Chambre sociale
Audience publique du 13 novembre 2001
Pourvoi n° 99-43.016
société Airporc viandes ¢
M. Jacky Y Arrêt n° 4633 FS P RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Sur le pourvoi formé par la société Airporc viandes, société à responsabilité limitée, dont le siège est Annecy,
en cassation d'un arrêt rendu le 5 mars 1999 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale), au profit de M. Jacky Y, demeurant Feillens,
défendeur à la cassation ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2001, où étaient présents M. Sargos, président, M. Waquet, conseiller rapporteur, MM. Ransac, Chagny, Bouret, Lanquetin, Coeuret, Bailly, Chauviré, conseillers, M. Frouin, Mmes Trassoudaine-Verger, Lebée, M. Richard de la Tour, Mme Andrich, MM. Funck-Brentano, Leblanc, conseillers référendaires, Mme Barrairon, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Waquet, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société Airporc viandes, de Me Ricard, avocat de M. Y, les conclusions de Mme Barrairon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu que M. Y, embauché le 1er août 1977 par la société des Établissements Pagnon, en est devenu, le 31 mai 1990, le gérant salarié ; que dans le cadre du redressement judiciaire de la société des Établissements Pagnon, le fonds de commerce de cette société a été repris le 24 janvier 1992 par la société Nouvelle boucherie du Parmelan, aux droits de laquelle se trouve la société Airporc viandes ; que celle-ci a fait signer à M. Y, qui se trouvait en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail, un contrat comportant une période d'essai de six mois et une rémunération moins élevée que celle dont il disposait précédemment ; que M. Y ayant repris le travail le 3 juillet 1995, recevait, le 5 juillet une lettre de son employeur mettant un terme à la période d'essai ; que l'intéressé, qui était replacé en arrêt de travail pour rechute d'accident du travail dès le 6 juillet 1995, a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger qu'il avait été victime d'un licenciement nul ;
Sur le premier moyen

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 5 mars 1999) d'avoir jugé que le licenciement était nul et de l'avoir condamné à payer des dommages-intérêts ainsi qu'une indemnité de préavis alors, selon le moyen
1°/ que la rupture unilatérale par l'employeur du contrat de travail pendant la période d'essai peut être rétractée avec l'acceptation non équivoque du salarié ; que l'acceptation par le salarié en arrêt maladie de bénéficier postérieurement à la notification de la rupture de son contrat de travail des indemnités complémentaires versées par son employeur et réservées aux salariés de l'entreprise en situation d'arrêt maladie emporte renonciation par ce dernier à se prévaloir de la rupture notifiée ; qu'en l'espèce, la société Airporc viandes qui avait notifié à M. Y la rupture de son contrat de travail par lettre du 4 juillet 1995 à l'occasion de la reprise par ce dernier de ses fonctions suite à un arrêt de travail, s'est aussitôt rétractée eu égard à la rechute du salarié le 6 juillet 1995 qui a fait l'objet d'un nouvel arrêt de travail jusqu'au 30 juin 1998 ; qu'ainsi, la société Airporc viandes a continué de verser au salarié, avec l'acceptation de ce dernier, les indemnités complémentaires à l'indemnisation de la sécurité sociale, en lui rappelant, par lettre du 25 octobre 1995, que celui-ci était toujours salarié de l'entreprise ; qu'en relevant, dès lors, pour décider que le contrat de travail de M. Y avait été définitivement rompu par la notification de la lettre du 4 juillet 1995, que le versement des indemnités postérieurement à la rupture ne privait pas d'effet le licenciement de M. Y qui n'avait jamais repris ses fonctions au sein de l'entreprise, lorsque celui-ci se trouvait en tout état de cause dans l'impossibilité de travailler, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

2°/ que la nuIIité de la rupture du contrat de travail prononcée en cours de suspension pour maladie ouvre droit au salarié à la réintégration ou à l'octroi de dommages-intérêts pour non respect par l'employeur de l'interdiction de rompre le contrat, à l'exclusion de l'indemnité compensatrice de préavis que le salarié, étant dans l'impossibilité de travailler, ne peut exécuter ; qu'en condamnant cependant la société Airporc viandes à verser à M. Y les sommes de 75 000 francs à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 7 500 francs à titre de congés payés afférents, la cour d'appel a violé les articles L. 122-8 et L. 122-32-2 du Code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que si le salarié peut renoncer à invoquer un licenciement et consentir, sur la proposition de l'employeur, à la continuation du contrat de travail, la cour d'appel a constaté, en l'espèce, que la seule décision unilatérale de la société Airporc viandes de verser à l'interessé des indemnités complémentaires de maladie au-delà du 6 juillet 1995 ne valait pas renonciation claire et non équivoque du salarié à invoquer le licenciement intervenu le 5 juillet 1995 ;
Et attendu que le salarié, victime d'un licenciement nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toutes hypothèses, aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L. 122-14-4 du Code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen
Attendu que l'employeur fait aussi grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la société Airporc viandes avait méconnu les dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail et de l'avoir en conséquence condamné à verser à M. Y les sommes de 27 000 francs et 2 700 francs à titre de rappel de salaires, 1 499,33 francs à titre de solde de prime de 13e mois 1994, 966,82 francs à titre de rappel d'indemnités complémentaires, alors, selon le moyen
1°/ que le transfert au repreneur des contrats de travail conclus avec l'employeur cédant en cas de cession d'entreprise ne s'applique qu'aux contrats de travail conclus avec l'employeur cédant en cours d'exécution à la date de la cession, lequel, au regard des circonstances de fait indépendamment de la qualification donnée par les parties à leurs relations contractuelles ; qu'en l'espèce, par acte de cession de fonds de commerce du 3 mars 1992, il était stipulé que la société acquéreur reprenait "les 8 contrats de travail en application des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail" parmi lesquels figurait le nom de M. Y tout en précisant sa qualité de gérant ; qu'ainsi, l'application de la convention de transfert à M. Y exigeait que ce dernier ait bien été titulaire d'un contrat de travail avec la société cédante ; que la société Airporc viandes contestait expressément l'existence d'un contrat de travail entre M. Y et la SARL Pagnon cédante eu égard à la qualité de gérant de M. Y ; qu'en ne recherchant pas si M. Y exerçait des fonctions techniques distinctes de son mandat social sous le contrôle et la direction de sa société, seules de nature à caractériser l'existence d'un contrat de travail en cours au jour de la cession, pour juger que le contrat de travail de M. Y avait été transféré, de plein droit ou en application de la convention de cession visant le transfert des "contrats de travail", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1, L. 122-12 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
2°/ qu'en tout état de cause, une fois le transfert des contrats de travail intervenus, le salarié repris et l'employeur repreneur sont libres de modifier d'un commun accord les conditions du contrat de travail transféré ;qu'en l'espèce, par contrat en date du 1er avril 1994, M. Y a accepté librement de voir sa rémunération fixée à 20 000 francs ; qu'en décidant dès lors que la société Airporc viandes était tenue de maintenir le contrat de travail aux conditions anciennes sans pouvoir modifier la rémunération du salarié en dépit de l'accord de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé que dans l'acte du 3 mars 1992 portant transfert du fonds de commerce exploité antérieurement par la société des Établissements Pagnon, les parties avaient reconnu que, nonobstant la nomination de M. Y le 31 mai 1990 aux fonctions de gérant, son contrat de travail avait persisté et qu'il était repris par le cessionnaire ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;
Et attendu, pour le surplus, qu'en retenant, à bon droit, que la clause d'essai était nulle et que la société repreneuse ne pouvait imposer une réduction de salaires à M. Y, la cour d'appel a fait ressortir que l'intéressé n'avait pas consenti à la modification de son contrat de travail ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen
Attendu qu'il est enfin fait grief à l'arrêt d'avoir débouté l'employeur de sa demande tendant au remboursement du prix du carburant que le salarié avait pris au cours de son arrêt de travail alors, selon le moyen, que le fait pour un salarié en situation d'arrêt maladie de poursuivre son activité professionnelle à l'insu de son employeur et contre son gré est constitutif d'une faute dont il incombe au salarié seul de réparer les conséquences dommageables ; que dans la lettre du 21 février 1995 visée par la cour d'appel, la société Airporc viandes faisait part au salarié de ce qu'elle venait d'apprendre que celui-ci continuait son activité professionnelle et ce, à l'insu de son employeur, et lui faisait dès lors interdiction de poursuivre dans cette voie "Nous vous rappelons à cet effet que conformément à la loi vous ne devez pas travailler pendant votre arrêt de travail, or nous venons d'apprendre que vous continuez à visiter, sans notre accord, la clientèle ; vous vous mettez en infraction vis-à-vis des lois sociales et engagez ainsi notre responsabilité, ce que nous ne pouvons tolérer. Nous vous interdisons de poursuivre vos activités professionnelles pendant votre arrêt de travail..." ; qu'il ressort ainsi de cette lettre que le salarié a exercé ses fonctions au cours de son arrêt de travail à l'insu de son employeur et contre son gré ; qu'en rejetant dès lors la demande de l'employeur tendant à être remboursée du carburant utilisé par M. Y pour les besoins de son activité occulte après s'étre bornée à relever le caractère professionnel de l'utilisation du carburant pour ôter tout caractère fautif à cette utilisation sans tirer les conséquences de l'interdiction faite par l'employeur à M. Y de cesser ses agissements, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que les sommes dépensées en carburant avaient une contrepartie dans le travail effectué, fut-ce irrégulièrement, par M. Y au profit de la société Airporc viandes ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Airporc viandes aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille un.