COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES Code nac 80A 11ème chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 03 OCTOBRE 2013
R.G. N° 11/03995
RC/AZ
AFFAIRE
Association ITEP CLOS LEVALLOIS
C/
UNION SYNDICALE DÉPARTEMENTALE CGT DES TRAVAILLEURS DE LA SANTÉ ET DE L'ACTION SOCIALE, représentée par Mme Paulette Y
...
Décision déférée à la cour Jugement rendu le 03 Octobre 2011 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de CERGY PONTOISE
Section Activités diverses N° RG 09/00516
Copies exécutoires délivrées à
Me Bruno ...
Me Valérie ...
Copies certifiées conformes délivrées à
Association ITEP CLOS LEVALLOIS
UNION SYNDICALE DÉPARTEMENTALE CGT DES TRAVAILLEURS DE LA SANTÉ ET DE L'ACTION SOCIALE, représentée par Mme Paulette Y, Nelly X
le
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE TROIS OCTOBRE DEUX MILLE TREIZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre
Association ITEP CLOS LEVALLOIS

VAUREAL
Représentée par Me Bruno GAGNEPAIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire R200
APPELANTE
****************
UNION SYNDICALE DÉPARTEMENTALE CGT DES TRAVAILLEURS DE LA SANTÉ ET DE L'ACTION SOCIALE, représentée par Mme Paulette Y

CERGY PONTOISE CEDEX
Représentée par Me Valérie LANES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire C2185
Madame Nelly X
Résidence Clos de la Hase

VAUREAL
Représentée par Me Valérie LANES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire C2185
INTIMÉES
****************

Composition de la cour
L'affaire a été débattue le 26 Avril 2013, en audience publique, devant la cour composée de
Madame Marie-Noëlle ROBERT, Président,
Madame Régine CAPRA, Conseiller,
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats Madame Claudine AUBERT

EXPOSÉ DU LITIGE
Mme Nelly X a été engagée à compter du 17 septembre 2003, selon contrat de travail à durée indéterminée, par l'Association ITEP Le Clos Levallois, institut thérapeutique éducatif et pédagogique accueillant des enfants et adolescents de 6 à 18 ans présentant des troubles du caractère et du comportement, en qualité d'éducatrice spécialisée, coefficient 517 moyennant une rémunération mensuelle brute qui s'é1evait en dernier lieu à 2 217,70 euros en moyenne.
L'ITEP Le Clos Levallois, accueille une centaine d'enfants dans ses différents locaux composés d'un château, d'un chalet et de trois pavillons, soit en externat, soit dans le cadre d'un internat ouvert du lundi 7 heures au vendredi 18 heures 30. Il est organisé en 7 groupes d'internat et 3 groupes d'externat et emploie, le jour, 3 éducateurs par groupe de 12 jeunes aux pavillons ou par groupe de 9 jeunes au château et au chalet et, la nuit, 2 éducateurs par unité jusqu'à 22h30 (château) ou 23h00 (pavillons/chalet) et, depuis septembre 2008, un surveillant de nuit à compter de 22h00, au lieu et place d'un éducateur par unité de 22h 00 à 9h00 voire 11h00 auparavant.
Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.
Mme X a saisi, le 23 juillet 2009, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise, aux fins d'obtenir, dans le dernier état de ses demandes, la condamnation, avec exécution provisoire, de l'ITEP Le Clos Levallois à lui payer les sommes suivantes
*12 743,82 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos compensateur, *2 274,86 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause
*5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait des manquements de l'employeur à ses obligations légales et contractuelles,
*les intérêts au taux légal des sommes allouées à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation,
*500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale, intervenant volontairement à l'instance, a demandé au conseil de condamner l'ITEP Le Clos Levallois à lui payer, pour l'ensemble des 24 procédures enregistrées sur requête de salariés de l'association sur le registre du greffe sous les numéros 497 à 520 de 2009, les sommes suivantes
*10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la profession, *2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ITEP Le Clos Levallois a opposé à Mme X la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale pour partie de ses demandes et sollicité, à tout le moins, le rejet de l'ensemble des demandes formées à son encontre.

Par jugement de départage du 3 octobre 2011, le conseil de prud'hommes a
-condamné l'association ITEP Le Clos Levallois à payer à Mme X les sommes suivantes
*12 743,82 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos compensateur,
*2 274,86 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause *500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-débouté Mme X de sa demande de dommages-intérêts pour non respect par l'emp1oyeur de ses obligations légales et contractuelles,
-dit recevable l'intervention volontaire de1'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale et condamné l'Association ITEP Le Clos Levallois à payer à celle-ci les sommes suivantes
* 100 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des droits des salariés, * 25 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-dit que les sommes allouées porteront intérêts à compter de sa décision et ordonné la capitalisation de ces intérêts,
-dit n'y avoir lieu au prononcé de 1'exécution provisoire,
-débouté l'association ITEP Le Clos Levallois de l'intégra1ité de ses demandes,
-condamné l'association ITEP Le Clos Levallois aux dépens,

L'association ITEP Le Clos Levallois a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Elle demande à la cour d'infirmer le jugement déféré, de dire partie des demandes prescrites et de débouter, à tout le moins, les intimés de l'ensemble de leurs demandes.
Mme X demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ses dispositions qui lui sont favorables, de l'infirmer pour le surplus et de condamner l'ITEP Clos Levallois à lui payer, en sus des sommes allouées par le conseil de prud'hommes, les sommes suivantes
*538 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de pause du 3 octobre 2011 au 28 février 2013,
*5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de l'employeur à ses obligations légales et contractuelles,
*les intérêts au taux légal des sommes allouées à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation,
* 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de l'indemnité allouée à ce titre en première instance.
L'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale, intervenant volontaire, demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'ITEP Clos Levallois à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 100 euros par salarié et de condamner l'ITEP Le Clos Levallois à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession, outre la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des sommes déjà allouées par le conseil de prud'hommes de ces chefs.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le non-respect du droit au repos pour travail de nuit au-delà de huit heures au cours de la période de juillet 2004 à juillet 2008
Considérant que l'article 8 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail recodifiée par la directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail dispose que les États membres prennent les mesures nécessaires pour que le temps de travail normal des travailleurs de nuit ne dépasse pas huit heures en moyenne par période de vingt-quatre heures; que l'article 17 prévoit que les États membres peuvent prévoir des dérogations, à condition que des périodes équivalentes de repos compensateur soient accordées aux travailleurs concernés ou que, dans des cas exceptionnels dans lesquels l'octroi de telles périodes équivalentes de repos compensateur n'est pas possible pour des raisons objectives, une protection appropriée soit accordée aux travailleurs concernés;
Considérant que l'article L. 213-3 alinéa 1 et 2 devenu l'article L. 3122-34 du code du travail dispose que la durée quodidienne du travail accompli par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures; qu'il peut être dérogé à ces dispositions par convention ou accord collectif de branche étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat; que l'article R. 213-2 devenu R. 3122-9, pris pour l'application de ce texte, prévoit qu'il peut être dérogé à ces dispositions par convention ou accord collectif de branche étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement notamment pour les activités caractérisées par la nécessité d'assurer la continuité du service;
Considérant que l'article L. 3122-39 dispose que les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, de compensation salariale; que l'article L. 3122-40 précise que la contrepartie dont bénéficient les travailleurs de nuit est prévue par la convention ou l'accord mentionné à l'article L. 3122-33 et que cet accord prévoit également l'organisation des temps de pause;
Considérant que l'accord collectif n° 2002-01 du 17 avril 2002 sur le travail de nuit dans le secteur sanitaire, social et médico-social à but non lucratif, étendu, fixe, en son article 5, les contreparties de la sujétion de travail de nuit; qu'il prévoit en son article 3 que la durée maximale quotidienne du travail accomplie par un travailleur de nuit est portée de 8 heures à 12 heures par dérogation à l'article L. 212-3 du code du travail et qu'en contrepartie, lorsque la durée dépasse 8 heures, les salariés bénéficieront d'un repos équivalent à la durée du dépassement et que ce temps de repos s'additionnera soit au temps de repos quotidien de 11 heures prévu par l'article L. 220-1 du code du travail, soit au repos hebdomadaire; que la durée maximale hebdomadaire est fixée à 40 heures;
Considérant que Mme X, qui soutient, aux termes de son décompte
* avoir travaillé régulièrement de nuit
-de juillet 2004 à juillet 2008, du jeudi 17h30 au vendredi 11h30,
*avoir effectué en outre divers remplacements de nuit de juillet 2004 à janvier 2007 de 16h30 au lendemain 9h30,
fait valoir qu'elle n'a pas bénéficié du droit au repos équivalent à la durée du dépassement des 8 heures de travail de nuit;
Considérant que l'ITEP Clos Levallois fait valoir que le droit au repos prévu par l'accord collectif en cas de présence de nuit excédant 8 heures a été additionné au temps de repos hebdomadaire;
Considérant qu'il ne résulte pas de l'accord du 17 avril 2002 précité que le repos supplémentaire octroyé au salarié, au-delà des repos compensateurs pour travail de nuit prévues à l'article 5, en vue de la protection de sa santé, lorsque la durée dépasse 8 heures, doive venir en déduction des heures travaillées et ainsi donner lieu à rémunération; que l'établissement étant fermé aux usagers du vendredi 18h30 au lundi 7h, Mme X bénéficiait d'un repos hebdomadaire s'étendant au minimum du vendredi 18h30 au lundi 6h30, soit d'un repos d'une durée de 60h; qu'ayant ainsi bénéficié, au-delà du repos hebdomadaire de 24 heures augmenté du repos quotidien de 11 heures, soit au-delà d'un repos de 35 heures, d'un repos supplémentaire de 25 heures, représentant une durée au moins équivalente à la durée du dépassement de la durée quotidienne de 8 heures du travail qu'elle a accomplie en tant que travailleur de nuit, elle a été remplie de ses droits au repos compensateur prévus par l'article 3 de l'accord du 17 avril 2002 sur le travail de nuit; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter Mme X de la demande de dommages-intérêts qu'elle a formée pour non-respect du droit à repos compensateur pour travail de nuit excédant 8 heures;
Sur le non-respect du temps de pause
Considérant que l'article 4 de la Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la Directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003, dispose que les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie, au cas où le temps de travail journalier est supérieur à six heures, d'un temps de pause dont les modalités, et notamment la durée et les conditions d'octroi, sont fixées par des conventions collectives ou accords conclus entre partenaires sociaux ou, à défaut, par la législation nationale;
Considérant qu'il résulte de l'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour son application, que dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes;
Considérant que Mme X soutient, aux termes de son décompte, avoir travaillé sans pause, au cours de la période de juillet 2004 à juillet 2008, 153 mercredis de 10h30 à 20h30 et 176 nuits du jeudi 17 h30 au vendredi 11h30, puis à compter du 1er septembre 2008 le lundi de 16h30 à 23h, le mardi de 12h à 22h et le mercredi de 13h à 23h;
Considérant que l'ITEP Clos Levallois fait valoir que le temps de pause n'est pas applicable durant la nuit, en l'absence de travail effectif atteignant six heures, le salarié pouvant dormir et ne devant intervenir que si nécessaire, et que durant le jour, le salarié a toujours bénéficié du temps de pause; qu'elle soiligne que s'il n'en a pas été fait mention sur les plannings antérieurs à septembre 2009, c'était qu'il lui semblait impossible de le programmer de manière stricte, compte tenu de la nature de l'activité, mais qu'il avait toujours été admis que le salarié pouvait prendre une pause au moment qui lui semblait le plus opportun et que, depuis septembre 2009, la pause est programmée sur les plannings; que le salarié ne pouvant s'éloigner de son poste de travail durant la pause, celle-ci lui est intégrée au temps de travail effectif et rémunérée, conformément aux dispositions de l'article 20.6 de la convention collective;
Considérant tout d'abord qu'il ne peut être dérogé, la nuit, au temps de pause obligatoire; que l'article 4.1 de l'accord n° 2002-01 du 17 avril 2002 sur le travail de nuit dans le secteur sanitaire, social et médico-social, étendu, rappelle qu'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes sera organisée dès lors que le temps de travail atteindra 6 heures et précise que cette pause est rémunérée lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail;
Considérant ensuite que la notion de temps de travail doit être appréhendée par opposition à la période de repos, ces deux notions étant exclusives l'une de l'autre; que les permanences nocturnes en chambre de veille constituent du temps de travail effectif, peu important qu'il englobe des périodes d'inaction prises en compte au titre du système d'équivalence;
Considérant enfin que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant pas le droit de l'Union européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur;
Considérant que l'ITEP Clos Levallois, qui affirme que les salariés prenaient une pause au moment qui leur semblait le plus opportun et qu'à compter du mois de septembre 2009 elle a programmé ces pauses en les mentionnant sur le planning des salariés, se borne à produire, à l'appui de l'ensemble de ces allégations, les deux plannings distincts, datés du 12 janvier 2010 du groupe Branaras et du groupe Twistres, valables pour la période de septembre 2009 à 2010, signés par les salariés de ces deux groupes, dont M. ..., M. ..., Mme ..., M. ... et M. ..., dont il n'apparaît pas qu'il s'appliquait également à Mme X, sur lesquels il est mentionné l'existence d'une pause de 20 minutes rémunérée après 6 heures de travail; que l'employeur ne rapporte pas la preuve que tant les règles internes de l'entreprise et les instructions de service que l'activité du service auquel Mme X était affectée ont permis à celle-ci de bénéficier de manière effective, de jour comme de nuit, d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes lorsque sa durée de service atteignait 6 heures; que le non-respect du temps de pause est dès lors caractérisé;
Sur la réparation des préjudices subis du fait du non-respect du temps de pause obligatoire et du dépassement de la durée conventionnelle du travail
Considérant que Mme X revendique
-l'allocation de la somme de 2 274,86 euros à titre de dommages et intérêts, pour avoir été privée des temps de pause obligatoires de juillet 2004 à mai 2010,
-l'allocation de la somme de 538 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de pause du 3 octobre 2011 au 28 février 2013,
-l'allocation de la somme de 5 000 euros pour manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles;
Considérant que l'ITEP Clos Levallois fait valoir que les demandes de nature salariale, formées sous couvert de demandes de dommages-intérêts, ne respectent pas le délai de prescription, qu'aucune demande salariale ne saurait prospérer à défaut de perte salariale, que les demandes de dommages-intérêts sous forme salariale et les dommages-intérêts pour non-respect des dispositions en matière de durée du travail ont le même objet et ne peuvent se cumuler et que la preuve d'un préjudice n'est rapportée;
Considérant tout d'abord que la salariée ne formulant aucune demande au titre de la période antérieure au mois de juillet 2004, la fin de non-recevoir tirée par l'ITEP Clos Levallois de la prescription est sans objet;
Considérant ensuite qu'il incombe à la cour d'évaluer le préjudice subi par la salariée du fait des manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles; qu'il importe peu dès lors que la salariée se soit fondée sur une base salariale pour apprécier le montant de partie des sommes réclamées;
Considérant enfin que la privation de ses temps de pause obligatoires a causé à la salariée un préjudice, qui a été justement évalué par le conseil de prud'hommes à la somme de 2 274,86 euros pour la période de juillet 2004 à juillet 2008 et que la cour fixe à la somme de 538 euros pour la période du 3 octobre 2011 au 28 février 2013; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'ITEP Clos Levallois à payer à Mme X la somme de 2 274,86 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du temps de pause obligatoire pour la période de juillet 2004 à mai 2010 et de condemner l'employeur à payer à la salariée la somme de 538 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de pause du 3 octobre 2011 au 28 février 2013; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné ;
Considérant que si la salariée, qui n'invoque pas d'autres manquements de l'employeur à ses obligations légales et contractuelles que ceux tenant au non-respect du repos compensateur et du temps de pause ci-dessus allégués, affirme avoir subi un préjudice distinct de celui ci-dessus réparé, elle ne fait état d'aucun élément propre à le caractériser; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de la demande de dommages-intérêts qu'elle a formée de ce chef;
Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Considérant que l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas en soi constitutive d'une faute; que la preuve de circonstances particulières caractérisant une exécution déloyale par l'ITEP Clos Levallois du contrat de travail n'est pas rapportée; qu'il convient en conséquence de débouter Mme X de la demande nouvelle de dommages-intérêts formée de ce chef;
Sur l'intervention volontaire de l'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale
Considérant que le non-respect par l'employeur à l'égard de Mme X des dispositions légales et conventionnelles sur la durée du travail a causé à l'intérêt collectif de la profession un préjudice que la cour fixe à la somme de 300 euros; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner l'ITEP Clos Levallois à payer à l'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts;
Sur les intérêts des sommes allouées
Considérant que les intérêts légaux courent, conformément à l'article 1153-1 du code civil, à compter du jour où la créance est judiciairement fixée pour les créances indemnitaires, soit en l'espèce à compter du 3 octobre 2011, date du jugement, pour les sommes qu'il a allouées à la salariée et à compter du présent arrêt pour les autres sommes; qu'il n'y a pas lieu de fixer le point de départ des intérêts à une date antérieure;
Considérant qu'il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts échus des capitaux alloués conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil;

PAR CES MOTIFS
La COUR,
Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,
Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en date du 3 octobre 2011 et statuant à nouveau sur le chef infirmé
Déboute Mme X de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos compensateur,
Condamne l'ITEP Clos Levallois à payer à l'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession;
Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris, Y ajoutant
Condamne l'ITEP Clos Levallois à payer à Mme X la somme de 538 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de pause du 3 octobre 2011 au 28 février 2013,
Déboute Mme X de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
Condamne l'ITEP Clos Levallois à payer à Mme X la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Déboute l'union syndicale départementale CGT des travailleurs de la santé et de l'action sociale de sa demande d'indemnité de procédure pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Déboute l'ITEP Clos Levallois de sa demande d'indemnité de procédure, Condamne l'ITEP Clos Levallois aux dépens.
Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l'avis donné aux parties à l'issue des débats en application de l'article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Marie-Noëlle ..., président, et Madame Claudine ..., greffier.
Le GREFFIER Le PRÉSIDENT