[Brèves] Concessions : possibilité de prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour les prestations supplémentaires

► Il est loisible à l'autorité concédante, lorsqu'elle estime qu'elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l'exécution du contrat, sans être en mesure d'en déterminer le volume exact, de prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations.

Telle est la solution d’un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 26 février 2020 (CE 2° et 7° ch.-r., 26 février 2020, n° 436428, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A49143G4).

Décision attaquée. Pour annuler la procédure de passation de la concession de services en litige, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Grenoble a relevé que le règlement de la consultation mentionnait la possibilité de commander des prestations supplémentaires, évaluées au titre du critère de jugement des offres n° 8, mais qu'en l'absence de limite quantitative pour ces prestations, la commune avait insuffisamment défini l'étendue des besoins et s'était ainsi réservé une marge de choix discrétionnaire ne garantissant pas l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure..

Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le critère de jugement des offres n° 8, intitulé "coûts supplémentaires pour la commune", portait sur le coût d'achat de diverses prestations supplémentaires. A cette fin, le bordereau des prix unitaires figurant à l'annexe 3 du cahier des charges de la concession comportait un tableau de prix de mise à disposition s'appliquant "au déploiement de mobiliers supplémentaires par rapport au nombre de mobiliers à déployer fixé dans le cahier des charges et dont la charge incombe au titulaire", dont les cinq lignes correspondaient à des mobiliers existants précisément décrits dans le cahier des charges, que les candidats devaient remplir en indiquant un "prix unitaire".

Solution. En jugeant que l'absence de limite quantitative à ces prestations avait méconnu le principe de la définition préalable par l'autorité concédante de l'étendue de ses besoins et avait laissé à la commune une marge de choix discrétionnaire (en effet, le juge des référés précontractuels annule de manière classique les procédures de passation irrégulières en raison de l'insuffisance de précision au sein du règlement de la consultation de l'étendue et de la nature des besoins en liaison avec l'un des critères d'attribution du marché, CE, 15 décembre 2008, n° 310380 N° Lexbase : A8876EBD), alors que ce tableau permettait de comparer les prix unitaires des différentes offres, et, au surplus, que les candidats admis à concourir étaient à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estimaient souhaitable, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit.

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