[Observations] La CJUE verrouille le recours aux marchés négociés pour des « raisons techniques » en matière de systèmes d’information

Le 9 janvier 2025, à la suite d'une question préjudicielle posée par la Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême de la République tchèque), la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché.

Pour recourir à cette procédure, il est nécessaire de démontrer,

• d'une part, « l'existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » en lien avec l'objet du marché ;

• et, d'autre part, que « ces raisons rendent absolument nécessaire l’octroi du marché à un opérateur économique déterminé ».

Ces conditions sont interprétées de manière stricte, et la charge de la preuve incombe au pouvoir adjudicateur.

À l’occasion de cette question, la Cour a précisé une exigence supplémentaire : il convient de vérifier que les raisons justifiant l'absence de mise en concurrence ne soient pas imputables au pouvoir adjudicateur lui-même. En l’espèce, il s’agissait d'un litige concernant un marché public attribué par la Direction générale des finances (DGF) de la République tchèque à IBM, pour la maintenance d'un système informatique de gestion des impôts (ADIS) . L'absence de publicité et de mise en concurrence avait été justifiée par la nécessité de garantir la continuité technique du système et de sa maintenance post-garantie, ainsi que par la protection des droits d'auteur exclusifs détenus par IBM, titulaire de création du système. La Cour écarte l'imputabilité automatique résultant de la seule conclusion d'un contrat antérieur, lorsque celui-ci a été conclu à une époque où la réglementation européenne des marchés publics n'était pas applicable, de même que l'intention du pouvoir adjudicateur qui n'est pas déterminante.  Enfin, elle invite le juge national à examiner si le pouvoir adjudicateur disposait de « moyens réels et raisonnables du point de vue économique » pour mettre fin à la situation d'exclusivité avant de recourir à la procédure négociée sans publicité. 

Dans le même ordre d’idées, le tribunal administratif de Nice s’est prononcé le 14 janvier 2025 sur le recours à la procédure négociée pour des « raisons artistiques » et a censuré l’attribution d’une commande sur ce fondement pour la création d’une statue de Jeanne d’Arc par La Régie Parcs d’Azur, établissement public industriel et commercial créé pour prendre en charge l’exploitation et la gestion de 16 parcs de stationnement situés sur le territoire de la métropole Nice Côte d'Azur (n° 2400419 N° Lexbase : A39356R8). Il retient la même appréciation stricte de ce dispositif qui n’a pas « pour objet d’instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la réalisation d’une œuvre d’art, de s’affranchir de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en œuvre de cette procédure ». Il n’est pas établi que l’attributaire « était le seul à pouvoir réaliser l’œuvre d’art en cause ».

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