[Jurisprudence] Congé parental d’éducation et discrimination indirecte : quand rôde le spectre de la nullité…

Résumé : le juge ne peut débouter une salariée de ses demandes au titre de la discrimination liée à son état de grossesse et fondées sur le fait qu’à son retour de congé parental d’éducation son poste étant occupé par un salarié recruté pour la remplacer, elle ne s’est vu proposer que des tâches subalternes emportant une modification de son contrat de travail, au motif qu'elle n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui seraient de nature à supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de grossesse, sans rechercher si, eu égard au nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes qui choisissent de bénéficier d'un congé parental, la décision de l'employeur en violation des dispositions susvisées de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d'administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable ne constituait pas un élément laissant supposer l'existence d'une discrimination indirecte en raison du sexe et si cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Même si le Code du travail ouvre aux salariés de tous sexes le bénéfice du congé parental d’éducation, les statistiques montrent que ce sont quasi-exclusivement les femmes qui demandent à en bénéficier. Ce déséquilibre présente un risque pour les entreprises dans la mesure où la salariée qui ne retrouve pas son poste à l’issue du congé peut s’estimer victime d’une discrimination indirecte, ce qui oblige le juge à examiner au regard des règles propres aux discriminations indirectes, à défaut de quoi il sera immanquablement censuré par la Cour de cassation (I). Mais au-delà d’une difficulté liée au régime applicable à la preuve, se cache une autre question au moins aussi redoutable car le risque de voir la rupture du contrat consécutive au départ de la salariée, mécontente de n’avoir pas retrouvé son poste, nous semble élevé (II).

I - Le juge et la méthodologie à mettre en œuvre face à un grief de discrimination indirecte

Règles du congé parental d’éducation. Le salarié qui justifie d'une ancienneté minimale d'une année à la date de naissance (ou d’adoption) de son enfant a le droit soit de demander un congé parental d’éducation pendant lequel son contrat de travail sera purement et simplement suspendu, soit une réduction de sa durée de travail (C. trav., art. L. 1225-47 N° Lexbase : L0947H9X) jusqu’aux trois ans de l’enfant (C. trav., art. L. 1225-48 N° Lexbase : L9277I3Y). Le salarié qui arrive au terme de son congé a droit «à un entretien avec son employeur en vue de son orientation professionnelle» (C. trav., art. L. 1225-58 N° Lexbase : L0968H9Q), à un «bilan de compétences» voire «à une action de formation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail» (C. trav., art. L. 1225-59 N° Lexbase : L0970H9S). Il doit surtout retrouver «son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente» (C. trav., art. L. 1225-56 N° Lexbase : L9884LLN). 

La jurisprudence considère que c'est seulement lorsque l'emploi qu'il occupait n'est plus disponible qu'un autre emploi similaire peut être proposé au salarié, et il importe peu ici que l’employeur prétende s’appuyer sur l’existence d’une clause de mobilité [1]. En revanche, lorsque l'emploi n'est plus disponible et que l'employeur propose un emploi similaire avec une rémunération équivalente sans que soit modifié un élément essentiel de son contrat de travail, le refus du salarié d'accepter une simple modification des conditions de travail constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement [2].

La jurisprudence livre quelques indices sur la notion d’emploi similaire. C’est ainsi qu’il a été jugé qu’un emploi de gondolière, qui exclut toute activité de caisse, n'est pas similaire à un emploi de caissière [3]. L’employeur n’est obligé que de proposer des emplois similaires et il ne peut lui être reproché de n’avoir proposé au salarié un emploi situé en dehors du secteur géographique demandé [4],  ni de lui proposer un CDD s’il bénéficiait d’un CDI [5].

CPE et discriminations indirectes. L’étude des statistiques sur le CPE est particulièrement instructive puisque les hommes ne représentent que 4 % des salariés en bénéficiant [6]. Les effets pervers du CPE sur la carrière des femmes ont été depuis longtemps pointés du doigt. Les femmes qui prennent leur congé perdent en effet souvent le contact avec le marché du travail, compte tenu de la durée du congé (3 ans, voire plus lorsque les grossesses s’enchaînent) et le pourcentage de femmes qui demandent à en bénéficier sont plus importants chez les salariées les moins qualifiées dès lors que le différentiel entre les frais de garde de l’enfant par un tiers et le salaire perçu est faible, voire nul.

La part prépondérante des femmes dans la population des salariés bénéficiant du CPE crée ainsi une situation particulière au regard du principe de non-discrimination dans la mesure où toutes les règles du CPE, qui reposent sur des critères professionnels et donc neutres, produisent mécaniquement des effets qui affectent principalement les femmes, caractérisant ainsi une possible discrimination indirecte [7]. L’examen de la jurisprudence de la CJUE livre également de nombreux exemples de femmes victimes de discriminations indirectes en raison du sexe, dès lors que les législations nationales n’imposent pas, comme c’est le cas en France, de principe d’égalité de traitement entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet, les femmes étant sur-représentées dans les emplois à temps partiel [8]. Les travailleurs en situation de handicap peuvent également se retrouver discriminés indirectement par des pratiques d’entreprise survalorisant des critères de productivité et d’absentéisme [9].

On ne sera également pas surpris d’observer que la CJUE a eu, à de nombreuses reprises, à statuer sur des cas de discriminations alléguées venant de salariées en CPE s’estimant, par application des dispositions de leurs législations nationales, discriminées en tant que femmes [10].

Lorsqu’une salariée, en particulier, se plaint de l’application du régime légal du CPE et tente de neutraliser l’application de l’une des règles légales en invoquant être une victime de discrimination indirecte, alors le juge doit changer de registre et faire application des règles probatoires propres aux discriminations, ce que ne va pas de soi si on observe le flux de décisions cassées ces dernières semaines précisément pour ce motif [11].

C’est pour n’avoir pas su, ou pas voulu, faire application du droit des discriminations que les juges d’appel sont dans cette affaire de nouveau censurés.

L’affaire. Une salariée, embauchée en qualité de comptable en septembre 1997, avait bénéficié d’un congé parental de juillet 1998 à avril 2001. Se plaignant d’avoir été victime d’un harcèlement moral, elle avait saisi la juridiction prud’homale pour obtenir le paiement de dommages-intérêts. Elle fut déboutée en appel, et n’aura pas gain de cause en cassation compte tenu du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Elle fut également déboutée de ses demandes en réparation d’une discrimination dont elle se disait avoir été la victime, en raison de son sexe, en l’occurrence d’avoir perdu son emploi à son retour de congé parental d’éducation. Pour se justifier, la cour d’appel avait considéré qu’elle n’établissait pas la matérialité de faits précis et concordants qui sont de nature à supposer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de grossesse, et que la preuve d’une discrimination illicite n’était donc pas rapportée.

Sur ce point, l’arrêt est cassé pour manque de base légale au regard de l’article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8) alors applicable, ensemble l’accord-cadre sur le congé parental figurant à l’annexe de la Directive 96/34/CE, du Conseil, du 3 juin 1996 (N° Lexbase : L7828AUH), alors applicable, tels qu’interprétés à la lumière de la jurisprudence de la CJUE. La Cour de cassation rappelle à cet égard «qu’il ressort du premier alinéa du préambule de l’accord-cadre sur le congé parental et du point 5 des considérations générales de celui-ci, que cet accord-cadre constitue un engagement des partenaires sociaux, représentés par les organisations interprofessionnelles à vocation générale, à savoir l’UNICE, le CEEP et la CES, de mettre en place, par des prescriptions minimales, des mesures destinées à promouvoir l’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes en leur offrant une possibilité de concilier leurs responsabilités professionnelles et leurs obligations familiales et que l’accord-cadre sur le congé parental participe des objectifs fondamentaux inscrits au point 16 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs relatif à l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, à laquelle renvoie cet accord-cadre, objectifs qui sont liés à l’amélioration des conditions de vie et de travail ainsi qu’à l’existence d’une protection sociale adéquate des travailleurs, en l’occurrence ceux ayant demandé ou pris un congé parental (CJUE, 22 octobre 2009, aff. C-116/08 N° Lexbase : A2334EME, points 35 et 37 ; CJUE, 27 février 2014, aff. C-588/12 N° Lexbase : A9415MEG, points 30 et 32 ; CJUE, 8 mai 2019, aff. C-486/18 (N° Lexbase : A7628ZAR), point 41)».

Pour la Haute juridiction, en effet, les juges d’appel auraient dû «rechercher si, eu égard au nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes qui choisissent de bénéficier d’un congé parental, la décision de l’employeur en violation des dispositions susvisées de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d’administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable ne constituait pas un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe et si cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination».

II - Discriminations indirectes et CPE : mode d’emploi

Une première étape du raisonnement à respecter : l’impact des normes sur la population salariée. Dans son arrêt, la cour d’appel avait considéré que l’employeur avait manqué à son obligation de redonner à la salariée «son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente» (C. trav., art. L. 1225-56 N° Lexbase : L9884LLN), dans la mesure où les nouvelles attributions qui lui avaient été confiées ne comportaient que très peu de comptabilité, avait attribué à la salariée des dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi mais considéré qu’il n’y avait aucun autre élément tangible permettant de considérer qu’il pourrait y avoir eu discrimination.

Cette manière de raisonner n’était pas la bonne et n’était pas adaptée à la méthodologie à mettre en œuvre lorsqu’un salarié allègue l’existence d’une discrimination indirecte.

Il y a en effet discrimination indirecte, pour reprendre la définition qu’en donne l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L8986H39), auquel renvoie l’article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5538LQ8), lorsqu’une «disposition», en l’occurrence le régime du CPE, «neutre en apparence» (ce qui est le cas puisque son bénéfice n’opère aucune distinction entre hommes et femmes), «mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés».

La méthodologie probatoire est donc particulière en matière de discriminations indirectes puisqu’il ne faut pas s’intéresser uniquement aux faits propres au litige, ce qu’avaient fait ici les juges d’appel, mais commencer par s’interroger sur l’effet discriminant des normes sur un plan plus global. Or, s’agissant de la répartition des hommes et des femmes qui bénéficient d’un CPE, le constat est simple : c’est un régime qui est choisi presque exclusivement par les femmes et qui peut donc, de ce point de vue et lorsque la mesure contestée (le risque de perdre son emploi) les frappe majoritairement, établir l’existence d’une discrimination indirecte dont elles sont, en tant que femme, victime.

L’examen de la jurisprudence démontre à quel point la méthodologie probatoire propre aux discriminations indirectes est méconnue de certaines juridictions du fond qui raisonnent de manière identique, quel que soit le type de discrimination [12].

Un second point d’arrivée à préciser : la justification des différences constatées. L’existence d’une différence indirecte de traitement révélée par les statistiques ne signifie pas automatiquement qu’une discrimination a été établie, mais seulement qu’il appartient à l’employeur de démontrer que ce déséquilibre manifeste est justifié et proportionné. Ainsi, les hommes ne peuvent se plaindre de se retrouver statistiquement exclus du bénéfice de mesures de carrières favorisant les femmes ayant interrompu leur carrière en raison de congés de maternité, dans la mesure où l’objectif poursuivi était légitime (compenser les effets néfastes sur la carrière des maternités) et les moyens d’y parvenir appropriés et proportionnés au but recherché [13].

L’examen de la jurisprudence montre qu’une telle preuve n’est pas impossible à rapporter. Ainsi, s’agissant de l’exclusion du bénéfice du transfert conventionnel du contrat de travail des salariés titulaires d'un CDD conclu pour un motif autre que le remplacement d'un salarié absent remplissant les conditions pour bénéficier de ce transfert, le Conseil d’Etat a considéré que l'article 7-2 de la Convention collective du 26 juillet 2011 ne méconnaît pas les objectifs de la Directive 1999/70/CE (N° Lexbase : L0072AWL) dans la mesure où cette exclusion répond à l'objectif de transférer au nouveau prestataire les contrats de salariés qui assurent, de manière constante et régulière, les prestations objets du contrat ou du marché et d'éviter le risque de pratiques déloyales susceptibles d'affecter la concurrence, ce qui constitue une justification objective [14].

L’existence d’un déséquilibre significatif entre la proportion de femmes dans la population salariée, et celle dans les bénéficiaires d’un CPE, accrédite donc la thèse selon laquelle le salarié qui risquent de perdre leur poste au retour d’un congé sont d’abord les femmes. Face à ce constat, l’employeur risque d’être condamné pour discrimination, et pas seulement pour manquement à son obligation de proposer un poste comparable, et donc de voir la rupture produire les effets d’un licenciement nul (avec toutes les conséquences indemnitaires qui s’y attachent, à commencer par le déplafonnement des indemnités), l’employeur ne peut tenter de justifier la situation par cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par «un but légitime et [des] moyens pour réaliser ce but […] nécessaires et appropriés».

Reste à déterminer comment l’employeur peut se prémunir contre ce risque.

Dans cette affaire, la salariée n’avait pas retrouvé ses activités comptables parce que ces dernières avaient été confiées à son remplaçant et que l’employeur n’avait pas voulu le licencier pour redonner son poste à la salariée. Cette situation justifiait-elle le traitement infligé à cette salarié (la non-attribution de ses fonctions antérieures) par un motif légitime (le poste était occupé) et traduisant une atteinte proportionnée, ou non ?

Il nous semble que si l’atteinte était justifiée (l’employeur ne peut jamais être condamné à licencier un salarié), on peut douter de sa proportionnalité dans la mesure où l’employeur dispose de la possibilité de conclure un CDD de remplacement pour faire face au départ de la salariée en CPE, ce qui fait qu’à son retour elle retrouvera son emploi, son retour constituant alors le terme du CDD. Sauf à démontrer qu’il n’avait pas été possible de recruter de remplaçant en CDD, compte tenu de la nature du poste et des exigences des candidats rencontrés[15], il se pourrait donc bien que la situation soit considérée comme une discrimination indirecte et que la rupture produise les effets d’un licenciement nul. La CJUE a d’ailleurs déjà admis que le fait de traiter de manière indifférente les femmes sans tenir compte des spécificités de leur situation dans l’entreprise pouvait caractériser un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison du sexe, emportant alors renversement de la charge de la preuve et obligation faite à l’employeur de s’en justifier [16].

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