Ainsi, les régimes bénéficiant de l'exonération avant cette date disposent d'un délai courant jusqu'au 31 décembre 2013 pour se mettre en conformité avec les nouveaux textes et ceux antérieurs non conformes, outre ceux mis en place à compter du 12 janvier 2012. Ils doivent immédiatement respecter la nouvelle réglementation pour bénéficier de l'exonération. A défaut, les contributions des employeurs sont assujetties à charges sociales.
En l'espèce, la société a mis en place, à effet du 1er janvier 2004, un régime de retraite supplémentaire dénommé « EXPERIDE » conclu auprès du groupe [8] et prévoyant au titre des bénéficiaires : « les collaborateurs relevant des dispositions de la convention collective nationale du 14 mars 1947 au titre des articles 4 et 4bis et de l'article 36, dont le salaire et égal ou inférieur à 1,5 fois le plafond de la sécurité sociale ».
L'inspecteur du recouvrement, ayant considéré que la société finançait un régime de retraite supplémentaire au bénéfice des salariés percevant un certain niveau de rémunération (1,5 fois le plafond annuel de la sécurité sociale), a procédé au redressement au motif que le caractère collectif n'était pas respecté, que la catégorie des salariés bénéficiaires n'était pas objective et que le contrat n'avait pas été mis en conformité dans les délais prévus par le décret du 9 janvier 2012.
L'URSSAF a donc réintégré dans l'assiette des cotisations sociales la part du financement patronal de ce régime de retraite supplémentaire.
Au soutien de sa contestation, la société se prévaut du bénéfice de la période transitoire prévue par le décret du 9 janvier 2012 et de la non-application de la circulaire du 30 janvier 2009 qui précise que la rémunération n'est pas un critère objectif.
Elle prétend que le régime mis en place était conforme à la législation alors applicable et qu'elle bénéficiait de l'exonération jusqu'au 31 décembre 2013. Plus précisément, elle se prévaut :
- de la conformité du régime mis en place de 2004 à 2013 ;
- du fait que le critère de la rémunération ne peut justifier un redressement ;
- du fait que le double critère prévue aux bénéficiaires de son régime de retraite complémentaire ne peut justifier un redressement.
Et elle excipe d'une décision implicite de l'URSSAF lors d'un contrôle diligenté en 2009, qui lui serait opposable en 2015, précisant que l'Union avait consulté le contrat retraite en 2009 et que les situations contrôlées étaient alors identiques en fait et en droit.
Il convient de rechercher, en premier lieu, si le régime instauré par la société par le contrat de retraite supplémentaire mis en place répond ou non au critère « collectif et obligatoire » et d'apprécier, en second lieu, si, comme le soutient la société, il existait un accord tacite de l'Union sur cette pratique.
a) sur la conformité à la législation applicable et le non-respect du caractère collectif
Au
titre de la période concernée par le contrôle, soit en 2014, les dispositions transitoires de la loi du 21 août 2003🏛 portant réforme des retraites avaient pris fin (depuis le 31 décembre 2008), les dispositions du décret du 9 janvier 2012 étaient entrées en vigueur et l'entreprise bénéficiait de la période transitoire instituée par l'article 2 de ce décret que l'inspecteur du recouvrement a appliquée. L'URSSAF ne conteste du reste pas que la société pouvait bénéficier de cette période transitoire. Il convient d'apprécier si la société remplissait les conditions lui permettant de bénéficier de l'exonération des cotisations sociales au regard de la législation alors applicable qui prévoyait que le régime devait présenter un caractère collectif et obligatoire.
L'article L. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, dans ses rédactions successivement applicables à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses (années 2012 à 2013), soit les versions en vigueur au 23 décembre 2011, au 18 août 2012 et au 1er janvier 2013, prévoient que les garanties doivent revêtir un caractère obligatoire et bénéficier à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux sous réserve qu'ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs.
La cour relève que, même si la circulaire du 30 septembre 2009 (qui prévoit pour la première fois que la rémunération ne pouvait pas être un critère pour constituer une catégorie objective de salariés) n'a pas force de loi et ne lie que l'administration, l'exigence de catégories objectives restait la notion essentielle, y compris avant l'entrée en vigueur du décret du 9 janvier 2012. Il s'agissait d'exclure de l'exonération les régimes dont les bénéficiaires se voyaient accorder un avantage personnel.
La loi du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 a rappelé la nécessité de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis, pour déterminer les catégories de salariés concernés et ces critères ont été déterminés par décret.
Le décret du 9 janvier 2012 a, du reste, été pris en application de cette loi et a institué 5 critères en admettant expressément que certaines tranches de rémunération puissent constituer l'un de ces critères.
Au cas présent, le régime mis en place prévoit une double condition, à savoir que les salariés concernés doivent relever des dispositions de la convention collective nationale du 14 mars 1947 au titre des articles 4 et 4 bis et qu'ils doivent percevoir un salaire et égal ou inférieur à 1,5 fois le plafond de la sécurité sociale.
La catégorie visée des ingénieurs et cadres (auxquels sont assimilés les employés, techniciens et agents de maîtrise occupant certaines fonctions à l'article 4bis) est, en tant que telle, une catégorie objective.
Le régime de retraite supplémentaire ne bénéficiait cependant qu'aux salariés qui, appartenant à la catégorie définie à la convention collective, percevait un certain niveau de rémunération. Ce faisant, les bénéficiaires de ce régime ne constituaient pas une catégorie objective de salariés dès lors que la distinction opérée au sein de la catégorie concernée était fondée sur un montant de la rémunération au-delà des tranches réglementaires.
En effet, si le décret du 9 janvier 2012 admet aujourd'hui le critère lié aux tranches de rémunération, il précise néanmoins que ces tranches doivent être définies par références aux tranches de calcul des cotisations AGIRC-ARRCO (soit 1, 2, 3 ou 4 PASS). Bien que la rémunération dépende toujours du pouvoir de décision de l'employeur, elle est alors rattachée à des tranches réglementaires, prédéfinies et impartiales. La catégorisation en est, de fait, plus objective.
Or, en l'occurrence, la société a discrétionnairement fixé un critère de rémunération à 1.5 PASS. Ce seuil introduit alors en lui-même une subjectivité, qui compromet l'objectivité de la catégorisation. En outre, doublé au critère lié à l'appartenance à la catégorie des cadres et des non-cadres, l'utilisation de ce critère semble même permettre à l'employeur de favoriser un groupe spécifique.
Le critère retenu est donc restrictif puisqu'il s'adresse à une catégorie étroitement définie et exclut une partie des cadres et ingénieurs ou assimilés, le régime plaçant dans une situation différente les salariés qui appartiennent à la même catégorie. En ce sens, elle ne constitue pas une catégorie objective.
Au surplus, ce critère fondé sur la rémunération ne permet pas d'apprécier dans quelles conditions ni selon quelles modalités définies avec précision, l'ensemble des salariés pouvait bénéficier d'une telle rémunération et du régime de retraite afférent.
En conséquence, le régime de retraite supplémentaire litigieux n'est pas collectif et la société ne peut bénéficier de l'exonération des cotisations sociales, sauf à démontrer l'existence de l'accord tacite dont elle se prévaut.
b) sur l'existence d'un accord tacite de l'Union
L'
article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale🏛 énonce que :
" Le redressement établi en application des dispositions de l'article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n'ont pas donné lieu à observations de la part de l'organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l'article R. 243-59 dès lors que :
1º L'organisme a eu l'occasion, au vu de l'ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;
2º Les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées."
Il est constant que l'existence d'un accord tacite de l'URSSAF nécessite que :
- le contrôle porte sur la même entreprise,
- le contrôle n'a donné lieu à aucune observation,
- l'inspecteur a pu se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique en question,
- les circonstances de droit ou de fait au regard desquelles elle a été examinée sont inchangées.
Ces conditions sont cumulatives et la charge de la preuve de l'existence d'un accord tacite incombe à celui qui l'invoque. L'accord tacite suppose que la situation juridique soit restée inchangée, que les pratiques litigieuses aient été vérifiées par l'inspecteur du recouvrement et qu'elles n'aient fait l'objet d'aucune observation de sa part ou de la part de l'organisme de recouvrement. L'accord tacite de l'URSSAF doit être non équivoque, étant également jugé que le silence gardé par l'organisme de recouvrement ne résulte pas d'une simple tolérance, ce qui revient à démontrer que l'organisme s'est abstenu de procéder au redressement en toute connaissance de cause.
Au cas d'espèce, il appartient, dès lors, au cotisant qui entend se prévaloir d'un accord tacite de l'organisme de recouvrement datant de 2009 (lettre d'observations du 17/03/19 portant sur les années 2006 à 2008) d'en rapporter la preuve. A cet effet, il met en avant le fait que l'inspecteur du recouvrement a, lors de ce dernier contrôle, consulté les contrats de retraite et de prévoyance, ainsi que les fiches de paie des salariés mentionnant la cotisation au régime de retraite supplémentaire.
Sur ce point, le jugement qui écarte l'existence d'un accord tacite repose sur des motifs exacts et pertinents que la cour adopte.
La cour relève avec l'Union, que le fait que les mêmes documents aient été consultés par l'inspecteur lors du précédent contrôle ne suffit pas à établir que I'URSSAF a eu, à cette époque, les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur les pratiques litigieuses et, qu'en l'absence d'observations, elle a donné son accord tacite sur ces pratiques (
Cass. civ. 2, 22 septembre 2022, n° 21-11.277⚖️).
En outre, si le régime de retraite est resté inchangé entre les deux contrôles, des modifications de droit sont intervenues entre les deux contrôles : une loi du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 n° 2010-1594 qui a modifié les conditions afférentes au caractère collectif du régime en exigeant qu'il s'applique à l'ensemble du personnel ou à une catégorie d'entre eux, sous réserve que cette catégorie soit établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d'Etat ; et un décret du 9 janvier 2012 n° 2012-25 qui détermine des critères objectifs pour la définition du caractère collectif des garanties de prévoyance et de retraite ouvrant droit à des exclusions d'assiette de cotisations sociales au profit des entreprises participant à son financement. De plus, les dispositions transitoires dont se prévaut la société étaient inexistantes lors de la première procédure de vérification.
En conséquence de ce qui précède, le chef de redressement n° 3 est fondé et le jugement confirmé à ce titre.
2 - Sur le bien-fondé du chef de redressement n° 4 : 6 289 '
La société expose que, dès lors que l'application de l'
article 2 du décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012🏛 est actée du fait de la conformité du régime de retraite supplémentaire mis en place en 2004 avec les dispositions « dispositions antérieures à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 », le point 4 de la lettre d'observations n'a nécessairement plus d'objet.
Le chef de redressement n° 4 résulte de la remise en cause des contributions patronales au régime de retraite supplémentaire qui a conduit l'inspecteur du recouvrement à recalculé la rémunération à prendre en compte dans la formule de calcul de la réduction Fillon.
Or, comme l'a jugé à bon droit le premier juge, le chef de redressement n° 3 ayant été confirmé, le point n° 4 de la lettre d'observations du 8 janvier 2015 doit l'être également.
Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.
SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES
Invoquant la complexité des règles applicables et soulignant qu'elle a depuis le contrôle modifié son contrat de retraite supplémentaire, la société sollicite qu'il soit retenu, pour les deux chefs de redressement susvisés, une observation sur l'avenir. Or, cette demande qui ne repose sur aucun fondement juridique sera rejetée.
La décision attaquée sera confirmée en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile mais infirmée en celles relatives aux dépens.
L'abrogation, au 1er janvier 2019, de l'
article R. 144-10 du code de la sécurité sociale🏛 a mis fin à la gratuité de la procédure en matière de sécurité sociale. Pour autant, pour les procédures introduites avant le 1er janvier 2019, le principe de gratuité demeure. En l'espèce, la procédure ayant été introduite en 2015, il n'y avait pas lieu de statuer sur les dépens de première instance.
La société, qui succombe, supportera les dépens d'appel et une indemnité au visa de l'article 700 du code de procédure civile.
