MOTIFS DE LA DÉCISION
1. Sur la régularité de la mise en demeure
La société soutient que la mise en demeure du 26 novembre 2018 comprend des incohérences sur le montant des sommes réclamées chaque année, dont les montants diffèrent de ceux mentionnés dans la lettre d'observations du 23 août 2018, en ce qu'il existe une différence de deux euros pour les sommes réclamées au titre des années 2016 et 2017. Elle considère que la mise en demeure est affectée d'une irrégularité, peu important le caractère modeste de l'écart constaté. Elle ajoute que la mise en demeure ne fait pas mention du dernier courrier émis par l'agent contrôleur, à savoir la lettre d'observations du 17 octobre 2018, en violation des exigences légales.
L'Urssaf réplique que la différence de deux euros, résultant des règles d'arrondi, ne saurait remettre en cause la validité de la mise en demeure et que la somme de 50'317 euros notifiée au cotisant par la lettre d'observations est conforme à celle figurant sur la mise en demeure, de sorte qu'il a eu connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations. Elle affirme que la lettre de mise en demeure fait bien référence au dernier courrier établi par l'inspecteur, en visant le dernier échange du 17 octobre 2018.
Sur ce :
Selon l'
article R.244-1 du code de la sécurité sociale🏛, dans sa version applicable à la date de la mise en demeure, l'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.
Lorsque la mise en demeure ou l'avertissement est établi en application des dispositions de l'article L. 243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d'observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l'agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d'observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l'agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l'article R.243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.
En l'espèce, la lettre d'observations porte sur un redressement au titre de la réduction générale des cotisations, détaillant pour chaque année le montant redressé, pour un total de 49'576 euros ainsi que sur des frais professionnels au titre de l'année 2016, pour un montant de 741 euros, soit un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale total de 50'317 euros.
La mise en demeure, qui précise que les cotisations sont réclamées au titre du régime général, se réfère aux chefs de redressements notifiés par la lettre d'observations du 23 août 2018 et indique les « montants des redressements suite au dernier échange du 17/10/18 », de sorte que la référence et les dates de la lettre d'observations et du dernier courrier de l'agent du recouvrement y figurent. Elle mentionne par ailleurs le même montant total de cotisations dues, soit 50'317 euros, aucun versement n'étant intervenu. Dans la lettre d'observations, les sommes réclamées au titre de 2016 et 2017 sont respectivement de 17'302 et 14'642 euros contre 17'303 et 14'641 euros dans la mise en demeure.
Cependant, cette seule différence d'un euro au titre des cotisations de 2016 ainsi qu'au titre des cotisations de 2017 n'est pas de nature à justifier l'annulation de la mise en demeure qui, au regard des mentions qu'elle comporte, permettait au cotisant de connaître la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, ainsi que le montant des majorations réclamées.
La demande d'annulation de la créance de l'Urssaf est dès lors rejetée.
2. Sur la régularité de la lettre d'observations du 23 août 2018
La société fait valoir que le redressement au titre de la réduction générale des cotisations est motivé par « les écarts de calcul, notamment en cas d'absence pour maladie, arrivée ou départ en cours d'année » alors qu'en réalité le redressement était motivé principalement par la non intégration des indemnités de repas. Elle soutient que ce n'est que dans la seconde lettre d'observations du 17 octobre 2018 que l'Urssaf fait mention des indemnités de repas comme motif du redressement, uniquement parce qu'elle a sollicité des précisions. Elle en déduit que la lettre d'observations du 23 août 2018 est irrégulière en ce qu'elle ne donne aucune indication, ne fait pas référence au motif principal voire presque exclusif du redressement et met en avant des motifs qui ne sont même pas l'objet du redressement.
L'Urssaf réplique que le contrôle a eu lieu en présence du gérant ; qu'à la fin de celui-ci l'inspecteur, qui avait pour mission de faire un bilan oral à la société, a abordé les anomalies de calcul de la réduction générale ; que la lettre d'observations mentionne des erreurs de calcul « notamment en cas d'absence'» et joignait des tableaux reprenant les éléments de calcul et les écarts constatés ; que les observations faites par la société montrent qu'elle avait parfaitement compris l'objet du redressement et la nature des écarts relevés.
Sur ce :
Il résulte de l'
article R. 243-59 III du code de la sécurité sociale🏛, dans sa version applicable en l'espèce, qu'à l'issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle réalisé par eux, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.
Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités qui sont envisagés.
Il convient de préciser que, contrairement à ce que soutient la société, la lettre du 17 octobre 2018 ne constitue pas une seconde lettre d'observations, mais simplement une réponse aux observations de la société.
La lettre d'observations rappelle les textes applicables à la réduction générale des cotisations et expose les règles qui en résultent, à savoir qu'il ne faut pas tenir compte dans le rapport numérateur/dénominateur des éléments de rémunération de type primes ou heures supplémentaires qui ne sont pas affectées par l'absence du salarié. Elle indique que « la vérification exhaustive des réductions pratiquées par la société fait apparaître des écarts de calcul, notamment en cas d'absence pour maladie, arrivée ou départ en cours d'année (voir tableaux joints). Ces écarts font l'objet de la présente régularisation » puis détaille le montant des cotisations et contributions recouvrées, année par année.
La cour observe que les tableaux joints à la lettre mentionnent des éléments non affectés par l'absence, de sorte qu'il ne peut être retenu qu'elle évoque un motif qui n'a pas fait l'objet du redressement. Par ailleurs, la lettre d'observations mentionne ce motif comme n'étant pas exhaustif.
Dans ses observations adressées en réponse le 12 septembre 2018, la société indique notamment que la première cause de redressement en terme de coût financier est la réintégration des frais de repas dans le calcul de la réduction des charges sociales et explique les motifs pour lesquels elle est en désaccord avec cette réintégration.
Il en résulte que la lettre d'observations avec ses annexes était suffisamment motivée en droit et en fait pour permettre à la société d'exercer ses droits de la défense. La demande d'annulation de la créance de l'Urssaf est par suite rejetée.
3. Sur le bien-fondé du redressement relatif à la réduction générale des cotisations
- Sur les cadres au forfait jours
La société fait valoir que si ces cadres n'ont pas d'indication d'heures, cela ne les exclut pas pour autant du dispositif de la réduction dite Fillon, de sorte que c'est à tort que l'intimée refuse de retenir 50 heures complètes dans le calcul de la réduction des charges sociales. Elle fait observer que si l'Urssaf soutient que les cadres au forfait ne peuvent effectuer d'heures supplémentaires, pour autant cette dernière indique prendre en compte des heures supplémentaires limitées à 47,66 par mois et avait pourtant validé le calcul de la réduction sur la base de 50 heures, en réponse à une demande effectuée en septembre 2016.
L'Urssaf soutient que la société l'a interrogée sur le pacte de responsabilité, applicable à compter du 1er avril 2016, créant le crédit d'impôt compétitivité emploi et prévoyant des allégements de cotisations d'allocations familiales, de sorte que la question ne concernait pas la réduction générale des cotisations et que le calcul concernant la réduction des cotisations d'allocations familiales ne se référait pas au nombre d'heures rémunérées.
L'Urssaf explique que les salariés rémunérés au forfait jours ne peuvent effectuer d'heures supplémentaires puisque leurs horaires ne peuvent être contrôlés et que compte tenu de l'évolution de leur statut et de leur contrat au cours de la période de contrôle, l'inspecteur a consenti à prendre en compte un horaire collectif supérieur à l'horaire légal, en limitant le nombre des heures supplémentaires à hauteur de 47,66 par mois, correspondant à un horaire de 46 heures par semaine, soit la limite imposée par le code du travail. Elle en déduit qu'il n'est donc pas possible de retenir 50 heures supplémentaires pour les cadres au forfait.
Sur ce :
La société a interrogé l'Urssaf, le 29 septembre 2016, au sujet de la partie du pacte de responsabilité applicable depuis le 1er avril 2016 pour les salaires supérieurs à 2,5 SMIC, en donnant comme exemple le salaire d'un cadre au forfait de 50 heures et en indiquant qu'elle prenait le salaire brut multiplié par 1,80 % pour calculer la réduction de charges. L'Urssaf a effectivement répondu que le calcul semblait correct. Cependant, la phase d'allégement des cotisations patronales prévue dans le pacte de responsabilité qui est entrée en vigueur à compter du 1er avril 2016 concernait les allocations familiales, pour lesquelles les cotisations étaient abaissées à 1,8 point pour les salaires compris entre 1,6 et 3,5 SMIC.
La société ne peut donc valablement soutenir que l'URSSAF avait validé ses modalités de calcul de la réduction générale des cotisations.
Dans la lettre d'observations, l'intimée rappelle qu'en application de la loi n°2010-1594 du 20 décembre 2010 et des
articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale🏛🏛, le montant de la rémunération est égal au produit de la rémunération annuelle par un coefficient déterminé en fonction du rapport entre le SMIC calculé pour un an et la rémunération annuelle du salarié et que la valeur du SMIC annuel au numérateur de la formule est constituée du cumul des SMIC mensuels entiers et des SMIC corrigés, augmentée le cas échéant du produit du nombre d'heures supplémentaires (sans prise en compte des majorations auxquels elles donnent lieu) rémunérées au cours de l'année par le salaire minimum de croissance.
La durée de travail des cadres rémunérés au forfait jours n'étant pas décomptée en heures, c'est à juste titre que l'Urssaf a refusé de comptabiliser 50 heures pour les salariés concernés et la société ne peut tirer aucune conséquence du fait que l'inspecteur du recouvrement a accepté de retenir 46 heures, à titre de tolérance.
- Sur les indemnités compensatrices de congés payés
La société indique avoir intégré cette indemnité dans le salaire lors du paiement des congés payés à la suite du départ du salarié, de la même manière qu'elle traite les indemnités de congés payés des salariés restant dans l'entreprise puisque, dans les deux cas, cela s'appelle des « indemnités de congés payés ». Elle précise avoir payé des cotisations puis avoir inclus ces éléments de salaire dans le calcul de la réduction des charges sociales. Elle considère que l'Urssaf a une position contradictoire en affirmant que l'indemnité de repas fait partie du salaire et se trouve donc intégrable au calcul de la réduction des charges alors que l'indemnité compensatrice de congés payés n'en ferait pas partie au motif qu'il serait impossible d'y mettre en face un équivalent d'heures/jour travaillés, ce qui est faux. Elle estime que si un tel raisonnement devait être validé, cela impliquerait que tout employeur souhaitant réduire ses charges sur les congés payés aurait juste à obliger son salarié à prendre ses congés au cours de son préavis, pour éviter de lui régler ses indemnités compensatrices de congés payés après la rupture du contrat. Elle ajoute que le code du travail prévoit que l'indemnité de congés payés est calculée sur la base de 1/10e de la rémunération brute totale perçue au cours de la période légale de référence, avec prise en compte des éléments de rémunération variable. Elle en déduit que cette indemnité est bien impactée par l'absence ou non du salarié.
L'Urssaf rappelle que le versement des indemnités compensatrices de congés payés vient augmenter la rémunération brute du salarié, ce qui a pour conséquence de diminuer le ratio brut/SMIC qui conditionne la réduction générale. Elle soutient que la société a converti ces indemnités en heures afin de valoriser le paramètre du SMIC alors que cette conversion est strictement interdite, ainsi que le rappelle une circulaire du 1er janvier 2015. Elle indique qu'elle est d'accord avec le fait d'intégrer l'indemnité de congés payés dans l'assiette des cotisations mais que le redressement repose sur le fait que pour le calcul de la réduction Fillon, en cas d'absence non partiellement rémunérée sur le mois, l'indemnité compensatrice de congés payés n'est pas un élément de salaire impacté par l'absence, de sorte que le redressement est justifié.
Sur ce :
Il résulte de l'article D. 241-7 II alinéa 5 du code de la sécurité sociale, dans ses versions successives applicables au litige, que pour les salariés entrant dans le champ de la mensualisation qui ne sont pas présents toute l'année ou dont le contrat de travail est suspendu avec maintien partiel de salaire ou sans maintien de salaire, la fraction du montant du SMIC correspondant au mois où a lieu l'absence est corrigée par le rapport entre la rémunération versée et celle qui aurait été versée si le salarié avait été présent tout le mois, hors éléments de rémunérations qui ne sont pas affectés par l'absence.
Ainsi, ne sont pris en compte dans le rapport susvisé que les éléments entrant dans le calcul de la retenue sur salaire liée à cette absence.
Or, l'indemnité compensatrice de congés payés étant un élément de salaire qui n'est pas affecté par l'absence, elle ne pouvait être prise en compte dans le rapport destiné à corriger le montant du SMIC, de sorte que le redressement est bien fondé.
- Sur les frais de repas
> Sur la recevabilité de la demande en paiement d'une somme de 30'000 euros au titre des charges sociales indûment perçues par l'Urssaf concernant les indemnités de repas
Pour s'opposer à l'irrecevabilité de sa demande, non soumise à la commission de recours amiable, invoquée par l'Urssaf, la société considère que cette demande nouvelle est connexe à la demande principale, de sorte qu'elle est recevable et qu'en outre, elle résulte de la découverte d'un fait juridique nouveau, qui consiste en la « supercherie » dont a fait preuve l'Urssaf qui a entretenu le flou quant aux véritables motifs du redressement au titre de la réduction de charges.
Sur ce :
Il est constant que la saisine du pôle social du tribunal ne peut intervenir qu'après saisine de la commission de recours amiable, conformément aux dispositions de l'
article R. 142-1 du code de la sécurité sociale🏛.
Or, en l'espèce, la commission de recours amiable a bien été saisie d'une contestation du redressement afférente à la réduction générale des cotisations, fondée en partie sur les indemnités de repas. Il en résulte que la demande en remboursement est l'accessoire de cette contestation. Elle est par suite recevable.
> Sur le fond
La société soutient que les indemnités de repas, dès lors qu'elles n'excèdent pas 5 euros par jour sont exonérées de cotisations sociales, de sorte qu'elles n'ont pas à être intégrées dans le calcul des réductions de charges. Elle ajoute qu'en raison de l'erreur de droit commise par l'Urssaf, elle paie des cotisations sociales supplémentaires sur les frais de repas et qu'en plus l'intégration de l'indemnité dans le salaire brut diminue la réduction de charges à laquelle elle a droit, alors que les indemnités de repas ne sont pas des avantages en nature puisque les horaires de service rendent indispensable la prise de repas sur le lieu de travail. Elle considère que s'il est fait obligation aux employeurs relevant du champ d'application de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants (HCR) de nourrir leur personnel présent au moment des repas selon l'arrêté Parodi du 22 février 1946, il n'est pas prévu que cette indemnité soit soumise à cotisations sociales et encore moins qu'elle soit intégrée dans le calcul de la réduction des charges. Elle ajoute que la convention collective appliquée n'est pas une exception au droit commun et en déduit que la créance de l'Urssaf tirée du calcul de la réduction de charges ne repose sur aucun fondement légal ou réglementaire.
L'Urssaf fait valoir que pour calculer le montant de la réduction générale des cotisations, la rémunération à prendre en compte comprend tous les éléments entrant dans l'assiette des cotisations, dont les avantages en nature ; que l'arrêté Parodi fait obligation aux employeurs relevant de la convention collective HCR de nourrir gratuitement l'ensemble de leur personnel (décompte d'un avantage en nature) ou de lui verser une indemnité compensatrice dans le cas où le repas n'est pas fourni ; que la réduction générale des cotisations s'applique à ce secteur dans les conditions de droit commun sous réserve que la réduction soit cumulable dans certaines limites avec la réduction de cotisations patronales sur la valeur des repas et, pour calculer le coefficient de réduction, la rémunération brute à prendre en compte comprend la valeur de l'avantage en nature repas ou de l'indemnité compensatrice, soit une fois le minimum garanti par repas. Elle en déduit que les employeurs du secteur HCR ont l'obligation de nourrir le personnel présent au moment des repas et que le montant de cet avantage est soumis à cotisations sociales, sans pouvoir être qualifié de frais professionnels.
Sur ce :
Il est constant qu'en application de l'
article L. 242-1 du code de la sécurité sociale🏛, dans sa version applicable au litige, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, dont notamment les avantages en argent et les avantages en nature.
La société ne conteste pas qu'elle est obligée de nourrir gratuitement son personnel présent au moment des repas ou de lui verser une indemnité de repas.
Il ressort de l'article 35 2e de la convention collective HCR, intitulé Avantages en nature, que tout salarié prenant son repas sur place, à l'occasion du travail, dans un établissement préparant des denrées alimentaires, ne pourra se voir réclamer par l'employeur une contribution supérieure à l'évaluation de l'avantage en nature fixée par la réglementation en vigueur et que pour le calcul des cotisations, les avantages nourriture et logement sont évalués conformément aux dispositions de l'arrêté du 9 janvier 1975, lequel est relatif à l'évaluation des avantages en nature pour le calcul des cotisations sociales. L'
article D. 3231-13 du code du travail🏛 qualifie également la nourriture donnée gratuitement ou sous forme d'indemnité, d'avantage en nature.
C'est dès lors à tort que la société revendique l'application du régime relatif aux frais professionnels, alors que les indemnités de repas sont, comme l'a retenu l'Urssaf, des avantages en nature soumis à cotisations sociales.
Il en résulte par ailleurs que la demande en remboursement est mal fondée.
4. Sur le bien-fondé du redressement relatif aux frais professionnels (limite d'exonération - utilisation du véhicule personnel)
L'appelante indique qu'il lui est reproché d'avoir dépassé le barème fiscal de 2016 s'agissant des indemnités kilométriques et fait valoir que, dans le cadre de la création d'une nouvelle activité de livraison de repas à domicile, elle a été contrainte de demander à son personnel d'utiliser son propre véhicule afin d'effectuer de la prospection, ce qui a entraîné d'importants déplacements. Si elle reconnaît que le barème kilométrique a été légèrement dépassé par rapport au régime fiscal du remboursement kilométrique, elle considère qu'il est normal que l'employeur commence par rembourser le salarié sur la base du barème fiscal premier échelon puisque l'on ne connaît qu'à la fin de la première année de lancement le nombre de kilomètres exacts, alors qu'il faut bien rembourser le salarié dès le premier mois. Elle considère que ce dépassement concerne l'administration fiscale et que le redressement ne relève absolument pas de l'Urssaf.
Celle-ci réplique que le redressement est justifié puisqu'en application du barème fiscal 2016, le montant exonéré était de 4 767 euros et que la salariée utilisant son véhicule personnel a perçu une indemnité kilométrique de 6 143 euros. Elle indique qu'après application des différents taux de cotisations, le montant du redressement s'élève à 741 euros.
Sur ce :
C'est à juste titre que le tribunal a validé le redressement au regard des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'
article 4 de l'arrêté du 20 décembre 2002🏛, suivant lequel l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale, ainsi qu'au regard du dépassement de ce barème qui a pour conséquence la réintégration du dépassement dans l'assiette de calcul des cotisations sociales. En conséquence, ce redressement concerne bien l'Urssaf, s'agissant de cotisations sociales éludées.
Il convient de fixer la créance de l'Urssaf au passif de la procédure collective de la société à la somme de 50 317 euros.
5. Sur les frais du procès
La société qui perd son procès est condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
