[Jurisprudence] Egalité de traitement, cession des contrats de travail et exercice du droit d’opposition

Egalité de traitement/cession d’entreprise (n° 17-12.782)

Egalité de traitement/droit d’opposition (n° 16-16.484)

Observations

On pouvait croire que la mise au point opérée début 2015 par la Cour de cassation en matière d’égalité de traitement allait entraîner une diminution des contentieux ; or, à en croire le nombre des arrêts que continue de rendre la Haute juridiction ces dernières semaines, il n’en est rien. Deux arrêts en date du 30 mai 2018 apportent à la fois la confirmation de la solution dégagée le 30 novembre 2017, s’agissant du traitement des salariés dont le contrat de travail a été repris après la cession de leur entreprise (I), et la réponse à un cas nouveau, celui des différences entre cadres et non cadres résultant de l’exercice du droit d’opposition ayant entraîné la disparition d’un accord d’entreprise destiné à ne bénéficier qu’aux non-cadres (II).

I - Une confirmation : les différences de traitement postérieures à une cession d’entreprise sont justifiables

Contexte. Prolongeant le revirement intervenu début 2015 [1], la Chambre sociale de la Cour de cassation a étendu le 30 novembre 2017 sa nouvelle «doctrine des justifications» aux différences de traitement résultant de la reprise par une entreprise attributaire d’un marché de nettoyage jusque là concédé à un concurrent [2]. Désormais, bénéficient également de la présomption de justification les différences de traitement constatées entre les salariés des entreprises «sortantes» et ceux des entreprises «entrantes» lorsqu’elles résultent des termes d’un accord de branche applicable dans le secteur d’activité et qui impose à l’entrant de maintenir la rémunération antérieure des salariés affectés à un marché repris. Pour reprendre les termes de l’arrêt du 30 novembre 2017 qui justifie la solution nouvelle par «l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs [qui] conduit à apprécier différemment la portée de ce principe à propos du transfert des contrats de travail organisé par voie conventionnelle», «la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement». Cette solution a été appliquée quelques jours plus tard à la succession dans le temps, mais au sein d’une même entreprise, de deux accords collectifs ayant prévu des grilles de rémunération distinctes, justifiant ainsi que les salariés ne soient pas soumis aux mêmes règles conventionnelles selon la date de leur embauche [3].

C’est la solution dégagée le 30 novembre 2017 qui se trouve ici confirmée, la Haute juridiction ayant dû répondre à une argumentation nouvelle, développée par le demandeur, qui invoquait la violation de l’article 2 du Code civil (N° Lexbase : L2227AB4) en raison d’une application jugée rétroactive de dispositions introduites dans le Code du travail par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dite loi «El Khomri» (N° Lexbase : L8436K9C).

Les faits. 40 salariés ont été engagés par la société Hôpital service SFGH, avant de voir leurs contrats de travail transférés à la société Elior services propreté et santé à la suite de la perte du marché sur lequel ils avaient été affectés. Par un protocole de fin de grève conclu en décembre 2000 entre la société Hôpital service SFGH et les délégués syndicaux CFDT et CGT et relatif à l'établissement de l'hôpital Lapeyronie à Montpellier, il a été décidé de l'octroi d'une prime de treizième mois pour les salariés y travaillant [4]. Par un accord conclu au sein de l’établissement de Meyreuil en septembre 2013 entre la société Elior services propreté et santé et les délégués syndicaux CGT, CFDT et CFTC de l'établissement, il a été décidé de l'octroi de divers avantages de rémunération au profit des salariés affectés sur le site de ST Microelectronics à Rousset, «compte tenu des spécificités techniques et de la forte disponibilité demandée par le client».

Plusieurs salariés avaient alors saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en application du principe d'égalité de traitement, mais la cour d’appel d’Aix-en-Provence les avait déboutés de leurs demandes en se fondant sur «l'article L. 1224-3-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8126LG3), créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016», aux termes duquel «lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis».

Le pourvoi. Dans leurs pourvois les salariés contestaient l’application de ce texte, postérieur au litige, et considéraient que la cour d’appel avait ainsi violé l’article 2 du Code civil et le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, ainsi que le principe d’égalité de traitement.

La cassation. La Chambre sociale de la Cour de cassation ne nie pas, dans son arrêt, la violation de l’article 2 du Code civil, mais plutôt que de casser l’arrêt d’appel, elle choisit au contraire de le «sauver» en substituant au motif erroné un motif valable, conformément aux dispositions de l’article 620 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6779H79) [5].

La cour d’appel avait en effet procédé à une application immédiate des dispositions introduites par la loi «El Khomri» destinées à écarter l’application du principe d’égalité de traitement entre salariés d’une même entreprise lorsque les différences de traitement résultent de l’application de dispositions conventionnelles ayant organisé les conséquences d’un transfert d’entreprise [6].

L’article 2 du Code civil et les principes qui gouvernent l’application de la loi dans le temps, singulièrement en matière sociale, prévoient bien le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle, même aux contrats de travail en cours, mais celle-ci ne peut prétendre modifier les solutions constituées antérieurement. Or, dans cette affaire, les faits litigieux (le transfert d’entreprise) étaient antérieurs à la loi nouvelle qui ne pouvait donc trouver à s’appliquer qu’à des transferts d’entreprise survenus postérieurement à son entrée en vigueur, y compris donc s’agissant de contrats de travail qui avaient été conclus antérieurement. La violation de l’article 2 du Code civil était bien ici caractérisée.

Cette application anticipée de la loi nouvelle, condamnable par principe, conduisait toutefois à faire application de la solution nouvelle dégagée le 30 novembre 2017, laquelle était fondée, par hypothèse, sur l’état du «droit» antérieur à la loi du 8 août 2016. Dans la mesure où le régime prétorien du principe d’égalité de traitement et les dispositions légales nouvelles conduisaient au même résultat, seul le visa du texte nouveau était erroné, ce qui autorisait le recours à la substitution de motif.

Une solution pragmatique, mais problématique. Sur un plan strictement technique et pratique, la solution est donc justifiée dans la mesure où une cassation et un renvoi auraient nécessairement conduit la cour de renvoi à adopter la même solution par application des solutions désormais admises par la Cour de cassation.

Mais sur le plan de l’application des solutions jurisprudentielles dans le temps, la décision est problématique dans la mesure où elle permet au juge de cassation à se soustraire par principe aux règles légales de conflit de loi dans le temps (revirement de 2017) qui s’imposent pourtant au législateur (loi de 2016) [7].

Il ne s’agit pas ici de nier toute possibilité reconnue au juge de cassation de faire évoluer sa jurisprudence, ni de le condamner à ne procéder qu’à des revirements valables uniquement pour l’avenir, mais simplement de le contraindre à envisager les effets de ses revirements au regard notamment des exigences du principe de sécurité juridique et d’accepter de mesurer ses effets pour les parties, et l’intérêt général, ce qu’il se refuse à faire aujourd’hui pour l’essentiel [8].

II - Un prolongement : la justification des différences de traitement résultant de l’annulation d’un accord catégoriel

Cadre juridique. Toute l’évolution de la jurisprudence en matière d’égalité de traitement est née après l’arrêt «Pain», rendu en 2009 [9], et dans le cadre des négociations collectives catégorielles, et le revirement intervenu début 2015 tire les conséquences de la légitimité de la réforme de la démocratie sociale intervenue en 2008 et qui a largement légitimé l’existence de différences conventionnelles induites par la possibilité de négocier des accords ne devant bénéficier qu’à certaines catégories de salariés [10].

Les faits. Deux accords relatifs à l'aménagement du temps de travail avaient été conclus au sein de la société Dassault systèmes, l’un pour les «cadres positionnés» du 15 octobre 1999, l’autre pour les salariés non-cadres en février 2000. A la suite de négociations entre la direction de la société et les organisations syndicales, un avenant applicable aux cadres et un avenant n° 2 applicable aux non-cadres ont été signés en juin 2011. Le syndicat CGT a exercé son droit d'opposition à l'avenant n° 2 à l'accord du 8 février 2000 concernant les salariés non-cadres et a sollicité l'ouverture de nouvelles négociations. A la suite de ce refus opposé par la direction, le syndicat CGT a saisi la juridiction civile le 8 novembre 2012 à l'effet de faire injonction à la société de faire application aux personnels non cadres des stipulations de l'avenant à l'accord d'entreprise portant sur l'aménagement du temps de travail au bénéfice des cadres de juin 2011 concernant les heures d'accès à l'entreprise et les plages de présence obligatoires, ainsi que le nombre de jours d'autorisation d'absence.

Pour faire droit à cette demande, la cour d’appel de Versailles [11] avait considéré notamment que l’inégalité de traitement ne résultait pas directement du vœu du législateur qui n’avait prévu que le droit d’opposition à l’entrée en vigueur de l' accord, et rien d’autre, notamment pas de légitimer la situation qui pourrait en résulter, pas plus d’ailleurs que le caractère «conventionnel» qui s’attacherait à l’origine de la différence de traitement.

La cassation. Telle n’est pas l’opinion de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui casse cet arrêt pour violation du principe d’égalité de traitement et de l’article L. 2231-9 du Code du travail (N° Lexbase : L2268H9U). Après avoir rappelé que «selon l'article L. 2231-9 du Code du travail, dans sa version applicable en la cause, les accords frappés d'opposition majoritaire sont réputés non écrits» et «qu'il en résulte que l'avenant n° 2 applicable aux salarié non cadres, qui avait modifié les heures d'accès à l'entreprise, les plages de présence obligatoires et le nombre de jours d'autorisation d'absence, ne pouvant être maintenu en vigueur par l'employeur pour cette catégorie de salariés, la différence de traitement par rapport aux cadres, qui bénéficiaient des mêmes dispositions par un accord distinct, se trouvait justifiée par un élément objectif et pertinent».

Une solution logique. Compte tenu de l’évolution de la jurisprudence depuis 2015, qui laisse aux employeurs et aux syndicats le soin de déterminer s’il y a lieu, ou pas, de traiter tous les salariés de la même manière ou si des distinctions selon leurs catégories professionnelles [12], leurs fonctions [13], leur établissement d’appartenance [14] ou leur parcours professionnel [15], sont souhaitables et dès lors qu’elles ne reposent pas sur un motif non-professionnel, la solution finalement admise, et qui refuse d’aligner de fait le traitement des non-cadres sur celui des cadres, n’est guère surprenante.

La justification de l’état de fait qui résulte ici de la caducité de l’accord «non cadres» peut d’ailleurs, ici, être admise, à la fois parce que la différence de traitement dénoncée par la CGT était finalement étrangère à la volonté de l’employeur, puisqu’elle résultait de l’exercice du droit d’opposition par un syndicat représentatif de l’entreprise, et parce que l’existence de négociations, et donc d’accords, catégoriels, résulte directement du Code du travail.

Une justification mystérieuse. Plus étrange, en revanche, est la justification de la solution. Jusqu’à présent, la question de la justification des différences de traitement  était traitée dans le cadre de la formule initiée début 2015, précisément pour les distinctions catégorielles, qui étaient de nouveau en cause dans cette affaire, et qui fait référence au fait que ces dernières sont «instituées par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote» [16].

Or, cette fois-ci, la Cour ne se situe pas dans ce cadre argumentatif mais bien dans celui du contrôle restreint qu’elle opérait avant 2009 sur l’objectivité et la pertinence de la justification, et qu’elle continue d’appliquer depuis lorsque les différences de traitement ne résultent pas d’un ou de plusieurs accords collectifs applicables dans l’entreprise mais d’une décision, ou d’une pratique, imputable au seul employeur [17].

A cela deux explications peuvent être envisagées.

La plus vraisemblable tient au cadre dans lequel s’était située la cour d’appel de Versailles dans cette affaire où était contesté la justification de la différence de traitement constatée au bénéfice des cadres, dont l’accord était demeuré en vigueur, et les non cadres dont l’accord était mort-né en raison de l’exercice du droit d’opposition [18]. La Cour de cassation aurait donc voulu répondre sur ce point à la cour de Versailles, dont les motifs sont d’ailleurs isolés et longuement repris dans la décision commentée, en lui indiquant que le motif ainsi observé était parfaitement pertinent, puisqu’il résultait directement de l’application du régime du droit d’opposition et de la possibilité reconnue par le Code du travail de conclure des accords catégoriels.

La seconde explication tiendrait au fait que la Cour de cassation aurait volontairement fait l’économie de sa motivation tirée de l’exercice, par les salariés, du principe de participation à la détermination de leurs conditions de travail. On en voudra pour preuve, d’ailleurs, que dans les autres décisions rendues le même jour s’agissant du traitement des salariés postérieurement au transfert de leur contrat de travail, on retrouve bien cet attendu de principe forgé début 2015, et complété fin 2017 pour faire explicitement référence à l’évolution de la législation sociale et de la jurisprudence [19]. La Cour de cassation aurait donc pu reprendre cette affirmation et en faire application ici, pour casser l’arrêt de la cour d’appel qui s’était permis de contrôler la légitimité de la différence de traitement observée, alors que le juge doit au contraire la considérer comme établie et déterminer uniquement, au vu des éléments allégués par le demandeur, si elle ne reposerait pas sur un motif non professionnel.

Ce refus de se situer dans le prolongement des arrêts rendus depuis 2015 pourrait alors s’expliquer par le fait, ici, que la différence de traitement ne résultait pas d’un seul et même accord, mais bien de l’existence de deux accords négociés par des syndicats qui ne sont pas tous les mêmes, ce qui rendait la justification par l’existence de la négociation collective bien difficile. Lorsque les différences de traitement n’ont pas été voulues par les partenaires sociaux, alors la présomption de justification ne s’appliquerait pas et le juge devrait statuer de nouveau dans le cadre du contrôle qui était le sien avant la jurisprudence «Pain» et qu’il avait abandonné entre 2009 et 2015, s’agissant des différences catégorielles.

Il faudra sans doute attendre les prochaines décisions rendues par la Cour pour connaître plus précisément ses intentions, le plus serait le mieux pour que les juges du fond, et les conseils des parties, sachent exactement dans quel cadre se placer pour mettre en cause, ou au contraire défendre, les différences de traitement.

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