La lettre juridique

La loi pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous a été publiée au Journal officiel du 1er novembre 2018 (loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 N° Lexbase : L6488LMA).

 

Saisi le 5 octobre 2018 d’un recours déposé par soixante sénateurs, le Conseil constitutionnel avait, dans sa décision du 25 octobre 2018, déclaré le texte partiellement conforme à la Constitution et censuré 23 articles introduits par amendement en première lecture comme cavalier législatif (Cons. const., décision n° 2018-771 DC, du 25 octobre 2018 N° Lexbase : A0704YIW ; lire N° Lexbase : N6255BXX).

 

La loi s’appuie sur les travaux des Etats généraux de l’alimentation qui se sont déroulés du 20 juillet au 21 décembre 2017.

 

Elle habilite le Gouvernement à prendre par ordonnances et à titre d’expérimentation pour une durée de deux ans les deux mesures suivantes :
- le seuil de la revente à perte sera relevé à hauteur de 10 %. Ainsi la grande distribution devra revendre un produit alimentaire au minimum au prix où elle l’a acheté, majoré de 10 % afin de couvrir les frais de logistiques et de transport ;
- les promotions seront encadrées et limitées à un tiers du prix de référence d’un produit et à 25 % de son volume.

 

La loi réécrit les dispositions du Code rural et de la pêche maritime relatives aux contrats de vente de produits agricoles.

 

Elle prévoit un encadrement des négociations tarifaires annuelles entre les distributeurs et leurs fournisseurs. Dans les contrats, les prix devront notamment tenir compte des coûts de production. La loi prévoit, par ailleurs, que la réouverture des négociations sera facilitée en cas d’évolution des coûts de production.

 

Pour faciliter le traitement des litiges et fournir un appui méthodologique aux producteurs et aux organisations de producteurs la mission des interprofessions est élargie.

 

La loi fixe un objectif de 50 % de produits de qualité ou locaux (dont 20 % de bio) dans l’approvisionnement de la restauration collective à compter du 1er janvier 2022. Elle étend aux établissements de restauration collective et aux industries agroalimentaires l’obligation de dons des excédents alimentaires. Dans l’année qui suit la promulgation de la loi, une expérimentation sera lancée sur la mise en place d’un menu végétarien, au moins une fois par semaine, dans les cantines scolaires.

 

Au plus tard, le 1er janvier 2020, l’utilisation de bouteilles d’eau plate en plastique sera interdite dans les cantines scolaires.

 

En matière de commercialisation des produits phytosanitaires, les activités de vente et de conseil seront séparées. Les rabais sur la vente de ces produits seront interdits.

 

Le texte prévoit une expérimentation de l’utilisation de drones pour la pulvérisation de surfaces agricoles.

 

Le délit de maltraitance animale est étendu et les sanctions pénales en cas de mauvais traitement des animaux doublées. Elles concernent les abattoirs mais également les entreprises transportant des animaux vivants. Par ailleurs, le texte prévoit l’expérimentation d’abattoirs mobiles pour une durée de quatre ans. L’impact sur le bien-être animal sera évalué. La mise en production de nouveaux bâtiments d’élevage de poules pondeuses élevées en cages est interdite à compter de l’entrée en vigueur de la loi. Une expérimentation sera menée, sur la base du volontariat, pour l’installation de caméras vidéos, dans les abattoirs, aux postes de saignée et de mise à mort.

 

Les pouvoirs d’enquête et de contrôle des agents chargés de la santé, de la protection animale et de la sécurité sanitaire des aliments sont renforcés.

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► Est sanctionné à hauteur de 7 millions d'euros un fabricant pour avoir empêché ses distributeurs agréés de vendre en ligne ses produits. Tel est le sens d’une décision de l’Autorité de la concurrence du 24 octobre 2018 (Aut. conc., 24 octobre 2018, décision n° 18-D-23 N° Lexbase : X1558AUA).

 

L’ADLC énonce d’abord qu’il est possible pour un fabricant de réserver la vente de ses produits à un réseau de revendeurs spécialisés pour des exigences légitimes telles que la vente de produits de haute qualité ou technicité. En l'espèce, l'Autorité ne remet pas en cause le recours à la distribution sélective pour des produits qui, comme ceux vendus par le fabricant, tels que les tronçonneuses, débroussailleuses, élagueuses, sécateurs à batterie, justifient la mise en place de services d'assistance et de conseil afin d'en préserver la qualité et d'en assurer le bon usage. La nécessité de contrôler le respect de ces obligations et de préserver son image de marque peut, par ailleurs, justifier l'interdiction de la vente en ligne des produits concernés sur des plateformes tierces mise en place par le fabricant.

 

Toutefois, elle juge qu’en exigeant une remise en main propre de ce type de produits par le distributeur à l'acheteur et donc en imposant soit un retrait en magasin, soit une livraison en personne au domicile de l'acheteur, le fabricant a de facto interdit la vente de ses produits à partir des sites Internet de ses distributeurs. Or, cette remise en main propre n'est imposée par aucune réglementation nationale ou européenne portant sur la commercialisation des produits en cause. Aucun contact direct entre le distributeur et l'acheteur ou aucune démonstration ne sont exigés. Seule la remise d'une notice d'utilisation dans la langue de l'acheteur avec la mention de certaines informations spécifiques pour les produits dangereux est obligatoire.

 

Ainsi, en imposant cette remise en main propre, le fabricant a retiré tout intérêt à la vente en ligne pour les distributeurs et consommateurs, qui n'ont ainsi pas pu pleinement faire jouer la concurrence entre les distributeurs et bénéficier de prix plus intéressants (jusqu'à 10 % moins cher).

 

Au vu de ces éléments, l'Autorité de la concurrence a prononcé une sanction de 7 millions d'euros à l'encontre du fabricant. Elle lui a par ailleurs enjoint de modifier ses contrats de distribution sélective afin de stipuler, en termes clairs, que les distributeurs agréés ont la possibilité de procéder à la vente en ligne, sans exiger une remise en main propre auprès de l'acheteur.

 

Par cette décision, l'Autorité se prononce pour la première fois sur les possibilités de distribution sélective et de restrictions à la vente en ligne depuis l'arrêt «Coty» de la CJUE du 6 décembre 2017 (CJUE, 6 décembre 2017, aff. C-230/16, N° Lexbase : A5558W4M ; lire N° Lexbase : N1663BXU), qui a clarifié le cadre communautaire applicable à la distribution sélective sur internet. Cette décision a ainsi vocation à préciser le cadre applicable en France pour les différents secteurs et produits, au-delà du secteur de la motoculture.

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►Le droit de l’Union s’oppose à ce qu’un travailleur perde automatiquement les jours de congés annuels payés auxquels il avait droit ainsi que, corrélativement, son droit à une indemnité financière au titre de ces congés non pris, du seul fait qu’il n’a pas demandé de congés avant la cessation de la relation de travail (ou au cours de la période de référence). Ces droits ne peuvent s’éteindre que si le travailleur a été effectivement mis en mesure par l’employeur, notamment par une information adéquate de la part de ce dernier, de prendre les jours de congés en question en temps utile, ce que l’employeur doit prouver ;

 

►En revanche, si l’employeur est à même de rapporter la preuve que le travailleur s’est abstenu délibérément et en toute connaissance de cause de prendre ses congés annuels payés après avoir été mis en mesure d’exercer effectivement son droit à ceux-ci, le droit de l’Union ne s’oppose pas à la perte de ce droit ni, en cas de cessation de la relation de travail, à l’absence corrélative d’indemnité financière au titre des congés annuels payés non pris.

 

Telles sont les solutions dégagées par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans deux arrêts rendus le 6 novembre 2018 (CJUE, 6 novembre 2018, aff. C-619/16 N° Lexbase : A0636YKR et aff. C-684/16 N° Lexbase : A0638YKT).

 

Dans la première affaire, M. X a effectué un stage payé de préparation aux professions juridiques auprès du Land de Berlin en Allemagne. Lors des derniers mois de ce stage, il s’est abstenu de prendre des congés annuels payés. Après la fin du stage, il a demandé une indemnité financière pour les jours de congés non pris, ce que le Land lui a refusé. Il a alors contesté ce refus devant les juridictions administratives allemandes.

 

Dans la seconde affaire, M. Y a été employé par une société allemande. Environ deux mois avant la fin de la relation de travail, la société a invité le salarié à prendre ses congés restants (sans pour autant l’avoir contraint à les prendre aux dates qu’elle aurait fixées). Le salarié n’a pris que deux jours de congés et a demandé le paiement d’une indemnité pour les jours de congés non pris, ce que la société a refusé. Il s’est alors adressé aux juridictions du travail allemandes.

 

Le tribunal administratif supérieur de Berlin et la Cour fédérale du travail allemande se demandent si le droit de l’Union s’oppose à une réglementation nationale prévoyant la perte des congés annuels payés non pris et la perte de l’indemnité financière au titre desdits congés lorsqu’une demande de congé n’a pas été formulée par le travailleur avant la cessation de la relation de travail. Ils ont donc demandé à la Cour de justice d’interpréter, à cet égard, le droit de l’Union selon lequel le droit de tout travailleur à un congé annuel payé d’au moins quatre semaines ne peut être remplacé par une indemnité financière qu’en cas de fin de relation de travail.

 

En énonçant les règles susvisées, la CJUE répondent à la question posée par les juridictions allemandes (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0097ETR).

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► Le principe d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité des biens du domaine public ne constitue pas une menace pour la sécurité des transactions. Telle est la solution d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel le 26 octobre 2018 (Cons. const., décision n° 2018-743 QPC du 26 octobre 2018 N° Lexbase : A0703YIU).

 

L'inaliénabilité prévue par les dispositions contestées de l'article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L7752IPS) a pour conséquence d'interdire de se défaire d'un bien du domaine public, de manière volontaire ou non, à titre onéreux ou gratuit. L'imprescriptibilité fait obstacle, en outre, à ce qu'une personne publique puisse être dépossédée d'un bien de son domaine public du seul fait de sa détention prolongée par un tiers.

 

Les Sages relèvent, d’une part, qu'aucun droit de propriété sur un bien appartenant au domaine public ne peut être valablement constitué au profit de tiers et, d'autre part, qu'un tel bien ne peut faire l'objet d'une prescription acquisitive en application de l'article 2276 du Code civil (N° Lexbase : L7197IAS) au profit de ses possesseurs successifs, même de bonne foi. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas atteinte à des situations légalement acquises, ni ne remettent en cause les effets qui pourraient légitimement être attendus de telles situations. Elles ne portent pas davantage atteinte aux conventions légalement conclues. Les griefs tirés de la méconnaissance des articles 4 (N° Lexbase : L1368A9K) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration de 1789 doivent donc être écartés.

 

Par conséquent, les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution.

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Un décret n° 2018-944 du 31 octobre (N° Lexbase : L6481LMY), publié au Journal officiel du 1^er novembre 2018, prévoit les modalités de mise en œuvre de la procédure de rescrit en matière douanière et de contributions indirectes.

 

Pour rappel, tout redevable peut opposer à l'administration le fait d'avoir appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportées à la date des opérations constituant le fait générateur des droits et taxes. Il peut également opposer à l'administration une position formelle qu'elle a prise, sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal. Cette prise de position formelle peut être notifiée sur simple demande du redevable. Avec la loi pour un Etat au service d'une société de confiance (loi n° 2018-727 du 10 août 2018 N° Lexbase : L6744LLD), la prise de position formelle de l'administration peut désormais faire l'objet d'un second examen.

 

Par ailleurs, le service devra prendre position sur l'ensemble des points examinés dans le cadre d'un contrôle ou une enquête, y compris s'ils ne comportent ni erreur, ni inexactitude, ni omission, ni insuffisance dans le calcul de l'impôt. En outre, le redevable a la possibilité de demander une extension du contrôle ou de l'enquête en cours. La demande de rescrit sera alors formulée au cours de la vérification et en tout état de cause, avant l'envoi de la proposition de taxation.

 

L'article L. 80 B, 1° et 11° (N° Lexbase : L6960LLD) et l'article L. 80 CB (N° Lexbase : L4725ICY) du Livre des procédures fiscales instaurent le même dispositif que celui décrit ci-dessus, en matière de contributions indirectes.

 

Le texte est entré en vigueur le 2 novembre 2018. Les articles 1^er à 8 entreront en vigueur dans les îles Wallis et Futuna dans les 10 jours suivant la publication du décret.

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► Les recours contre la déclaration d’utilité publique du projet CDG Express, entre Paris et l’aéroport de Paris-Charles de Gaulle, sont rejetés, la procédure suivie pour l’adoption de cet arrêté ayant été régulière et l’utilité publique du projet modifié reconnue. Telle est la solution d’une décision rendue par le Conseil d’Etat le 22 octobre 2018 (CE, 22 octobre 2018, n°s 411086, 411154, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0150YHZ).

 

Concernant la légalité externe de l’arrêté, le Conseil d’Etat juge que la procédure suivie pour prendre l’arrêté a été régulière au regard des dispositions des articles L. 121-2 (N° Lexbase : L7933I4L) et L. 121-4 (N° Lexbase : L7935I4N) du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique. Il écarte notamment les critiques relatives à la nouvelle enquête publique, qui s’est déroulée en juin et juillet 2016. Il relève que le dossier soumis à cette enquête est suffisamment documenté et qu’il a bien été actualisé pour tenir compte à la fois des modifications substantielles apportées au projet et des évolutions significatives du contexte.

 

Concernant la légalité interne de l’arrêté, eu égard aux bénéfices attendus du projet, qui permettra notamment d’améliorer la desserte de l’aéroport international Charles-de-Gaulle et de le doter d’une liaison directe, rapide et assurant un haut niveau de ponctualité, de favoriser le développement économique régional et national, en contribuant à la compétitivité de la région Ile-de-France et de Paris, ainsi qu’à la réussite des Jeux Olympiques de 2024 et de s’inscrire, par un mode de transport plus respectueux de l’environnement limitant le recours aux transports routiers, dans le cadre d’un développement durable, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les modifications apportées à l’arrêté de 2008 seraient de nature à lui retirer son caractère d’utilité publique.

 

Il en résulte la solution précitée.

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La GPA est décidément le cadre de toutes les innovations ! Après avoir permis d’inaugurer la nouvelle procédure de réexamen en matière civile, elle fournit à la Cour de cassation, à travers ses deux arrêts rendus le 5 octobre 2018, l’occasion d’être la première Haute juridiction à solliciter l’avis de la Cour européenne dans le cadre de la procédure initiée par le protocole facultatif n° 16, ratifié par la France le 12 avril 2018 et entré en vigueur le 1er août de la même année.

Les deux arrêts ici commentés sont rendus, dans les affaires «Mennesson» et «Foulon», par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation saisie sur renvoi, par deux décisions du 16 février 2018 [1], de la nouvelle Cour de réexamen instaurée par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3).

Il s’agissait, dans les deux hypothèses, d’enfants nés de GPA à l’étranger et dont la Cour de cassation avait refusé la transcription des actes de naissance sur les registres d’Etat civil français. Dans les deux affaires, l’arrêt de la Cour de cassation [2] qui s’était opposé à la reconnaissance de la filiation du père d’intention, pourtant également père biologique, avait donné lieu à une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme dans les arrêts «Mennesson» du 26 juillet 2014 et «Foulon et Bouvet» du 21 juillet 2016 [3].

L’arrêt «Mennesson» a entraîné le revirement de jurisprudence de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 3 juillet 2015 [4] qui admet, sur le fondement de l’article 47 du Code civil (N° Lexbase : L1215HWW), la reconnaissance en France de la filiation paternelle, nonobstant la GPA, dès lors qu’elle correspond à la réalité biologique. Toutefois, la France a été à nouveau condamnée dans l’arrêt «Foulon et Bouvet» en 2016, car l'évolution de la jurisprudence française ne s’appliquait pas, en vertu de l’autorité de la chose jugée, aux enfants concernés.

Monsieur B. et les époux M. ont obtenu le 16 février 2018 [5] de la Cour de réexamen -saisie pour la première fois- que celle-ci ordonne à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le réexamen de leur pourvoi.

Logiquement, la Cour de cassation admet, dans le premier arrêt, la transcription de la filiation paternelle du père d’intention (I), mais elle crée la surprise en formant, dans le second arrêt, une demande d’avis à la Cour européenne des droits de l’Homme sur la question de la reconnaissance de la filiation à l’égard de la mère d’intention (II).

 

I - La reconnaissance attendue de la filiation paternelle

 

Réexamen. Dans l’affaire «Bouvet», la cour d’appel de Rennes avait accepté la transcription de la filiation à l’égard du père d’intention, et c’est le procureur général qui avait formé un pourvoi contre cette décision. Il affirmait notamment que «la nullité de la convention de gestation pour autrui est d’ordre public selon l’article 16-9 du Code civil (N° Lexbase : L1697ABH) ; qu’elle s’impose même à l’égard d’un acte qui respecterait les dispositions de l’article 47 du Code civil ; qu’en écartant cette nullité au motif d’une validité formelle des actes de naissance concernés, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article 16-9 du Code civil».

 

Transcription. Dans l’arrêt du 5 octobre 2018 (pourvoi n° 12-30.138), la Cour de cassation applique logiquement la solution dégagée depuis son revirement de jurisprudence du 5 juillet 2015 [6], qui n’avait pas pu profiter aux enfants de Monsieur B. en raison de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de 2013. Elle rejette cette fois le pourvoi formé par le Parquet en se fondant sur l’article 47 du Code civil tel «qu’interprété à la lumière de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales» (N° Lexbase : L4798AQR). La Cour de cassation réaffirme que «l’existence d’une convention de gestation pour autrui ne fait pas en soi obstacle à la transcription d’un acte de naissance établi à l’étranger» et constate que la cour d’appel «n’était pas saisie de la validité d’une convention de gestation pour autrui, mais de la transcription d’un acte de l’état civil, dont n’était contestée ni la régularité formelle ni la conformité à la réalité de ses énonciations». Celle-ci pouvait donc en déduire la transcription des actes de naissance des enfants sur les registres d’état civil, qui est directement ordonnée par la Cour de cassation.

 

Prohibition. On relèvera l’affirmation selon laquelle la cour d’appel n’était pas saisie de la validité de la convention de gestation pour autrui, qui apparaît pour la première fois dans les arrêts sur cette question ; elle traduit sans doute la volonté de la Cour de cassation de rappeler que la reconnaissance de la paternité des enfants nés de GPA à l’étranger ne met pas fin à la prohibition de la GPA en France [7]. Le fondement de l’article 47 du Code civil permet, en effet, de cantonner la solution aux enfants nés de GPA à l’étranger et de la justifier par la réalité de la paternité au sens biologique du terme.

Le choix de ce fondement, conforme aux exigences de la Cour européenne selon lesquelles le lien de paternité biologique doit faire l’objet d’une reconnaissance juridique [8], ne permet pas d’étendre la solution à la maternité de la mère d’intention qui reste incertaine compte tenu précisément de l’absence de lien biologique avec l’enfant issu de la GPA.

 

II - Un questionnement inédit relatif à la filiation maternelle

 

Réexamen. Dans l’affaire «Mennesson», la cour d’appel avait refusé la transcription de l’acte de naissance établi à l’étranger, et c’étaient les parents d’intention, en leur nom personnel et au nom de leurs filles, qui avaient intenté un pourvoi, rejeté par la Cour de cassation dans une décision du 6 mars 2011, elle-même condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’arrêt «Mennesson c/ France» du 26 juillet 2014. Toutefois cette décision ne condamnait expressément que le refus de reconnaître la filiation paternelle alors qu’elle était pourtant fondée sur un lien biologique, ce qui n’est pas, par hypothèse, le cas de la filiation maternelle. Cet arrêt rendu par la Cour européenne a été interprété par la majorité de la doctrine et par la Cour de cassation comme n’imposant que l’obligation de reconnaître la filiation paternelle. En revanche, les époux M. considèrent que cette décision condamne le refus de reconnaître la filiation établie à l’étranger dans son ensemble, qu’elle concerne le père ou la mère d’intention.

 

Transcription intégrale. L’arrêt du 5 octobre 2018 (pourvoi n° 10-19.053) rendu dans cette affaire, concerne donc, contrairement au précédent (cf. supra), la filiation à l’égard du père d’intention mais également de la mère d’intention. Dans le pourvoi d’origine, comme dans les observations présentées à la Haute juridiction en 2018 -auxquelles celle-ci ne fait cependant pas allusion [9]-, les époux M. réclament une transcription intégrale de l’acte de naissance de leurs filles, sans distinguer entre la filiation maternelle et la filiation paternelle. Dans le cadre du réexamen de leur pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2010, les requérants considèrent «qu’en l’état du droit tel que donné par la CEDH et par les arrêts d’Assemblée de la Cour de cassation en date du 3 juillet 2015, ni la conception française de l’ordre public international, ni même une éventuelle fraude ne permettent plus de s’opposer à la transcription sur les registres de l’état civil français d’un acte de naissance étranger lorsque la naissance résulte d’une convention de GPA» et «que les actes doivent être transcrits dans leur intégralité, c’est-à-dire en mentionnant tant le père que la mère déclarés, dans la mesure où ils sont conformes à la réalité de la décision de la Cour suprême de Californie en date du 14 juillet 2000, ainsi au surplus qu’à la réalité de la possession d’état d’enfant légitime dont jouissent les filles». Face à une demande portant sur l’ensemble de la filiation de l’enfant, la Cour de cassation ne se prononce pas sur la filiation paternelle, ce que l’on peut regretter, et choisit de se concentrer sur la filiation maternelle à propos de laquelle elle considère sans doute, à juste titre, que la Cour européenne n’a pas statué.

 

Sursis à statuer. Alors qu’on aurait pu penser qu’elle réitèrerait simplement son refus de transcrire l’acte de naissance étranger pour ce qui concerne la filiation à l’égard de la mère d’intention [10], la Cour de cassation choisit de demander son avis à la Cour européenne des droits de l’Homme. Cette demande d’avis consultatif s’inscrit dans le cadre de la procédure mise en place par le Protocole facultatif n° 16, ratifié par la France le 12 avril 2018 et entré en vigueur le 1er août suivant [11]. La Cour de cassation fait elle-même remarquer dans son communiqué du greffe que c’est la première fois en Europe que la Cour européenne est saisie d’une demande d’avis. Le contentieux relatif à la GPA constitue ainsi, une fois encore, le cadre de la mise en œuvre inédite de nouvelles procédures.

On peut élaborer plusieurs hypothèses quant à la raison pour laquelle la Cour de cassation a souhaité avoir l’avis de la Cour européenne. Tout d’abord, la Cour de cassation pourrait souhaiter faire évoluer sa jurisprudence et préfère que l’impulsion vienne du juge de Strasbourg ; ou bien au contraire la Cour de cassation souhaite maintenir sa jurisprudence et espère obtenir le soutien de la Cour européenne -ce qui est le plus probable-… ou encore la Cour de cassation veut réellement connaître la position de la Cour européenne à propos de la reconnaissance de la filiation maternelle, en considérant soit que celle-ci n’a pas encore eu l’occasion d’exprimer, soit qu’elle peut avoir évolué. La Cour de cassation souhaite sans aucun doute éviter une nouvelle condamnation de la France, et préfère anticiper un éventuel revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Quoi qu’il en soit, cette saisine pour avis s’inscrit de manière opportune dans le cadre d’un dialogue des juges. Elle permet en outre une meilleure cohérence et une plus grande rapidité dans la résolution d’une question de droit substantielle.

 

Exécution. En effet, si la Cour de cassation avait refusé purement et simplement la transcription de la filiation maternelle des enfants M., ceux-ci auraient pu vouloir saisir la Cour européenne pour obtenir une nouvelle condamnation de la France. Encore faudrait-il cependant que leur requête soit déclarée recevable par cette dernière. En effet, la procédure de réexamen doit être analysée comme l’exécution de l’arrêt de condamnation rendu par le juge de Strasbourg. Or, la Cour européenne n’est, en principe, pas compétente pour contrôler cette exécution qui est une mission du Comité des ministres. Toutefois, la Cour accepte exceptionnellement de contrôler l’exécution d’un de ses arrêts lorsque celle-ci entraîne une nouvelle violation de la Convention [12]. Elle pourrait considérer qu’en rendant un nouvel arrêt reconnaissant la transcription paternelle, tout en refusant de faire de même pour la filiation maternelle, la Cour de cassation porterait atteinte, une nouvelle fois, au droit à l’identité des enfants M., entendu de manière large comme le droit de voir établie leur filiation à l’égard de leurs deux parents d’intention.

 

Simple avis. Dans l’hypothèse où ces derniers obtiendraient une nouvelle condamnation de la France, mais cette fois à propos de leur filiation maternelle, un réexamen du pourvoi pourrait sans doute être ordonné. Il est donc préférable que la position de la Cour européenne soit énoncée avant que le juge français ne statue. Il faut cependant préciser que la Cour européenne n’est pas obligée de donner suite à la demande d’avis et que le cas échéant, son avis ne lie pas la Cour de cassation. Il paraît cependant peu probable que celle-ci ne suive pas l’avis qu’elle a elle-même demandé.

 

Motifs de l’avis. Sur le fond, la Cour de cassation justifie sa demande d’avis par l’incertitude existant quant à la conformité du refus de reconnaissance de la maternité de la mère d’intention telle qu’inscrite sur l’acte de naissance étranger, aux exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme. La Cour de cassation explique avoir retenu dans ses arrêts de 2017 et 2018 [13], soutenue par la majeure partie de la doctrine universitaire française, une interprétation des arrêts «Mennesson» et «Labassée» selon laquelle ceux-ci n’imposeraient pas la transcription de la filiation à l’égard de la mère d’intention. Cette interprétation est conforme à la règle Mater semper certa est. Elle se fonde, en outre, selon la Cour de cassation, sur l’article 47 du Code civil qui permet la transcription des actes de l’état civil étrangers à la condition que leur contenu soit conforme à la réalité. Or, la filiation à l’égard de la mère d’intention n’est pas conforme à la «réalité de l’accouchement». Toutefois, en admettant l’adoption de l’enfant par l’époux ou l’épouse du père biologique [14], la Cour de cassation offre une alternative à la mère d’intention qui, selon elle, limite l’atteinte au droit à la vie privée et familiale de l’enfant que constitue le refus de reconnaître sa filiation à l’égard de la mère d’intention, et la rend proportionnée au but légitime poursuivi, à savoir décourager la pratique des mères porteuses.

 

Contenu de l’avis. C’est ainsi à propos de son propre contrôle de conventionnalité que la Cour de cassation demande son avis à la Cour européenne des droits de l’Homme. Elle pose en effet à celle-ci la question de savoir si «en refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa ‘mère légale’ la ‘mère d’intention’, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le ‘père d’intention’, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4798AQR) ?». La Cour de cassation demande ensuite à la Cour européenne, si «le cas échéant, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ?». Enfin, la Haute juridiction français interroge le juge de Strasbourg pour savoir s’il convient de distinguer «selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la ‘mère d’intention’ ?» On peut s’interroger sur la recevabilité de cette dernière question, au regard des conditions imposées par la procédure de l’avis consultatif : il doit s’agir d’une question de principe, pendante et l’avis doit être nécessaire à la résolution du litige. En effet, les enfants M. ont été conçus avec les gamètes de leur père d’intention mais pas avec celle de leur mère d’intention qui n’a donc aucun lien biologique avec eux.

 

Cour européenne. Au regard de sa jurisprudence et sa tendance à ne pas imposer aux Etats la reconnaissance de filiation qui ne sont pas fondées sur un lien biologique [15], et l’importance qu’elle accorde au lien génétique notamment dans les arrêts «Mennesson c/ France» et «Paradiso et Campanelli c/ Italie» du 24 janvier 2017 [16], la Cour européenne des droits de l’Homme devrait admettre le refus de la Cour de cassation de transcrire la filiation maternelle de la mère d’intention, au moins lorsqu’elle n’est pas la mère génétique. Même si elle considère que le refus de reconnaître la filiation maternelle constitue une atteinte au droit à l’identité de l’enfant, voire à son droit au respect de sa vie familiale et de celle de sa mère d’intention, la Cour européenne pourrait considérer que le droit français offre une alternative à la reconnaissance de la filiation établie à l’étranger en permettant l’adoption de l’enfant né de GPA par la mère d’intention. En effet celle-ci assurera à l’enfant les mêmes droits que si sa filiation à l’égard de sa mère d’intention avait été directement transcrite sur les actes d’état civil français, et la Cour pourrait considérer que l’inconvénient provoqué par la nécessité pour la mère de passer par une procédure d’adoption n’est pas excessif.

Une telle analyse conforterait la position de la Cour de cassation et contraindrait Madame M. à adopter ses filles, entre-temps devenues majeures !

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► La loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude, a été publiée au Journal officiel du 24 octobre 2018 (N° Lexbase : L5827LMR) (sur les mesures sociales, voir N° Lexbase : N6165BXM et sur les mesures répressives, voir N° Lexbase : N6159BXE). A noter notamment en matière fiscale et douanière :

 

- le renforcement des peines applicables en matière de fraude fiscale et certaines sanctions en matière de fraude sociale et douanière : par exemple en matière de délit de fraude fiscale prévue à l’article 1741 du Code général des impôts (N° Lexbase : L9492LHZ), pour lequel la loi précise que l’amende peut être portée au double du produit de l’infraction. De plus, une amende est prévue pour les tiers, conseils juridiques ou fiscaux qui ont intentionnellement fourni au contribuable une prestation permettant la commission de manquements ou de manœuvres ;

 

- la création d’une police fiscale au sein du ministère du Budget avec la possibilité pour les agents des douanes de disposer de pouvoirs leur permettant de traquer les logiciels de comptabilité, de gestion ou de caisse frauduleux et sanctionner les contrevenants ;

 

- la clarification du régime de répression du délit douanier de blanchiment, en prévoyant que celui-ci est puni de dix ans d’emprisonnement, modifiant ainsi l’article 415 du Code des douanes (N° Lexbase : L7714IPE) ;

 

-  une précision sur le champ des obligations déclaratives des contribuables s’agissant des comptes qu’ils détiennent à l’étranger et le délai de reprise de l’administration ramené à trois ans si le solde des comptes détenus à l’étranger est inférieur à 50 000 euros au 31 décembre de l’année au titre de laquelle ces comptes auraient dû être déclarés ;

 

- un régime de responsabilité solidaire des plateformes en ligne en matière de TVA dues par les vendeurs et prestataires qui y exercent leurs activités ;

 

- l’assouplissement du «verrou de Bercy», l’extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité («plaider coupable») et de la convention judiciaire d’intérêt public à la fraude fiscale.

 

Cette loi fera l’objet d’un commentaire dans notre revue fiscale ultérieurement.

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Par un arrêt du 3 octobre 2018, la première chambre civile de la Cour de cassation précise que le notaire chargé de rédiger le contrat choisi par des futurs époux est tenu, non pas de les informer de façon abstraite des conséquences des différents régimes matrimoniaux, mais de les conseiller concrètement au regard de leur situation, en les éclairant et en appelant leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des régimes matrimoniaux pouvant répondre à leurs préoccupations.

En l’espèce, un notaire reçoit un contrat de mariage fondé sur le régime matrimonial de la communauté de biens réduite aux acquêts. Le régime légal n’est toutefois pas conservé tel quel. Il y est ajouté une attribution intégrale de la communauté au survivant des époux. Les deux stipulants sont chirurgiens-dentistes : l’un, libéral ; l’autre, salarié. Et le premier des deux est endetté, pour les besoins de son installation. Regrettant par la suite leur choix de régime matrimonial, les époux assignent le notaire rédacteur en responsabilité.

 

La cour d’appel estime que seul le régime de la séparation de biens est adapté à la situation des époux, considérant que celui choisi est “insolite”. En réplique, le pourvoi du notaire se fonde sur trois affirmations. D’abord, que le notaire n’a pas à s’immiscer dans les considérations des futurs époux, qui les conduisent à préférer tel régime matrimonial à tel autre. Ensuite, que le juge n’a pas à prendre parti sur le régime matrimonial qu’il estime le plus adapté. Enfin et surtout, qu’il ne suffit pas de noter qu’un des conjoints exerce une activité à titre libéral, et de postuler un risque d’exposer la communauté aux dettes professionnelles : encore faut-il qu’il existe un risque particulier avéré pour lequel le recours à la séparation de biens était particulièrement préconisé.

 

La Cour de cassation rejette néanmoins le pourvoi. Elle note que le chirurgien libéral s’était endetté pour s’installer, caractérisant ainsi un risque financier. Ce qui fait postuler une préférence pour le régime séparatif. Elle rappelle que le notaire a une obligation d’information et de conseil. Et elle considère surtout, que le notaire ne peut se borner à informer de façon abstraite, mais doit conseiller ses clients concrètement au regard de leur situation, sur la portée, les effets et les risques des régimes matrimoniaux. Au plan de la preuve, il appartient au notaire de rapporter qu’il a satisfait à cette obligation. En l’espèce, le notaire ne démontrant pas de motifs particuliers justifiant l’adoption d’un régime communautariste, elle le considère fautif.

 

Il convient d’apprécier, d’une part, les motifs juridiques au soutien de la solution (I), avant d’examiner les problèmes liés à la preuve du conseil défaillant (II).

 

I - Le principe du devoir de conseil en matière matrimoniale

 

La responsabilité notariale relève de la responsabilité délictuelle de droit commun. Elle suppose donc la preuve d’un dommage, d’une faute, et d’un lien causal entre les deux. Il n’y a pas de notaire responsable sans faute de sa part [1].

Mais il ne suffit plus de recevoir un acte irréprochable pour ne pas commettre de faute. La reconnaissance prétorienne du devoir de conseil du notaire a considérablement étendu le domaine de sa responsabilité. Selon la formule de la jurisprudence : «Les notaires institués pour donner aux conventions des parties les formes légales et l'authenticité, ont également pour mission de renseigner leurs clients sur les conséquences des engagements qu'ils contractent ; [...] ils ne peuvent stipuler l'immunité de leurs fautes et par suite décliner le principe de leur responsabilité en alléguant qu'ils se sont bornés à donner la forme authentique aux conventions des parties» [2].

L’arrêt d’espèce intervient toutefois dans un domaine où la responsabilité du notaire semble fort rare, celui du devoir de conseil en matière de régimes matrimoniaux. Ainsi, un notaire peut être responsable pour avoir mal informé sa cliente à propos des formalités de publicité à la suite d’un changement de régime matrimonial [3]. Le plus souvent, le contentieux concerne la liquidation du régime matrimonial : spécialement, le défaut de conseil a été retenu dans des hypothèses où le notaire a mal interrogé les époux sur les causes de récompenses à intégrer lors de la liquidation [4].

En fait, il ne semble exister qu’un seul autre arrêt récent et notable, dans une espèce similaire [5]. Dans cette précédente affaire, deux personnes étaient mariées sous le régime de la communauté universelle. Ils divorcent par consentement mutuel vingt ans plus tard. L’ex-époux reproche alors au notaire de ne pas lui avoir expliqué, lors du contrat de mariage, que, sans clause de reprise des apports en cas de divorce, les biens de la communauté seraient partagés par moitié, malgré le déséquilibre des apports de chaque époux à la communauté.

Dans cette affaire, la solution de la Cour de cassation se révéla très clémente pour le notaire. Elle considéra que son défaut de conseil n’avait pas fait perdre une chance de choisir un régime matrimonial différent, “dès lors que la préoccupation principale des époux lors de la signature du contrat de mariage était d’assurer la protection du conjoint survivant et non d’envisager les conséquences d’une rupture du lien matrimonial”. La solution est clémente, car, il est tout à fait possible de protéger au mieux le survivant par une communauté universelle avec attribution intégrale, sans pour autant permettre, en cas de divorce, à l’un des conjoints de s’enrichir de la moitié des apports à la communauté faits par l’autre. L’usage courant est de stipuler une “clause alsacienne”, permettant, en cas de divorce, à chacun des époux, de reprendre les biens propres tombés en communauté par l’effet du contrat de mariage, sans remettre en cause le jeu de la communauté universelle pour le reste [6]. Une décision de juges du fond avait d’ailleurs pu décider, à l’occasion d’un contentieux antérieur, que le notaire manque à son devoir de conseil en ne mentionnant pas la possibilité d’une telle clause [7].

Par contraste, la décision d’espèce apparaît bien sévère pour le notaire. La décision postule un risque en raison de l’endettement antérieur de l’époux en libéral. Pourtant, le risque n’est  pas si conséquent, puisque les dettes dont les époux sont tenus au jour de la célébration de leur mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu'en arrérages ou intérêts (C. civ., art. 1410 N° Lexbase : L1541ABP). Sauf circonstance particulière, inconnue, à la lecture de l’arrêt, rien ne permet de suspecter, en l’espèce, un risque pour la communauté à devoir supporter les dettes professionnelles d’un époux. En outre, nonobstant ce risque potentiel, les époux peuvent désirer un régime communautariste. Pour deux raisons : d’une part, afin de partager l’enrichissement durant le mariage (C. civ., art. 1401 N° Lexbase : L1532ABD) ; d’autre part, par la clause d’attribution de communauté, pour bénéficier d’une protection successorale plus étendue que par libéralité ou par la succession intestat, dès lors qu’il n’existe pas d’enfants nés hors du couple (C. civ., art. 1525 N° Lexbase : L1646ABL). Un bon compromis (protection contre les dettes, participation à l’enrichissement) étant toutefois le régime, peu pratiqué, de la participation aux acquêts (C. civ., art. 1569 N° Lexbase : L1655ABW).

 

 

II - La charge de la preuve

 

Le principe du devoir de conseil du notaire étant retenu, se pose la question de la preuve, de son accomplissement ou de son exécution fautive. En droit commun, la victime a la charge de la preuve de la faute de l’auteur du dommage. Par suite, la jurisprudence considère traditionnellement que la preuve du conseil fautif donné par le notaire repose sur le client lésé [8]. Une décision l’énonce joliment, en des termes fort flatteurs pour la profession : “Le notaire, conseil naturel des parties, a le devoir de les éclairer sur les conséquences des actes qu'ils veulent faire dresser ; il doit donc à raison même de cette qualité être présumé avoir en toute circonstance satisfait à cette obligation. L'obliger par suite à rapporter la preuve qu'il s'est acquitté de son rôle serait faire peser sur sa probité professionnelle une présomption inadmissible qu'il a manqué à l'un des devoirs les plus élémentaires de sa charge” [9].

La tendance s’est toutefois inversée depuis. En droit commun, et spécialement en matière médicale, le principe inverse a fini par être clairement énoncé par la jurisprudence : “celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation” [10]. De ce fait, nombre de décisions présument désormais la faute du notaire, obligeant ce dernier à rapporter la preuve de la bonne exécution de son devoir de conseil [11].

La décision d’espèce est entre ces deux extrêmes. Elle n’affirme pas franchement que le notaire a la charge de la preuve. Elle part du constat que le régime matrimonial choisi n’est pas le plus intuitif au regard de la situation, et considère alors le notaire comme fautif dès lors qu’il ne rapporte pas de circonstances particulières justifiant le choix du régime, et dès lors qu’il ne rapporte pas la preuve du conseil donné. Il convient de ne pas être pessimiste. Le contentieux reste rare, et peu de choix de régimes matrimoniaux sont susceptibles de donner lieu à contestation par les époux eux-mêmes. Mais, pour les hypothèses restantes, il est capital que le notaire se préconstitue la preuve du conseil donné.

Il convient d’avoir recours aux “décharges de responsabilité” usitées de la profession. Celles-ci sont toutefois bien mal nommées, puisque le notaire ne peut s’exonérer par avance, même conventionnellement, de sa responsabilité [12]. Tout au plus, l’écrit en question a pour but de faire reconnaître par le client le conseil donné par le notaire, particulièrement lorsque ce dernier déconseille l’opération qu’il lui est demandé de recevoir [13].

Pendant longtemps, la jurisprudence exigeait que l’attention du client soit spécialement attirée sur le document qu’on soumet à sa signature. Ce qui interdisait de la faire figurer dans l’acte notarié lui-même [14]. La jurisprudence a cependant évolué, et il est désormais possible de faire figurer la reconnaissance de conseil directement dans l’acte [15].

Néanmoins, pour des raisons évidentes de protection de la vie familiale, il n’est pas d’usage d’exposer, au sein du contrat de mariage, les motifs ayant conduit à l’adoption du régime matrimonial, et encore moins les motifs de ses dispositions de détail. Et cela, même si le contrat de mariage n’est pas publié en tant que tel, et que seule la mention de son existence est faite dans l’acte de mariage. Aussi, la reconnaissance de conseil donné, à part du contrat de mariage, est une pratique conseillée dès lors que les époux stipulent un régime “iconoclaste” ou, du moins, qui ne serait pas le plus évident de prime abord.

 

 

 

 

 

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Dans un arrêt rendu le 5 octobre 2018, le Conseil d'Etat a précisé, au sujet du contrôle qui doit s’exercer en cassation sur le recours par les présidents de cour aux ordonnances du dernier alinéa de l'article R. 222-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9925LAT) (rejet d'une requête pour "défaut manifeste de fondement" sans instruction, sans contradictoire et à juge unique), que ces derniers ne sont pas tenus d'indiquer les motifs justifiant le recours à une telle ordonnance. Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées de Romain Victor, Maître des requêtes au Conseil d’Etat, Rapporteur public à la section du contentieux.

1.- Le pourvoi de la société X vous donne l’occasion de déterminer s’il appartient au juge de cassation d’exercer un contrôle sur le choix du juge d’appel de rejeter par ordonnance une requête d’appel «manifestement dépourvue de fondement» et, le cas échéant, quel contrôle il lui appartiendrait d’exercer.

 

Il nous faut d’abord expliquer comment la question s’est posée dans le présent litige.

 

2.- Filiale à 100% de la SA Y, la SA X est un établissement de crédit spécialisé, agréé par l’ACPR, qui réalise des opérations de crédit-bail immobilier auprès d’une clientèle de professionnels.

 

La société a spontanément acquitté, entre 2013 et 2015, la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises dont elle était redevable au titre des années 2013 et 2014 pour un montant de l’ordre de 2,5 millions d’euros par année. Pour mémoire, la CVAE est, aux côtés de la contribution foncière des entreprises (CFE), l’une des deux impositions, juridiquement distinctes l’une de l’autre, qui, ensemble, forment la contribution économique territoriale (CET) [1] que le législateur a instituée par la loi de finances pour 2010 [2] en remplacement de la taxe professionnelle. La CVAE est une taxe locale perçue [3] par la région [4], la commune ou l’EPCI à fiscalité propre dont elle est membre [5] et le département [6]. Son régime est défini aux articles 1586 ter (N° Lexbase : L2942LCX) à 1586 nonies du Code général des impôts.

 

L’assiette de la CVAE est en règle générale déterminée à partir du chiffre d’affaires, majoré d’autres produits et diminué de certaines charges. Dans le cas d’un établissement de crédit tel que la société X, l’article 1586 sexies (N° Lexbase : L9318LHL) prévoit, à son paragraphe III, que le chiffre d’affaires comprend, sous réserve de divers retraitements, l’ensemble des produits d’exploitation bancaires et des produits divers d’exploitation et énonce que la valeur ajoutée est égale à la différence entre le chiffre d’affaires ainsi défini et, notamment, les charges d’exploitation bancaires.

 

Par deux réclamations du 31 décembre 2015, la société X a demandé à l’administration fiscale la restitution partielle des sommes qu’elle avait spontanément acquittées au titre de la CVAE à hauteur d’1,7 million d’euros au titre de chacune des années 2013 et 2014. A l’appui de ses réclamations, elle a soutenu que les cotisations de taxe foncière sur les propriétés bâties et de taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux qui lui avaient été assignées pour un montant global de 110 millions d’euros au titre de chacune des années en cause à raison des immeubles dont elle est la propriétaire et qu’elle donne à crédit-bail avaient la nature de charges d’exploitation bancaires et devaient venir en déduction de la valeur ajoutée constituant l’assiette de la CVAE.

 

A la suite du rejet de ses demandes par deux décisions du 10 mars 2016 de la direction des grandes entreprises de la DGFIP, la société a porté le litige devant le tribunal administratif de Montreuil auquel elle a demandé la restitution d’une fraction des cotisations primitives de CVAE au titre des années 2013 et 2014 dans la limite de ses réclamations préalables. Par jugement du 9 février 2017, ce tribunal a rejeté sa demande.

 

La société se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 18 mai 2017 par laquelle la première vice-présidente de la cour administrative d’appel de Versailles a rejeté sa requête d’appel comme «manifestement dépourvue de fondement» en application des dispositions du dernier alinéa de l’article R. 222-1 du Code de justice administrative.

 

3.- Précisons que l’ordonnance attaquée ne se résume pas au constat que la requête d’appel est manifestement dépourvue de fondement mais justifie cette appréciation au terme d’un raisonnement qui tient en deux pages et demie et neuf considérants et s’inscrit dans une chronologie jurisprudentielle qui mérite d’être rappelée.

 

Par un premier arrêt du 10 avril 2014 en effet (CAA Versailles, 6ème ch., n° 12VE02257 N° Lexbase : A8505MMX, Dr. Fisc., 2014, n° 19, c. 306 note L. Dioux-Moebs), la cour administrative d’appel de Versailles avait statué dans un litige d’assiette introduit par un autre crédit-bailleur, la société Z, qui, comme la société X, avait cru pouvoir déduire de la valeur ajoutée servant de base au calcul de l’ancienne cotisation minimale de taxe professionnelle prévue par l’article 1647 E (N° Lexbase : L5675H93) du Code général des impôts la taxe foncière qu’elle avait acquittée à raison des immeubles dont elle était propriétaire. La cour avait donné tort à la contribuable en jugeant que la taxe foncière ne pouvait être regardée comme une charge d’exploitation bancaire déductible en application des dispositions alors en vigueur de l’article 1647 B sexies du Code général des impôts.

 

Un an plus tard, par deux arrêts du 31 mars 2015, la même cour avait transposé la solution de son arrêt du 10 avril 2014 au cas de la CVAE, en déniant à un autre crédit-bailleur le droit de déduire la taxe foncière et la taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux de la valeur ajoutée servant de base à cette nouvelle imposition (CAA Versailles, 3ème ch., n° 14VE02209 N° Lexbase : A1551NQI et n° 14VE03210 N° Lexbase : A5215NQ9, RJF, 2015, n° 704, concl. B. Coudert, BDCF, 2015 n° 106).

 

En l’espèce, l’ordonnance attaquée a été signée le 18 mai 2017 : elle a été prise après que vos 9ème et 10ème chambres réunies ont, par un arrêt du 30 juin 2016 mentionné aux Tables, confirmé l’arrêt du 10 avril 2014 de la cour de Versailles (CE 9° et 10° ch., n° 381125 N° Lexbase : A9981RU9, T. p. 722, RJF, 2016, n° 842, concl. E. Bokdam-Tognetti, C842) mais avant que vos 3ème et 8ème chambres n’approuvent, par un arrêt du 8 novembre 2017, également mentionné aux Tables, le bien-fondé de la transposition à la CVAE de la solution retenue en matière de taxe professionnelle (CE 3° et 8° ch., n°s 390582, 390584 et 390585 N° Lexbase : A8544WY4, T. p. 566, RJF, 2018, n° 174, concl. V. Daumas, C174).

 

3.- Après examen en chambres réunies, le pourvoi a été porté devant votre formation de jugement en considération du premier moyen de cassation soulevé par la société X, tiré de ce que la première vice-présidente de la cour de Versailles aurait méconnu les dispositions du dernier alinéa de l’article R. 222-1 du Code de justice administrative en estimant que sa requête d’appel était «manifestement dépourvue de fondement» au sens de ces dispositions.

 

3.1.- On sait qu’il résulte de l’article L. 3 et du premier alinéa de l’article L. 222-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2785ALQ) que les jugements des tribunaux et les arrêts des cours sont, en principe, rendus par des formations collégiales et qu’il n’en va différemment que dans des cas exceptionnels «tenant à l’objet du litige ou à la nature des questions à juger», le Conseil constitutionnel ayant observé qu’il appartient au pouvoir réglementaire, pour assurer le principe d’égalité devant la justice, de fixer des catégories de matières ou de questions pouvant faire l’objet d’une décision par une formation à juge unique en retenant à cette fin des critères objectifs : voyez sa décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010 (cons. N° 4).

 

L’article R. 222-1, qui est au nombre des dispositions communes aux tribunaux et aux cours, met en œuvre cette dérogation. Il fixe ainsi la liste limitative des cas dans lesquels les présidents de juridiction, les premiers vice-présidents et les présidents de formation de jugement peuvent statuer par ordonnance, c’est-à-dire trancher seul un litige, en première instance et en appel.

 

Outre les cas, énumérés aux 1° à 4°, de désistement, incompétence, non-lieu et irrecevabilité -le fameux DINI- l’article R. 222-1 mentionne les requêtes ne présentant à juger qu’une question relative aux frais irrépétibles (5°) ainsi que les requêtes relevant d’une série (6°) c’est-à-dire celles qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu’elle a déjà tranchées par une décision devenue irrévocable ou à celles qui ont déjà été tranchées par une décision du Conseil d’Etat statuant au contentieux ou, pour le tribunal administratif, qui ont déjà été tranchées par un arrêt devenu irrévocable de la cour dont il relève.

 

Déjà, un décret du 23 décembre 2006 [7] avait complété cette énumération par un 7° en vue d’autoriser le rejet des requêtes «ne comportant que des moyens de légalité externe manifestement infondés, des moyens irrecevables, des moyens inopérants ou des moyens qui ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ou ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé».

 

3.2.- Cet arsenal a été encore étoffé par le décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016, portant modification du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9758LAN), appelé décret JADE, pour «Justice administrative de demain», dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017. En même temps qu’il a complété l’article R. 822-5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9963LAA) pour conférer aux présidents de chambre de votre section du contentieux des pouvoirs de rejet par ordonnance de certains «pourvois manifestement dépourvu[s] de fondement», le décret a réécrit le dernier alinéa de l’article R. 222-1 afin de permettre aux présidents, premiers vice-présidents et présidents des formations de jugement des cours administratives d’appel de rejeter par ordonnance, outre les requêtes à fin de sursis à exécution d’une décision frappée d’appel et les requêtes d’appel dirigées contre certaines ordonnances de tri des tribunaux administratifs, les «requêtes d’appel manifestement dépourvues de fondement», l’ordonnance ne pouvant être prise qu’après l’expiration du délai de recours ou, lorsqu’un mémoire complémentaire a été annoncé, qu’après la production de ce mémoire.

 

Cette formulation délibérément vague -le «défaut manifeste de fondement»- a été retenue par le pouvoir réglementaire faute de mieux, c’est-à-dire faute de parvenir à bâtir une liste suffisamment précise et exhaustive d’hypothèses de rejet. Elle a ainsi vocation à dessiner une catégorie résiduelle de requêtes d’appel qui, sans relever des autres hypothèses mentionnées à l’article R. 222-1, doivent de toute évidence être rejetées.

 

Cette innovation, qui n’a à notre connaissance pas d’équivalent du côté des juridictions judiciaires, trouve sa source dans les préconisations du rapport intitulé «Réflexions pour la justice administrative de demain» remis en novembre 2015 au vice-président du Conseil d’Etat par le groupe de travail présidé par notre collègue Odile Piérart. Ce groupe avait proposé, plutôt que d’instaurer une procédure d’admission des requêtes d’appel organisée sur le modèle de la procédure d’admission des pourvois en cassation, de généraliser à l’ensemble des contentieux les dispositions de l’article R. 776-9 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9960LA7) applicables aux appels formés contre les jugements rendus en matière d’obligation de quitter le territoire français. Issu d’un décret du 8 juillet 2011 [8], ce texte, dont vous aviez reconnu la légalité par une décision du 4 juillet 2012 rendue sur le recours de l’Union syndicale des magistrats administratifs (CE 4° et 5° s-s-r., n° 338829 N° Lexbase : A4694IQW, concl. G. Dumortier), avait ouvert la faculté aux présidents et aux magistrats désignés des cours de statuer par ordonnance pour rejeter des requêtes qui n’étaient «manifestement pas susceptibles d’entraîner l’infirmation de la décision attaquée».

 

Le décret JADE a donc entrepris de diversifier et compléter la gamme des réponses que les présidents, premiers vice-présidents et présidents de formations de jugement des cours peuvent apporter à des requêtes qui, sans être irrecevables ou relever d’une ordonnance de série, ne justifient pas un traitement plus lourd, donc plus long et plus coûteux. Ce sont en effet, prioritairement, des considérations d’amélioration de l’efficacité de la juridiction administrative, dépeinte comme étant confrontée «à la croissance durable et soutenue des contentieux dans un contexte budgétaire de plus en plus contraint» dans la lettre de mission adressée par le vice-président du Conseil d’Etat à Odile Piérart, qui ont présidé à l’adoption des dispositions en cause.

 

Moins de deux ans après son entrée en vigueur, on peut dire que ce nouvel outil connaît un vif succès. Le secrétaire général adjoint du Conseil d’Etat chargé des juridictions administratives soulignait ainsi, dans un article intitulé «Les leviers de la performance du juge d’appel administratif» paru à l’AJDA, 2018, p. 795, que le rejet des requêtes d’appel manifestement dépourvues de fondement représentait déjà, après seulement une année, 18% de l’ensemble des décisions rendues par les cours. L’examen de données statistiques plus récentes enseigne que, sur l’année écoulée (de septembre à septembre), la part des rejets par ordonnance rendues en application du dernier alinéa de l’article R. 222-1 atteint en moyenne 19 % et représente, dans certaines cours, jusqu’à 29,8 % de l’ensemble des sorties, pour un plus bas de 10 % dans d’autres cours. Ces ordonnances sont prises à 78 % dans le contentieux des étrangers, 13 % dans le contentieux fiscal, 3 % dans le contentieux de la fonction publique.

 

L’extension du champ des ordonnances de tri aux requêtes d’appel manifestement infondées a été assez largement et parfois vivement critiquée par la doctrine qui y a vu un pur «instrument de gestion du contentieux» (D. Chabanol, note sous son édition commentée du Code de justice administrative, 8ème éd., Le Moniteur), qui a remis en cause la validité de l’argument jugé «passe-partout» de la massification des recours (v. P. Cassia, L’inquiétante justice administrative de demain, Recueil Dalloz, 2016, p. 2475) ou a dénoncé l’absence de garanties suffisantes pour les justiciables face aux pouvoirs accrus du juge : voyez cet article de F. Poulet à l’AJDA, 2017, p. 279, La justice administrative de demain selon les décrets du 2 novembre 2016, Quelles avancées, quels reculs ?, pointant une inflation prévisible du nombre de décision rendues par un juge unique et s’interrogeant de manière prémonitoire : «Certes, lorsque l’ordonnance concernera le rejet d’une requête d’appel, un contrôle du juge de cassation sera en théorie possible ; mais, précisément, faute de critères, sur quoi le Conseil d’Etat fera-t-il porter son contrôle ?».

 

3.3.- Dans ses écritures devant vous, la société X ne critique pas le principe même de la faculté offerte au juge de rejeter par ordonnance une requête d’appel manifestement dépourvue de fondement mais elle vous exhorte, dans vos habits de juge de cassation, «compte tenu des dérogations faites au principe de collégialité, de publicité des audiences et du contradictoire par ce dispositif», à vous montrer vigilants quant à son emploi ; elle rappelle également qu’elle avait soulevé plusieurs moyens qui, à ses yeux, appelaient plus, et mieux, qu’une ordonnance rendue par un juge unique, sans instruction contradictoire et sans conclusions.

 

4.- La requérante a évidemment raison de souligner que le recours aux ordonnances du dernier alinéa de l’article R. 222-1 constitue une dérogation au principe de collégialité, s’agissant d’une décision rendue par un magistrat statuant seul. Il n’y a, dans l’hypothèse du recours à l’ordonnance, qu’un seul regard sur le droit et sur les faits. Cela n’est certainement pas anodin, en particulier dans le contentieux des étrangers qui, nous l’avons rappelé, est la matière d’élection des ordonnances R. 222-1. Il reste que ce n’est ni la première, ni la seule hypothèse dans laquelle le code de justice administrative prévoit qu’un magistrat statue seul et ce magistrat, qui est ici un conseiller de cour administrative d’appel exerçant les fonctions de président, premier vice-président ou président d’une formation de jugement, intervient après une décision de première instance et sous le contrôle du juge de cassation.

 

Si la requérante invoque par ailleurs une double atteinte au principe de publicité des audiences et au principe du contradictoire, nous pensons que celle-ci doit, en partie, être nuancée.

 

S’agissant de l’audience, l’article R. 742-6 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3214ALM), qui est au nombre des dispositions particulières relatives aux ordonnances, dispose seulement que celles-ci «ne sont pas prononcées en audience publique» [9]. Ainsi, la circonstance qu’une ordonnance R. 222-1 ne serait pas lue en audience publique n’implique pas, ipso facto, qu’elle ne puisse être rendue après tenue d’une audience publique. Rappelons en effet que, de manière générale, le Code de justice administrative n’impose pas la tenue d’une audience dans les affaires soumises à la juridiction administrative -son article L. 6 (N° Lexbase : L2613ALD) se bornant à imposer que l’audience revête un caractère public lorsqu’il en est tenu une-. Et le code n’exclut pas davantage qu’une audience soit tenue par le juge avant qu’il rende une ordonnance R. 222-1, ce que vous avez confirmé en jugeant qu’il est loisible aux juges du fond de statuer par ordonnance après inscription de l’affaire au rôle d’une audience publique (v. CE 5° et 3° s-s-r., 30 avril 1993, n°s 122075, 122096 et 133115 N° Lexbase : A9442AMN, T. p. 964). Si donc le juge peut régulièrement statuer par ordonnance de l’article R. 222-1 sans audience publique (CE 10° et 9° ch-r., 10 février 2016, n° 387507 N° Lexbase : A7403PKE, T. p. 891-996, concl. A. Bretonneau), il ne s’agit pas là d’une conséquence automatique.

 

De même, il ne nous paraît pas exact, en droit, de lier mécaniquement recours à l’ordonnance de l’article R. 222-1 et absence d’instruction contradictoire. Vous avez d’ailleurs très explicitement jugé que le fait de statuer par ordonnance, s’il permet à un juge administratif de décider seul, ne dispense pas par lui-même la juridiction de mener une instruction contradictoire en application de l’article L. 5 du code (N° Lexbase : L1193LDK), et que si l’article R. 611-8 (N° Lexbase : L2016K9K) permet de dispenser certaines affaires d’instruction lorsque la solution est d’ores et déjà certaine, les dispositions attaquées n’ont pas en elles-mêmes pour effet de dispenser les litiges en cause d’une instruction contradictoire (CE 4° et 5° s-s-r., 4 juillet 2012, n° 338829 N° Lexbase : A4694IQW, concl. G. Dumortier). S’agissant des ordonnances rejetant une requête manifestement dépourvue de fondement, on peut d’ailleurs concevoir qu’une solution qui ne serait pas certaine au vu de la seule requête au sens de l’article R. 611-8 le devienne après instruction contradictoire, au vu de l’argumentation et des pièces produites en défense.

 

Quant à l’absence de conclusions du rapporteur public, qui va de pair avec l’absence de tenue d’une audience, vous avez jugé qu’aucun texte ni aucun principe général de procédure n’impose qu’un rapporteur public prononce des conclusions préalablement à ce qu’un président de tribunal administratif ou de cour administrative d’appel statue par ordonnance (CE 8° et 9° s-s-r., 29 janvier 1993, n° 136762 N° Lexbase : A8014AMR, T. p. 964).

 

Il reste qu’en pratique et en dépit de cette absence d’automaticité, il est évidemment dans la logique d’un rejet de l’appel par ordonnance que celui-ci intervienne sans convocation des parties à une audience, sans conclusions et sans instruction, ce d’autant plus que le caractère contradictoire de la procédure n’a pas à être respecté lorsqu’est en cause, comme en l’espèce, une décision de rejet (CE Sect., 29 janvier 1993, n° 126483 N° Lexbase : A8289AMX, Rec. p., 21 ; CE 8° et 3° s-s-r., 17 septembre 2010, n° 317105 N° Lexbase : A4979E9B, T. p. 833 ; v. également, pour la procédure de non admission des pourvois en cassation : CE 4° et 1° s-s-r., 1er avril 1996, n° 168715 N° Lexbase : A8739ANY, Rec. p. 110), à la différence d’une décision qui, faisant droit au demandeur, préjudicie au défendeur alors qu’il n’a pas eu connaissance de la requête (CE Sect., 5 avril 1996, n° 116594 N° Lexbase : A8565ANK, Rec. p. 118).

 

5.- Devant vos 8ème et 3ème chambres réunies, nous avions défendu l’idée qu’il n’était pas justifié que le juge de cassation exerce un contrôle spécifique sur le choix du recours aux ordonnances du dernier alinéa de l’article R. 222-1 et nous n’avons pas changé d’avis.

 

5.1.- L’honnêteté commande de dire qu’on trouve, dans votre jurisprudence, presque autant de précédents qui orientent en faveur d’un contrôle que de l’absence de contrôle.

 

5.1.2.- Dans le sens de l’exercice d’un contrôle, on rappellera que vous contrôlez déjà l’exacte application par le juge du fond de certaines dispositions de l’article R. 222-1, lorsqu’il statue par ordonnance pour traiter une requête relevant d’une série au sens du 6° de cet article (CE 4° et 5° s-s-r., 25 avril 2007, n° 296661 N° Lexbase : A9845DU8, Rec. p. 170 ; v. également CE 5° et 4° s-s-r., 26 juillet 2006, n° 286916 N° Lexbase : A8052DQB, inédit), prononcer un rejet pour irrecevabilité en application de son 4° (CE 1° et 6° s-s-r., 20 mai 2005, n° 265777 N° Lexbase : A3492DI8, T. pp. 1015-1049-1057, concl. J.-H. Stahl) ou constater un non-lieu en application du 3° (CE 3° et 8° s-s-r., 16 juillet 2014, n° 362230 N° Lexbase : A5496MU4, T. pp. 806-812-816, concl. contraires V. Daumas).

 

Dans ces hypothèses, vous déduisez à chaque fois l’erreur commise par l’auteur de l’ordonnance à avoir fait usage des pouvoirs qu’il tient des dispositions dérogatoires de l’article R. 222-1 d’une erreur de droit commise en amont, tantôt sur l’appréciation de l’intérêt pour agir, tantôt sur le maniement du critère de l’existence d’une décision passée en force de chose jugée permettant de conclure à l’existence d’une série, tantôt dans le constat de la perte d’objet d’un litige.

 

En outre, vous ne vous refusez pas à contrôler le recours à l’ordonnance dans les hypothèses prévues au 7° de l’article R. 222-1, y compris donc lorsque le rejet est motivé par la circonstance que la requête ne comportait que des moyens qui ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé (CE 1ère ch., 26 octobre 2017, n° 406982 N° Lexbase : A8873WWK) ou des moyens assortis d’arguments de fait insusceptibles de venir au soutien de leur bien-fondé (CE 1° et 6° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 354026 N° Lexbase : A4578KIE, concl. M. Vialettes, inédit au Recueil). Vous n’hésitez pas à censurer l’appréciation portée par les juges du fond sur ces notions aux contours plus indéterminés et qui reposent, pour partie, sur une appréciation des faits invoqués par les requérants à l’appui de leurs moyens.

 

Enfin, vous exercez un contrôle de dénaturation sur l’appréciation portée par le président de la Cour nationale du droit d’asile et les présidents de section de cette cour pour estimer qu’une requête n’est appuyée d’aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision du directeur général de l’Ofpra et régler ainsi par ordonnance ce type d’affaires ne justifiant pas l’intervention d’une formation collégiale en application de l’article L. 733-2 du Code de justice administrative (CE 2° et 7° s-s-r., 7 novembre 2012, n° 350355 N° Lexbase : A5070IWP, T. p. 590 ; CE 10° et 9° s-s-r., 9 juillet 2014, n° 366578 N° Lexbase : A3139MUS, T. p. 526).

 

La logique de cette jurisprudence est, nous semble-t-il, de veiller au respect des règles touchant à la composition des juridictions dont il appartient au juge de cassation de sanctionner la méconnaissance, le cas échéant d’office (CE, 19 mai 1961, n° 40930, p. 346 ; CE Sect., 12 octobre 2009, n° 311641 N° Lexbase : A0760EM4, concl. M. Guyomar), en recherchant si les conditions étaient réunies pour que l’affaire n’ait pas fait l’objet d’un jugement par une formation collégiale.

 

5.1.3.- En sens inverse, toutefois, on peut relever que vous répugnez à exercer un contrôle sur nombre de facultés procédurales ou de pouvoirs des juges du fond que vous laissez complètement entre leurs mains. Vous abandonnez ainsi à leur appréciation souveraine la décision du juge d’appel d’évoquer après l’annulation du jugement de première instance (CE 5° et 3° s-s-r., 22 mars 1993, n° 129052 N° Lexbase : A9047AMZ, Rec. p. 79), mais aussi la décision de procéder à une mesure d’instruction (CE Sect., 17 avril 1964, Rec. p. 232), de tenir l’audience à huis clos (CE 4° et 6° s-s-r., 11 juillet 2001, n° 214061 N° Lexbase : A5100AUG, Rec. p. 375), de ne pas assortir une injonction d’une astreinte (CE 3° et 5° s-s-r., 7 juillet 1999, n° 191555 N° Lexbase : A3301AXK, T. p. 968) ou, plus en lien avec notre sujet, de renvoyer devant la formation plénière une affaire préalablement appelée à une audience de chambre (CE 2° et 7ème ssr, 21 décembre 2007, n° 305966 N° Lexbase : A1568D3H, Rec. p. 540).

 

De la même manière, si vous vérifiez, dans le cas où le rapporteur public a été dispensé de prononcer des conclusions en application des dispositions de l’article R. 732-1-1 (N° Lexbase : L0864IYN), que l’affaire relevait bien de la liste des matières limitativement fixée par cet article (v. à propos d’un litige relatif à la taxe d’enlèvement des ordures ménagères : CE 8° et 3° ch.-r., 27 mars 2017, n° 401205 N° Lexbase : A1120UTN, T. p. 567-747, RJF, 2017 n° 618, concl. B. Bohnert C618), vous jugez, en revanche, qu’il ne peut être utilement soutenu devant le juge de cassation que les particularités de l’affaire auraient fait obstacle à la dispense de conclusions. (CE 7° et 2° s-s-r., 1er avril 2015, n° 377318 N° Lexbase : A1173NGK, T. p. 817). Votre propre appréciation ne saurait, dans cette hypothèse, être substituée à celle du juge du fond.

 

Récemment encore, vous avez dit que ne pouvaient être utilement discutés devant le juge de cassation les motifs par lesquels le juge estime que l’état du dossier permet de s’interroger sur l’intérêt que la requête conserve pour son auteur, dans le cadre de la mise en œuvre de la nouvelle procédure de désistement d’office organisée par l’article R. 612-5-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9947LAN), issu du décret JADE et dont les conséquences sont, chacun le mesure, d’une certaine gravité (CE 9° et 10° ch-r., 19 mars 2018, n°s 410389, 410395 N° Lexbase : A2857XHB, à mentionner aux T. ; v. aussi : CE 8° et 3° ch-r., n° 416720 N° Lexbase : A9108XTI, à mentionner aux T.).

 

Vous n’hésitez pas à vous référer, pour justifier ces solutions, à l’exigence de bonne administration de la justice qui s’oppose à ce que l’on encombre le prétoire de querelles sur l’usage de pouvoirs dont la mise en œuvre n’appelle d’ailleurs aucune motivation particulière.

 

5.2.- Si l’on s’abstrait maintenant de ces deux courants de jurisprudence, le sentiment qui domine en nous est celui d’une certaine inutilité de l’invocation, à l’appui du recours en cassation, d’un moyen spécifique tiré de ce que l’auteur de l’ordonnance attaquée aurait fait à tort usage des pouvoirs qu’il tient de l’article R. 222-1, dernier alinéa.

 

Car de deux choses l’une : soit l’ordonnance est irréprochable, tant du point de vue de sa régularité que de son bien-fondé, et alors le rejet du pourvoi validera ex post le choix du recours à l’ordonnance et ce quand bien même la requête d’appel aurait été seulement infondée et non «manifestement infondée» ; soit au contraire l’ordonnance est entachée d’erreur de droit, de dénaturation ou souffre d’un vice quelconque -défaut de réponse à moyen, défaut de réponse à conclusions, inexacte interprétation des écritures- et c’est alors ce motif qui emportera la cassation.

 

Dans notre esprit, le contrôle de cassation classique que vous êtes appelé à exercer sur l’ordonnance absorbe la question du choix, opéré par le juge d’appel, de statuer par ordonnance. Quand bien même la décision de ne pas statuer en formation collégiale, après instruction et audition du rapporteur public, aurait eu une influence sur la solution retenue, c’est-à-dire aurait conduit l’auteur de l’ordonnance à adopter une décision erronée en droit ou en fait, nous pensons qu’il appartient au requérant d’invoquer devant vous l’erreur commise sur le fond par le juge.

 

En outre, censurer une ordonnance au seul motif que la requête, certes dépourvue de fondement, ne l’aurait pas été «manifestement» à vos yeux, aboutirait à des cassations essentiellement formelles. Inversement, casser une ordonnance R.222-1 dernier alinéa pour erreur de droit, insuffisance de motivation ou dénaturation, c’est indiquer à son auteur qu’il est allé un peu vite en besogne, ce qui revient indirectement à sanctionner la procédure qu’il a décidé de suivre en responsabilité.

 

Bref, nous doutons donc qu’il y ait véritablement une place pour un contrôle autonome sur le principe du recours à l’ordonnance.

 

5.3.- Alors certes, l’appelant qui voit sa requête rejetée par un juge unique, fût-il président de formation de jugement, sans instruction contradictoire et sans le regard d’un rapporteur public appelé à exposer publiquement son opinion sur la requête, peut -c’est parfaitement concevable- ressentir de la frustration, ou éprouver le sentiment d’une perte de chance. Toutefois, ce dispositif n’est pas dénué de garanties.

 

La procédure de rejet par ordonnance pour défaut manifeste de fondement est, rappelons-le, cantonnée au second degré de juridiction -et réservée aux magistrats des cours les plus expérimentés- sans qu’il y ait d’exact équivalent en première instance.

 

Deuxièmement, et à supposer que l’ordonnance ait été prise sans instruction, vous jugez désormais, dans le fil de votre jurisprudence «Mme Drannikova» (CE 10° et 9° s-s-r., 15 mars 2000, n° 185837 N° Lexbase : A0659AUX, T. p. 1047-1161-1184), que la dispense d’instruction n’affecte pas le caractère contradictoire de la procédure à l’égard du requérant : voyez nettement sur ce point votre décision «Hamioud» du 5 juin 2015, aux Tables sur ce point (CE 2° et 7° s-s-r., n° 378130 N° Lexbase : A2004NKG, T. p. 811-812-828), qui, revenant sur la jurisprudence antérieure (v. CE 3° et 8° s-s-r., 8 novembre 2000, n° 203724 N° Lexbase : A9066AHA, Rec. p. 507 ; CE 2° et 7° s-s-r., 12 juin 2006, n° 279495 N° Lexbase : A9338DPK ; CE 7° et 2° s-s-r., 21 février 2011, n°s 337349, 337394 N° Lexbase : A7022GZ4, Rec. p. 54, concl. B. Dacosta), répond à l’idée que le principe du contradictoire est au nombre des formalités de procédure qui doivent être regardées comme instituées dans l’intérêt personnel de l’une des parties, ici le défendeur.

 

Troisièmement, l’ordonnance prise en application de l’article R. 222-1, dernier alinéa, doit être motivée, comme toutes les décisions de la juridiction administrative, et permettre au justiciable de connaître les raisons pour lesquelles sa demande en justice n’a pas abouti.

 

Enfin et surtout, l’appelant dont la requête a été rejetée dispose de la voie du recours en cassation et, sauf hypothèse de mise en œuvre de la procédure de non-admission par ordonnance, de la garantie que constitue l’examen par une formation collégiale et un rapporteur public.

 

5.4.- Nous souhaitons, pour conclure, formuler deux observations.

 

La première consiste à se faire l’écho d’une inquiétude légitime qui consisterait à se demander si l’on est bien sûr de pouvoir, par avance, écarter tout risque d’angle mort, c’est-à-dire d’hypothèse dans laquelle le juge d’appel aurait eu tort de recourir à l’ordonnance, sans que son erreur puisse être réparée par la voie du contrôle de cassation classique ? Ces cas, qu’on ne peut complètement exclure, devraient cependant être des plus rares compte tenu de la gamme des moyens de cassation et de la plasticité avec laquelle vous acceptez de lire les écritures des requérants. Par ailleurs, dans la balance globale, on ne peut manquer de relever que l’ouverture, même à titre exceptionnel et avec toutes les précautions, d’une contestation autonome du recours à l’ordonnance, porterait en elle le germe d’effets pervers. Pour une ordonnance annulée ici ou là, sans que l’on puisse d’ailleurs être certain que cette annulation conduise à inverser la solution, vous vous exposeriez au risque de la multiplication de moyens de régularité stéréotypés, ce qui irait à l’encontre, non seulement, de l’intention des rédacteurs du décret JADE, mais aussi d’une bonne administration de la juridiction administrative.

 

Notre seconde observation renvoie à l’office du Conseil d’Etat, juge de cassation. D’aucuns pourraient se demander s’il ne faudrait pas que vous gardiez dans votre manche, en tant que régulateur, non seulement de la jurisprudence et du fond du droit, mais aussi des méthodes de travail juridictionnel des cours administratives d’appel, la possibilité de prononcer des cassations «disciplinaires» à l’égard de tel président de formation de jugement qui ferait un usage dévoyé ou au-delà du raisonnable du pouvoir de statuer par ordonnance pour rejeter des requêtes d’appel ?

 

Vous en avez bien sûr la possibilité, mais, face à ce risque d’abus, il est d’autres garde-fous.

 

Si vous nous autorisez cette vérité de La Palice, l’avantage d’une ordonnance rendue à juge unique, c’est qu’on en connaît l’auteur. Et tel magistrat qui trop souvent s’aviserait de rejeter par ordonnance des appels dans des contentieux bien trop complexes eu égard à l’application de la règle de droit ou à l’appréciation ou à la qualification de faits serait vite repéré. Au-delà de la stigmatisation s’attachant à la répétition d’arrêts de cassation de ses ordonnances, il s’agirait de toute évidence d’un sujet d’intérêt pour la Mission d’inspection des juridictions administratives, dont c’est le rôle que de veiller à la diffusion des bonnes pratiques.

 

Nous pouvons donc assumer de dire, à l’attention des justiciables, de leurs avocats, des magistrats des cours administratives d’appel mais aussi de tous ceux qui observent la juridiction administrative, que le refus de contrôler le choix du recours aux ordonnances du dernier alinéa de l’article R. 222-1 ne peut en aucun cas être assimilé à une absence de contrôle.

 

6.- Pour en revenir au litige, nous comprenons que la requérante ait pu être troublée par la chronologie contentieuse puisque l’auteure de l’ordonnance attaquée a rejeté son appel qui soulevait une question de droit que vous n’aviez pas alors tranchée.

 

Mais, d’une part, il nous semble qu’on ne saurait lier le caractère manifestement dépourvu de fondement d’une requête d’appel à l’existence d’un précédent qui prendrait la forme d’une décision définitive du Conseil d’Etat statuant au contentieux, car cela reviendrait à exiger que les conditions pour prendre une «ordonnance de série» de l’article R. 222-1 6° soient réunies. D’autre part et pour les raisons que nous vous avons exposées, nous pensons que la critique soulevée par le premier moyen de cassation est nécessairement éteinte et en quelque sorte privée d’objet par le simple constat que, contrairement à ce que soutient la société X par ses trois autres moyens de cassation, l’ordonnance n’est entachée d’aucune illégalité interne car vous avez déjà écarté des moyens rigoureusement identiques à ceux qu’elle développe dans son mémoire complémentaire par vos arrêts «Sté Locindus». Le recours à l’ordonnance n’était donc pas critiquable.

 

Par ces motifs nous concluons au rejet du pourvoi, y compris les conclusions présentées au titre des frais irrépétibles.

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►A été publié au Journal officiel du 31 octobre 2018, le décret n° 2018-931 du 29 octobre 2018 (N° Lexbase : L6375LM3), modifiant le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice (N° Lexbase : L0747AYC).

 

Il convient de rappeler que le statut des conciliateurs de justice est régi par le décret du 20 mars 1978 précité.

 

Le nouveau décret ajoute des dispositions relatives à la formation obligatoire, initiale et continue, des conciliateurs de justice. Ainsi, il est prévu une journée de formation initiale au cours de la première année suivant leur nomination et une journée de formation continue au cours de la période de trois ans suivant chaque reconduction des fonctions.

 

Le texte modifie également les conditions de nomination des conciliateurs de justice, en allongeant leur période de nomination, à partir du premier renouvellement, à trois ans au lieu de deux, et en permettant de les nommer dans le ressort d'une juridiction et non plus par référence à une «circonscription». Il est aussi prévu la publication d'une liste des conciliateurs de justice au sein des cours d'appel.

 

Les nouvelles dispositions actualisent la définition des menues dépenses exposées par les conciliateurs de justice dans l'exercice de leurs fonctions pour l'adapter à l'utilisation des nouvelles technologies. Le décret tire les conséquences des modifications de rédaction de l'article R. 222-4 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L6593IAG) dans celle de son article 2, en y supprimant la mention de suppléant de juge d'instance.

 

Enfin, il simplifie la transmission du rapport d'activité des conciliateurs de justice. Il est précisé, à cet effet, qu’à compter de la date de l’entrée en vigueur du décret, le conciliateur de justice devra adresser, une fois par an, un rapport d'activité au magistrat coordonnateur des tribunaux d'instance, qui le transmettra aux chefs de la cour d'appel, ainsi qu'au juge d'instance.

 

Le décret entrera en vigueur le 1er janvier 2019.

 

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►L'administration peut, sans entacher d'irrégularité la procédure de contrôle, simultanément adresser au contribuable un avis l'informant de l'engagement d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle et le mettre en demeure de produire une déclaration de revenus catégoriels afférente à l'une au moins des années vérifiées, dès lors que cette mise en demeure ne peut être regardée comme participant du contrôle de cohérence entre les revenus déclarés par ce contribuable et sa situation patrimoniale, sa situation de trésorerie ou son train de vie, mais a seulement pour objet de permettre la réalisation de ce contrôle dans des conditions plus satisfaisantes s'agissant des revenus déclarés.

 

Telle est la solution retenue par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 24 octobre 2018 (CE 8° et 3° ch.-r., 24 octobre 2018, n° 416676, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9511YHQ).

 

En l’espèce, un contribuable avait reçu un avis l'informant de l'engagement d'un examen de sa situation fiscale personnelle et, le même jour, une mise en demeure de souscrire une déclaration des plus-values sur cessions de valeurs mobilières au titre de l'une des années vérifiées. Il en avait qu’il avait été privé de la garantie prévue à l’article L. 47 du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L3160LCZ). Aux termes de ces dispositions, l’administration ne peut engager un contrôle visant à vérifier la cohérence entre, d’une part, les revenus déclarés, et d’autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres d’un foyer fiscal avant l’expiration d’un délai raisonnable à compter de la réception, par le contribuable concerné, de l’avis l’informant de ce contrôle.

 

Mais aux termes de l’article L. 12 du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L6793HWI), s’il résulte que le contrôle de la cohérence entre les revenus déclarés et la situation d’ensemble du contribuable, qui constitue l’objet de l’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, ne peut débuter avant l’expiration du délai dont ce dernier dispose pour souscrire sa déclaration de revenu global, le défaut de souscription de cette déclaration ou d’une déclaration de revenus catégoriels ne fait pas obstacle à ce que l’administration engage, après l’expiration du délai de déclaration, un tel examen. De plus, en application de l’article L. 66 du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L9380LHU), l’administration est en droit, lorsqu’un contribuable ne s’est pas conformé aux obligations déclaratives qui lui incombent, de recourir à la procédure de taxation d’office, sous réserve de mettre ce dernier, au préalable, en demeure de régulariser sa situation en souscrivant, dans un délai de 30 jours, une déclaration de revenus. Par suite, c’est sans erreur de droit, ni insuffisance de motivation que la cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 19 octobre 2017, n° 16NT02725 N° Lexbase : A3467WWC) a jugé que la mise en demeure adressée aux requérants ne caractérisait pas le début de la mise en œuvre, à cette même date des opérations constitutives de l’examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle.

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► Le nom d’une ville bulgare, peut être enregistré comme marque de l’Union pour de l’eau minérale ;

 

►Le nom géographique demeure disponible aux tiers non seulement pour un usage descriptif, tel que la promotion du tourisme dans cette ville, mais également à titre de signe distinctif en cas de «juste motif» et d’absence de risque de confusion. Tel est le sens d’un arrêt rendu par la Tribunal de l’Union européenne le 25 octobre 2018 (Trib. UE, 25 octobre 2018, aff. T-122/17 N° Lexbase : A9043YHE).

 

En l’espèce, la société Devin AD a obtenu l’enregistrement de la marque de l’Union européenne verbale «DEVIN» pour les boissons non alcooliques auprès de l’EUIPO. La Chambre du commerce et de l’industrie de Haskovo (Bulgarie) a présenté devant l’EUIPO une demande d’annulation de la marque contestée. Par décision du 2 décembre 2016, l’EUIPO a, en substance, constaté que la ville de Devin en Bulgarie était connue du grand public bulgare et d’une proportion considérable de consommateurs dans les pays voisins tels que la Grèce et la Roumanie, en particulier en tant que célèbre station thermale, et que le nom de cette ville était associé, par les milieux intéressés, à la catégorie de produits couverts par la marque contestée, notamment les eaux minérales. L’EUIPO a donc prononcé la nullité de la marque contestée dans son intégralité.

 

Saisi d’une demande d’annulation de la décision de l’EUIPO, le Tribunal y fait droit. Il relève que, pour le consommateur bulgare, même si celui-ci reconnaît le terme «devin» comme un nom géographique, il apparaît extrêmement peu plausible que la marque «DEVIN» n’ait pas acquis en Bulgarie, à tout le moins, un caractère distinctif normal, sans même se prononcer sur sa renommée.

 

Concernant le consommateur moyen grec et roumain, le Tribunal constate que l’existence d’un «profil touristique sur l’internet», en soi, ne saurait suffire à établir la connaissance d’une petite ville par le public pertinent à l’étranger. Ensuite, le fait que la ville de Devin ait une «infrastructure touristique considérable» ne permet pas de conclure qu’un tel consommateur pourrait avoir une connaissance de la ville au-delà des frontières ou établir un lien direct avec celle-ci. Le Tribunal souligne que l’EUIPO, en se focalisant à tort sur les touristes étrangers, notamment grecs ou roumains, qui visitent la Bulgarie ou Devin, n’a pas pris en considération l’ensemble du public pertinent, constitué par le consommateur moyen de l’Union, notamment de ses Etats membres.

 

S’agissant de la disponibilité du nom géographique pour les tiers, le Tribunal constate que, en vertu de la législation et de la jurisprudence, une utilisation descriptive du nom «Devin» aux fins de promouvoir la ville en tant que destination touristique demeure.

 

En outre, le nom de la ville de Devin demeure disponible aux tiers non seulement pour un usage descriptif, tel que la promotion du tourisme dans cette ville, mais également à titre de signe distinctif en cas de «juste motif» et d’absence de risque de confusion. L’intérêt général à préserver la disponibilité d’un nom géographique tel que celui de la ville thermale de Devin peut ainsi être protégé grâce à la permission des utilisations descriptives de tels noms et aux garde-fous limitant le droit exclusif du titulaire de la marque contestée, sans que soit requise l’annulation de cette marque. Selon le Tribunal, c’est ce nécessaire équilibre entre les droits des titulaires et les intérêts des tiers qui permet l’enregistrement de marques provenant d’un nom géographique éponyme.

 

Le Tribunal conclut que l’EUIPO n’a pas établi l’existence d’un degré suffisant de reconnaissance de la ville de Devin par le consommateur moyen de l’Union, notamment grec ou roumain. Il en résulte que l’EUIPO a commis une erreur d’appréciation en concluant que la marque contestée était descriptive d’une provenance géographique pour ce qui concerne le consommateur moyen des pays voisins de la Bulgarie, à savoir la Grèce et la Roumanie, ainsi que celui de tous les autres Etats membres de l’Union.

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► La loi n° 2018-898, du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude, a été publiée au Journal officiel du 24 octobre 2018 (N° Lexbase : L5827LMR). Cette loi vise à renforcer l’efficacité de la lutte contre la fraude fiscale et douanière à l’échelle nationale en apprenant à mieux détecter, appréhender et sanctionner la fraude (sur les mesures fiscales et douanières, voir N° Lexbase : N6163BXK et sur les mesures répressives, voir N° Lexbase : N6159BXE).

 

Renforcement des échanges d’information entre organismes. Pour une meilleure lutte contre la fraude en matière sociale, les agents de contrôle de l’inspection du travail, des URSSAF, des CPAM, des CAF, des caisses d’assurance retraite, de la CNAV et des caisses de mutualité sociale agricole, individuellement désignés et dûment habilités selon des modalités fixées par décret, bénéficient désormais d’un droit d’accès direct à certaines informations contenues dans les fichiers de l'administration fiscale (pour les fraudes en matière sociale, LPF, art. L. 134 D et, pour les infractions relatives au travail illégal, voir LPF, art. L. 135 ZK).

A la liste des bénéficiaires ayant accès au répertoire national commun de la protection sociale (RNCPS), s’ajoutent les inspecteurs et contrôleurs du travail (CSS, art. L. 114-12-1 N° Lexbase : L0689LCI), pour la recherche et les constatations d’infractions de travail illégal et de fraudes sociales, sous réserve également d’être individuellement désignés et dûment habilités, dans le cadre de leurs missions.

 

Les entraves au droit de communication plus sévèrement sanctionnées. Dans le cadre de la lutte contre la fraude sociale, les agents des organismes de Sécurité sociale bénéficient d’un droit de communication des documents et informations nécessaires pour contrôler la sincérité et l’exactitude des déclarations souscrites ou l’authenticité des pièces produites en vue de l’attribution et du paiement des prestations servies par lesdits organismes et pour recouvrer les prestations versées indûment à des tiers ou des prestations recouvrables sur la succession.

Désormais, le silence gardé du tiers à la demande de l’organisme sera sanctionné au même titre que le refus délibéré. Aussi, le montant de l’amende administrative est doublé en cas de récidive de refus ou de silence gardé par le tiers dans les 5 ans à compter de l’expiration du délai de 30 jours octroyé au tiers pour faire droit à la première demande de l’organisme de Sécurité sociale (CSS, art. L. 114-19 N° Lexbase : L8917LHQ).

 

Communication à l’ACOSS des informations liées aux utilisateurs des plateformes collaboratives. La loi prévoit pour les entreprises opérateur de plateforme, la communication à l’administration fiscale d'un document récapitulant l’ensemble des informations qu’elle doit fournir à l’utilisateur de la plateforme. Ce document sera adressé par l’administration fiscale à l’ACOSS, au plus tard le 31 janvier de l’année suivant celle au titre de laquelle les informations sont données (CSS, art. L. 114-19-1 N° Lexbase : L3162KWZ).

 

Nouvelle sanction administrative à l’égard des professionnels conseils des cotisants. Dorénavant et ce, pour les prestations fournies à compter du lendemain de la publication de la loi, «toute personne physique ou morale qui, dans l'exercice d'une activité professionnelle de conseil à caractère juridique, financier ou comptable ou de détention de biens ou de fonds pour le compte d'un tiers, a intentionnellement fourni à ce cotisant une prestation ayant directement contribué à la commission des actes constitutifs de l'abus de droit en cause ou à la dissimulation de ces actes est redevable d'une amende» égale à 50 % des revenus issus de la prestation fournie au cotisant, le montant ne pouvant être inférieur à 10 000 euros.

La personne bénéficie des mêmes garanties et voies de recours que le cotisant contrôlé. Le directeur de l'organisme de recouvrement ou de la caisse de mutualité sociale agricole lésé notifie les faits reprochés à la personne en cause et le montant envisagé de la pénalité, afin qu'elle puisse présenter ses observations écrites. Après avoir répondu auxdites observations, le directeur de l'organisme ou de la caisse prononce, le cas échéant, la pénalité et la notifie à l'intéressé par une mise en demeure adressée par tout moyen donnant date certaine à sa réception, en lui indiquant les voies et délais de recours applicables.

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