La lettre juridique

Il leur avait bien dit... Le Président du Conseil national des barreaux, Pascal Eydoux, les avait prévenus qu'ils ne ressortiraient pas indemnes de cette 7ème Convention nationale des avocats. Non pas que les thèmes déclinés tout au long de ces quatre journées bordelaises et libournaises fussent d'une virginité mariale, mais force était de constater que "Economie numérique et Territoire" furent bien au centre, et c'est la première fois, des débats, des ateliers, de la sensibilisation de ces 6 000 avocats, et d'autres, venus contempler rien de moins que l'avenir de leurs professions respectives.

Ne mâchant pas leurs mots les Bâtonniers de Bordeaux, Jacques Horrenberger, et de Libourne, Raphaël Monroux, ont, d'abord, rappelé que facilité d'accès au droit et facilité d'accès au juge, ce n'était pas la même chose ! Le numérique permet de réduire la fracture informationnelle, mais en aucun cas ne saurait répondre au besoin d'un maillage territorial, seule garantie d'un accès au juge et d'un véritable second degré de juridiction. C'est la Constitution, et non le numérique, qui pourra garantir le droit à un avocat. C'est pourquoi, sans être contradictoire, les deux thèmes de cette Convention avaient toute leur place.

Ensuite, si tout le monde s'accorde sur l'importance du numérique dans le présent et l'avenir de la profession d'avocat, il s'agira de définir la place de ses chatbots et autres robots juridiques : aucune, simples subalternes, véritables collaborateurs ? C'est la révolution que doivent mener les avocats au sein de leurs organisations pour maîtriser le virage numérique, au-delà de la seule digitalisation des procédures par l'intermédiaire du RPVA, par exemple.

Et, tout l'enjeu, pour que l'avocat conserve sa belle âme, sera de combiner l'avocat augmenté avec son humanité, la confiance et son expertise. "La fonction de l'avocat est pénible, laborieuse, et suppose, dans celui qui l'exerce, un riche fonds et de grandes ressources" écrivait La Bruyère, dans ses caractères. Finalement, le numérique doit annihiler la pénibilité et faciliter le labeur, mais en aucun cas attenter à la richesse et aux ressources des avocats.

La Bruyère ajoutait, comme en écho à nos préoccupations du moment, que l'avocat "n'est pas seulement chargé, comme le prédicateur, d'un certain nombre d'oraisons composées avec loisir, récitées de mémoire, avec autorité, sans contradicteurs, et qui, avec de médiocres changements, lui font honneur plus d'une fois ; il prononce de graves plaidoyers devant des juges qui peuvent lui imposer silence, et conte des adversaires qui l'interrompent ; il doit être prêt sur la réplique ; il parle en un même jour, dans divers tribunaux, de différentes affaires. Sa maison n'est pas pour lui un lieu de repos et de retraite, ni un asile contre les plaideurs ; elle est ouverte à tous ceux qui viennent l'accabler de leurs questions et de leurs doutes. Il ne se met pas au lit, on ne l'essuie point, on ne lui prépare point des rafraîchissements ; il ne se fait point dans sa chambre un concours de monde de tous les états et de tous les sexes, pour le féliciter sur l'agrément et sur la politesse de son langage, lui remettre l'esprit sur un endroit où il a couru risque de demeurer court, ou sur un scrupule qu'il a sur le chevet d'avoir plaidé moins vivement".

En clair, si l'on comprend bien que la mal-nommée prédictivité, sur la base d'algorithmes juridiques, décèlera les causes immédiates du droit, la Justice, elle, sera toujours assise sur la contextualisation, ces causes externes dont l'avocat est capable de déceler la pertinence pour adopter une stratégie efficace. Le droit, la justice ne se résument pas à des mots-clés inventoriés, mais recèlent une part de ressenti, d'intelligence toute humaine puisse-t-elle être. Pepper, le collaborateur d'Alain Bensoussan, pourra bien livrer toute sa connaissance des cas, interrogeable avec un langage naturel, il lui manquera l'audace, qui seule a fait se dresser l'hominidé dans la savane pour devenir l'Homme. L'évolution, pourra confirmer le paléontologue Pascal Picq, s'est plus façonnée avec l'audace, qu'avec l'intelligence, humaine et demain artificielle.

Observer, comprendre, classer : l'avenir, ce n'est pas la prédictivité, c'est simplement une capacité inédite d'analyser les données. Voici les mots de la Garde des Sceaux, ministre de la Justice, Nicole Belloubet ; voilà la grande ambition de Lexbase pour demain.

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Dans une convention d'honoraires, la stipulation d'un honoraire de résultat fait implicitement référence à la notion de succès. Une telle notion de "succès" est, par essence, éminemment subjective, le succès pouvant en particulier être interprété et perçu différemment par l'avocat ou par son client. D'où la nécessité pour l'avocat, dans toute convention d'honoraires instituant un honoraire de résultat, de prendre soin de définir avec précision les contours du résultat qui servira de base, le cas échéant, à l'exigibilité de l'honoraire de résultat, et cela va sans dire, de préciser les modalités de calcul de cet honoraire. Tel est l'enseignement qui résulte de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 octobre 2017 qui a jugé, au visa notamment de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (N° Lexbase : L4857KYK) applicable à la cause, que la convention d'honoraires donnait dans le cas d'espèce une définition du succès, acte dont la décision frappée d'appel ne pouvait dénaturer les termes clairs et précis sans violer ce texte. A contrario, une référence rédigée en termes vagues à une procédure qui serait conduite avec succès autoriserait toutes les interprétations du juge de l'honoraire, étant rappelé de surcroit que l'article 1162 du Code civil (N° Lexbase : L1264ABG) dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, disposait que "dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation", et que le nouvel article 1190 (N° Lexbase : L0903KZH) issu de la même ordonnance dispose que "dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé"

• Les faits de l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation en date du 5 octobre 2017

M. et Mme Y avaient confié à un avocat la défense de leurs intérêts dans un procès pour contrefaçon et concurrence déloyale, la somme de 75 000 euros leur étant demandée à titre de dommages-intérêts.

Une convention d'honoraires avait été conclue prévoyant notamment : "A l'issue de la procédure, en cas de succès, il pourra être sollicité un complément d'honoraire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu. Lorsque le résultat porte sur un intérêt pécuniaire, l'honoraire complémentaire sera de 15 % HT du profit réalisé ou/et des pertes évitées par la décision judiciaire rendue".

Par un jugement devenu irrévocable, un tribunal, déboutant les adversaires de M. et Mme Y de leur demande pour contrefaçon et rejetant les demandes reconventionnelles présentées par ces derniers, a condamné M. et Mme Y à payer à leurs adversaires les sommes de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et de 2 000 euros pour frais irrépétibles.

A la suite d'un différend portant notamment sur le paiement de l'honoraire de résultat, l'avocat a saisi le Bâtonnier de son Ordre d'une demande en fixation de celui-ci.

• L'ordonnance de taxe infirmative rendue le 28 juin 2016 par le Président délégué de la cour d'appel de Rennes

Pour infirmer la décision du Bâtonnier qui accueillait en son principe la demande de taxation de l'avocat portant, notamment sur l'honoraire de résultat convenu, après avoir relevé en préambule que "le premier Président ou son délégué n'a pas compétence pour statuer sur la déontologie de l'avocat, sur un éventuel manque de délicatesse vis-à-vis de son client", ce qui augurait mal de la décision à intervenir, le magistrat a relevé en substance que "la convention prévoyait un honoraire de résultat, lequel était soumis à la réalisation d'une condition : un succès à l'issue de la procédure. Un succès est une 'réussite, le fait de parvenir au résultat souhaité' [dictionnaire Le Robert], 'un résultat heureux obtenu dans une entreprise, un travail, une épreuve sportive, etc. ' [dictionnaire Larousse]. [...] Il en découle que Me X peut difficilement reprocher aux époux Z d'avoir accepté la décision et d'avoir admis, implicitement, qu'elle était un succès puisque c'est lui qui leur a déconseillé d'interjeter appel. Comme le font remarquer les époux Z, la notion de succès' ne doit pas être laissée à l'appréciation discrétionnaire de l'avocat rédacteur de la convention d'honoraires.

Le terme étant insuffisamment défini et ambigu, la convention doit s'interpréter contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation, en application de l'article 1162 du Code civil.

Le jugement du 25 juin 2013 ne constituait pas, pour les époux Z, une réussite, un résultat heureux, car ils n'étaient pas parvenus au résultat souhaité qui aurait été, non seulement, le rejet des prétentions adverses, mais encore le succès de leurs demandes indemnitaires".

C'est sur la base de ces motifs décisifs que, par voie d'infirmation, Me X a été débouté de sa demande en paiement de l'honoraire de résultat convenu.

Rappelons que M. et Mme Y étaient assignés en paiement d'une somme en principal de 75 000 euros pour contrefaçon et que, rejetant les demandes reconventionnelles présentées par ces derniers, le tribunal les avait condamnés à payer à leurs adversaires les sommes de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, et de 2 000 euros pour frais irrépétibles, d'où il suit que M. et Mme Y (abstraction faite de l'indemnité pour frais irrépétibles) avaient échappé à une condamnation au paiement d'un montant de 70 000 euros.

• L'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 5 octobre 2017

Succès ou échec de Me X dans la défense des intérêts des époux Y ?

La Cour de cassation ne fait aucune référence dans son arrêt aux dictionnaires Le Robert et Larousse, mais à l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction alors applicable à la cause : "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites...".

Notons que l'article 1103 (N° Lexbase : L0822KZH), issu de l'ordonnance du 10 février 2016 ne modifie pas fondamentalement la règle ancienne : "Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits".

Après avoir relevé que selon l'ordonnance attaquée, la convention d'honoraires a été conclue prévoyant notamment : "A l'issue de la procédure, en cas de succès, il pourra être sollicité un complément d'honoraire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu. Lorsque le résultat porte sur un intérêt pécuniaire, l'honoraire complémentaire sera de 15 % HT du profit réalisé ou/et des pertes évitées par la décision judiciaire rendue", la Cour de cassation a jugé "qu'en statuant ainsi, alors que la convention d'honoraires définit le succès comme un profit réalisé ou des pertes évitées, le premier président, qui avait constaté que L'avocat de M. et Mme Y leur avait évité la perte d'une somme de 68 000 euros en limitant, compte tenu de la demande en dommages-intérêts d'un montant de 75 000 euros, leur condamnation à celle de 7 000 euros, a dénaturé les termes clairs et précis de cet acte et violé le texte susvisé".

C'est sur la base de ce motif déterminant qu'est intervenue la cassation.

• La définition du résultat en termes clairs et précis dans la convention d'honoraires pour justifier un honoraire de résultat

Lorsque le résultat porte sur un intérêt pécuniaire, la définition du résultat ne pose pas de grandes difficultés, encore qu'il faille se souvenir de l'arrêt rendu le 22 mai 2014 par la même chambre de la Cour de cassation : "dès lors qu'une convention d'honoraires dispose que le montant des honoraires de résultat sera calculé en fonction du résultat de l'affaire et sur la base d'un pourcentage par rapport au bénéfice que le client tirera de la décision ou de la transaction qui interviendra par l'intermédiaire ou non d'un avocat, la notion de 'bénéfice' attendu de la décision d'appel, sur lequel s'exerce le pourcentage prévu, doit s'entendre de la différence entre la somme obtenue par l'arrêt définitif de la cour d'appel et celle octroyée par le jugement de première instance" (Cass. civ. 2, 22 mai 2014, n° 13-18.542, F-D N° Lexbase : A5050MMY ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4929E4C).

En effet, devant la cour d'appel, l'ensemble des prétentions des parties est susceptible d'être remis en cause. Sauf à envisager l'hypothèse d'un intimé qui, devant la cour, acquiescerait à la condamnation prononcée à son encontre par le tribunal alors que le demandeur n'était pas représenté, la prudence commande qu'un avocat qui représente successivement une partie devant le tribunal puis devant la cour appréhende la question d'un éventuel honoraire de résultat dans son ensemble.

Lorsque le litige ne porte pas spécifiquement sur un intérêt pécuniaire, l'avocat devra veiller à rédiger la convention d'honoraire avec une attention toute particulière pour définir, au plus près des éléments du dossier, la notion du résultat justifiant un honoraire de résultat, même en évoquant le cas échéant les éléments annexes qui, bien que négatifs, ne porteraient pas atteinte à l'obtention du résultat.

L'article 1190 du Code civil comporte les mêmes réserves en faveur du débiteur que celles qui étaient édictées par l'ancien article 1162.

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La date de scrutin pour les prochaines élections en vue du renouvellement des membres du Conseil national des barreaux pour la mandature 2018-2020 est fixée au mardi 21 novembre 2017. Dans le cadre de cette campagne aux enjeux importants, Lexbase Hebdo a rencontré Maître Richard Sédillot, avocat au barreau de Rouen qui se présente au sein du collège ordinal. Lexbase : Pouvez-vous nous présenter votre parcours et ce qui vous pousse à proposer votre candidature ?

Richard Sédillot : J'exerce en qualité d'avocat individuel, inscrit au barreau de Rouen, avec un collaborateur. Mon cabinet est généraliste, mais traite un nombre de plus en plus important de dossiers touchant aux libertés individuelles et à des litiges relevant du droit international privé.

J'ai toujours souhaité consacrer une part de mon activité à la défense de ceux qui n'ont rien. C'est ainsi, notamment, que j'ai à plusieurs reprises défendu des accusés qui encouraient la peine de mort, en Afrique notamment. J'ai également créé, avec des confrères africains et européens, une association dont le but est d'offrir une assistance judiciaire aux détenus les plus pauvres en Afrique. Je suis membre du Conseil scientifique de l'Institut des Droits de l'Homme et de la Paix.

J'ai siégé 10 ans comme membre du conseil de l'Ordre au sein de mon barreau.

Lors de la mandature du CNB qui s'achève (2015-2017), j'ai exercé les fonctions de vice-président de la Commission des Affaires Européennes et Internationales et de membre de la Commission Libertés et Droits de l'Homme.

Je suis profondément attaché à notre profession et à la défense de ses intérêts face aux attaques dont elle est trop souvent l'objet et reste convaincu du rôle déterminant qui doit être celui du Conseil national des barreaux, interlocuteur privilégié des pouvoirs publics.

Nous sommes aujourd'hui confrontés à des défis considérables, que nous saurons relever tant notre profession est imaginative et entreprenante. Nous ferons face à ces défis sans jamais perdre notre âme ni négliger les valeurs auxquelles nous sommes attachés, qui font tout à la fois la spécificité et la force du métier d'avocat. Je suis tout particulièrement convaincu de l'importance de ses valeurs.

J'aime la défense, et j'aime le monde des avocats... deux bonnes raisons de m'impliquer dans le travail du CNB en faveur des confrères. Il s'agit évidemment d'un travail qui, s'il est pris à coeur, demande beaucoup de temps, mais je le trouve passionnant et suis prêt, de nouveau, à lui consacrer le temps qu'il mérite

Lexbase : Quels sont les projets que vous portez par le biais de cette candidature ?

Richard Sédillot : A l'occasion du mandat qui s'achève, j'ai consacré mon énergie aux questions touchant à la défense des droits de l'Homme, à la défense de la Défense et au rayonnement du barreau français à l'étranger. L'internationalisation du droit et de la justice ainsi que la défense des libertés fondamentales font partie des défis qui nous sont proposés. Le barreau français est très attendu sur ces sujets, qui touchent au coeur de notre profession, assurent sa promotion, nous offrent de formidables opportunités et nous distingueront, toujours, des "marchands de droit".

J'ai particulièrement participé, au cours du mandat qui s'achève, à des actions que je souhaiterais poursuivre et développer.

- Mise en place de l'Observatoire International des Avocats en danger (OIAD) (1) : son objet consiste à apporter un soutien à ceux de nos confrères qui, à travers le monde, défendent les droits fondamentaux au péril de leur vie et de leur liberté ; de nombreux barreaux, français et étrangers, nous soutiennent et ont adhéré à l'OIAD. L'OIAD a notamment, avec les barreaux de Grenoble, Rennes, Montpellier, Saint-Brieuc, Paris et d'autres, soutenu nos confrères turcs poursuivis par le pouvoir en place.

- Création de liens privilégiés avec des associations ou organisations de défense des droits de l'Homme qui font du CNB un partenaire apprécié et essentiel de la société civile et du monde humanitaire : Institut des Droits de l'Homme et la Paix, Association Ensemble contre la Peine de mort (ECPM), Amnesty International, Prisonniers sans Frontières, Prison Insider, Ambassadeur de Droits de l'Homme de la République Française....

- Organisation de colloques qui ont contribué au rayonnement du CNB et auxquels de nombreux confrères ont participé, sur la défense de la Défense, l'abolition universelle de la peine de mort, la promotion des droits de l'Homme.

- Actions de formation en faveur des confrères appartenant aux barreaux les plus pauvres.

- Participation aux travaux menés par le CNB sur le sujet "business et droits de l'Homme", qui ouvre aux avocats français un terrain considérable de développement de leurs activités et de leur exercice professionnel.

-Mise en place de la plateforme des droits de l'Homme à laquelle le CNB participe et qui regroupe les grandes ONG et institutions impliquées dans la défense des libertés fondamentales.

-Conclusion d'accords de partenariat entre le CNB et certains barreaux étrangers (Afghanistan, Tchad, Kananga...).

-Organisation de la session sur les droits de l'Homme de la Convention Nationale des Avocats à Bordeaux.

Ces actions, très concrètes, participent largement à la promotion de notre profession, et permettront au barreau français de faire face à ce formidable défi de l'internationalisation et de la défense des droits fondamentaux, dans un monde toujours plus ouvert et incertain.

Nous devons nous préoccuper du sort de nos confrères menacés, nous devons aussi offrir de nouvelles perspectives aux avocats français.

Lexbase : Quels sont, enfin, les défis que la profession doit relever et les enjeux représentés ?

Richard Sédillot : Il y a quelque temps, interrogé sur la question, Robert Badinter avait répondu que le barreau était confronté à trois défis majeurs : la déjudiciarisation, la dématérialisation et l'internationalisation. Je sais que nous parviendrons à les relever. Le CNB se doit d'être présent aux côtés des confrères et des barreaux afin de les accompagner face à ces défis majeurs.

Pour conclure, enfin, sur l'internationalisation, je souhaite qu'elle ne profite pas qu'aux grands cabinets d'affaires. Je sais qu'il s'agit aussi d'une opportunité considérable pour de petits cabinets de province comme le mien

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(1) Pour aller plus loin sur l'Observatoire International des Avocats en danger nous vous invitons à écouter l'interview de Richard Sédillot, enregistrée le 19 octobre 2017 à Bordeaux lors de la septième Convention nationale des avocats.

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N'est pas fondée la demande d'annulation du décret n° 2016-217 du 26 février 2016, fixant la liste et le ressort des tribunaux de commerce spécialisés (N° Lexbase : L7826K4M) formulée par plusieurs Ordres des avocats ; l'éloignement et les difficultés pratiques pouvant en résulter pour certains justiciables et professionnels. Le fait de n'avoir prévu que 18 tribunaux de commerce spécialisés, sans retenir certains d'entre eux, ne constitue pas, eu égard aux motifs d'intérêt général présidant à cette réforme de l'organisation de ces juridictions, une atteinte disproportionnée au principe d'égalité entre les usagers du service public de la justice et ne procède pas d'une erreur manifeste d'appréciation. Tel est l'enseignement d'un arrêt du Conseil d'Etat, rendu le 9 octobre 2017 (CE 1° et 6° ch.-r., 9 octobre 2017, n° 399153 N° Lexbase : A2740WUZ).

La spécialisation de certains tribunaux de commerce décidée par le législateur (C. com., art. L. 721-8 N° Lexbase : L1620KG4) vise, dans un but d'intérêt général, à attribuer à un nombre réduit de juridictions les contentieux et procédures les plus complexes et sensibles, en renforçant ainsi la professionnalisation des juges consulaires et en limitant les risques de conflits d'intérêts liés à une trop grande proximité entre les acteurs économiques locaux et les tribunaux de commerce. Le pouvoir réglementaire pouvait légalement prendre en compte, pour fixer la liste des tribunaux de commerce spécialisés, des critères pertinents au regard des objectifs poursuivis, tels que l'activité économique des territoires concernés, le nombre d'entreprises qui y sont implantées, l'activité et les effectifs des tribunaux concernés, l'accessibilité du service public de la justice ainsi que la cohérence du maillage des tribunaux de commerce spécialisés avec le découpage administratif et judiciaire. Et en l'espèce, en désignant comme tribunal de commerce spécialisé celui de Poitiers au lieu de celui de La Rochelle, pour des motifs d'intérêt général tenant en particulier à la nécessité d'assurer la cohérence de la carte des juridictions commerciales spécialisées, le pouvoir réglementaire n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation.

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Dans un arrêt rendu le 28 septembre 2017, la Haute juridiction a énoncé qu'il est possible de soulever, à l'appui du recours pour excès de pouvoir dirigé contre un arrêté assurant la mise en oeuvre d'un SDCI (schéma départemental de coopération intercommunale), un moyen tiré de la méconnaissance des orientations définies au III de l'article L. 5210-1-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L2358KGG). Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public, Vincent Daumas. 1. Le cadre juridique du présent litige ne vous est pas inconnu.

Nous en avons exposé certains pans, notamment, dans deux affaires récentes sur lesquelles nous allons revenir : CE 21 octobre 2016, n° 390052 (N° Lexbase : A6654R9C), aux tables du Recueil ; CE 17 mars 2017, n° 404891 (N° Lexbase : A2875UCH), aux tables du Recueil.

La loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales (1) a créé au sein du Code général des collectivités territoriales un article L. 5210-1-1 dont les dispositions sont relatives à l'adoption, dans chaque département, d'un "schéma départemental de coopération intercommunale" (SDCI). Ce schéma doit prévoir une couverture intégrale du territoire départemental par des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, ainsi que la suppression des enclaves et discontinuités affectant les périmètres de ces établissements. Le schéma peut proposer non seulement la création, la transformation ou la fusion d'EPCI à fiscalité propre, ainsi que la modification de leurs périmètres, mais aussi la suppression, la transformation ou la fusion de syndicats de communes ou de syndicats mixtes. Il doit prendre en compte un certain nombre d'"orientations", formulées de manière plus ou moins prescriptive par les dispositions du III de l'article L. 5210-1-1 -par exemple, la constitution d'EPCI à fiscalité propre regroupant un nombre minimal d'habitants ou, de manière plus vague, l'accroissement de la solidarité financière et de la solidarité territoriale-. Le schéma est arrêté par décision du représentant de l'Etat dans le département, après une large concertation dont les modalités sont précisées par les dispositions du IV de l'article L. 5210-1-1.

Le SDCI, une fois adopté, constitue un document de référence de la coopération intercommunale dans le département. Mais il n'emporte, par lui-même, aucune modification des structures de coopération intercommunale du département -vous l'avez expressément jugé (CE, 21 septembre 2012, n° 361632 N° Lexbase : A2385ITI et n° 360984 N° Lexbase : A2384ITH, inédites au Recueil)-.

Le législateur a toutefois entendu que ce schéma ne reste pas lettre morte. C'est pourquoi les dispositions des articles 60 et 61 de la loi du 16 décembre 2010 avaient confié au représentant de l'Etat dans le département la tâche de mettre en oeuvre le SDCI en lui conférant, à cette fin, des pouvoirs temporaires sensiblement étendus. Il lui revenait ainsi notamment, pour la mise en oeuvre du schéma, et avant le 31 décembre 2012, de définir par arrêté tout projet de périmètre d'un EPCI à fiscalité propre, sauf celui d'une métropole, de proposer la modification du périmètre d'EPCI à fiscalité propre existants ou encore la fusion d'EPCI dont l'un au moins est à fiscalité propre. Les mêmes dispositions l'autorisaient, sous certaines conditions, à s'écarter du SDCI. Enfin, que le préfet entendît appliquer le SDCI ou au contraire s'en écarter, ces dispositions lui permettaient, sous certaines conditions et jusqu'au 1er juin 2013, de passer outre une éventuelle opposition des communes concernées par l'un de ses projets.

La loi du 7 août 2015, portant nouvelle organisation territoriale de la République (2), a modifié les dispositions de l'article L. 5210-1-1 en imposant au SDCI de prévoir la couverture du territoire départemental par des EPCI à fiscalité propre regroupant désormais, en principe, au moins 15 000 habitants -alors que le seuil minimal n'était auparavant que de 5 000 habitants (3)-. En conséquence, le législateur a prescrit une nouvelle phase de révision des SDCI, qui devait aboutir à la publication, avant le 31 mars 2016, de schémas conformes aux dispositions ainsi modifiées de l'article L. 5210-1-1 (4). Et fort logiquement, il a de nouveau ouvert au représentant de l'Etat dans le département des pouvoirs étendus en vue de concrétiser ces nouveaux schémas, notamment des pouvoirs lui permettant de fusionner les EPCI existants ou de modifier leurs périmètres. Ces pouvoirs sont prévus par les articles 35 et 40 de la loi du 7 août 2015, qui sont, dans leur économie, très proches des articles 60 et 61 de la loi du 16 décembre 2010. Les préfets avaient jusqu'au 31 décembre 2016 pour les exercer.

2. Le litige donnant lieu au pourvoi naît en Seine-et-Marne.

Dans ce département, le SDCI approuvé le 30 mars 2016 par le préfet prévoyait, entre autres, la fusion de trois communautés de communes mitoyennes, celle de la "Brie boisée", celle du "Val Bréon" et celle des "sources de l'Yerre", avec extension du périmètre du nouvel EPCI à la commune de Courtomer. Pour la mise en oeuvre du schéma, le préfet a adopté, sur le fondement de l'article 35 de la loi du 7 août 2015, un arrêté portant projet de fusion de ces trois communautés de communes et adjonction au nouvel EPCI de cette commune -donc un projet conforme au schéma-. Après avoir recueilli l'avis des organes délibérants des EPCI concernés et l'accord d'une majorité qualifiée des conseils municipaux des communes incluses dans le projet de périmètre, il a prononcé, par arrêté du 23 décembre 2016, la création du nouvel EPCI, malgré l'avis négatif de la communauté de communes de la "Brie boisée" et l'opposition ou les réticences, plus ou moins ouvertement exprimées, des communes jusqu'alors membres de cet EPCI.

Cet arrêté a été contesté par trois communes jusqu'alors membres de la communauté de communes de la "Brie boisée", qui ont demandé au tribunal administratif de Melun non seulement l'annulation de l'arrêté, mais aussi la suspension de son exécution, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS). Par trois ordonnances du 31 janvier 2017, le juge des référés du tribunal administratif a rejeté leurs demandes de suspension. Deux des communes requérantes, qui ont depuis lors rejoint une autre intercommunalité (5), se sont désistées de leurs requêtes au fond. Seule la commune de Villeneuve-le-Comte, qui se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du juge des référés rendue sur sa demande, porte désormais le flambeau de la contestation.

Parmi les moyens soulevés à l'appui de sa demande de suspension, la commune critiquait le périmètre du nouvel EPCI, en faisant valoir, notamment, qu'il prenait insuffisamment en compte les orientations figurant à l'article L. 5210-1-1. Le juge des référés paraît y avoir vu une critique par voie d'exception du SDCI, qu'il a écartée comme inopérante, en entendant, sur ce point, faire application de la solution dégagée dans votre décision "Communauté de communes du Val-de-Drôme", précitée. Rappelons que, par cette décision, vous avez jugé, d'une part, que le SDCI est un acte administratif susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, d'autre part, qu'il ne s'agit pas d'un acte réglementaire, de sorte qu'une argumentation tendant à remettre en cause sa légalité par voie d'exception doit être présentée dans le délai de recours contentieux.

3. La commune soulève trois moyens dans son pourvoi.

Le premier tend, indirectement, à remettre en cause la jurisprudence "Communauté de communes du Val-de-Drôme", puisqu'il est fondé sur l'idée que l'ensemble constitué par le SDCI et l'arrêté préfectoral pris pour son application, dans le cadre des pouvoirs ouverts au préfet soit par l'article 35, soit par l'article 40 de la loi du 7 août 2015, doit être regardé comme une opération complexe. Le deuxième moyen du pourvoi, tiré lui aussi d'une erreur de droit, consiste à soutenir que, même si une critique du SDCI par voie d'exception est tardive, il est possible, de manière opérante et recevable, de faire valoir que l'arrêté portant création de l'EPCI, bien que pris pour l'application du schéma, méconnaît lui-même les orientations énoncées à l'article L. 5210-1-1. Le dernier moyen du pourvoi, présenté à titre subsidiaire, critique une atteinte excessive au droit d'accéder à un tribunal, en méconnaissance de l'article 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR).

3.1. Nous pensons que le premier moyen du pourvoi n'est pas fondé.

En concluant sur l'affaire "Communauté de communes du Val-de-Drôme", nous avions évoqué très brièvement l'hypothèse de l'opération complexe, pour l'écarter aussitôt. Vous n'admettez que restrictivement la qualification d'opération complexe, qui désigne un ensemble d'actes administratifs présentant entre eux des liens tels qu'il est toujours possible, de manière opérante et recevable, de faire valoir, à l'appui d'une demande d'annulation d'un de ces actes, l'illégalité de celui, appartenant au même ensemble, qui est intervenu en amont. Pour qu'il y ait opération complexe, il faut non seulement que l'acte "aval" soit conditionné par l'intervention de l'acte "amont", mais encore que l'acte "amont" ait été spécialement pris en vue d'aboutir à l'acte "aval" (6). Il nous semble toujours aussi difficile d'admettre une telle relation entre le SDCI prévu par les dispositions permanentes de l'article L. 5210-1-1 et les arrêtés préfectoraux pris sur le fondement des dispositions à vocation transitoire des articles 60 ou 61 de la loi du 16 décembre 2010 ou des articles 35 ou 40 de la loi du 7 août 2015, dès lors que, ainsi que nous l'expliquions, le SDCI a une vie propre, indépendamment des arrêtés préfectoraux pris, le cas échéant, pour assurer sa mise en oeuvre. Au demeurant, vous n'auriez pu adopter la solution retenue dans votre décision "Communauté de communes du Val-de-Drôme" si vous n'aviez pas implicitement écarté l'éventualité d'une opération complexe.

3.2. Le deuxième moyen du pourvoi, en revanche, nous semble assurément fondé.

Certes, comme l'a jugé le juge des référés, la commune ne pouvait plus faire valoir l'illégalité du SDCI à l'appui de sa demande de suspension de l'arrêté créant, en application de ce schéma, un nouvel EPCI, dès lors que le délai de recours contre le schéma était expiré. En revanche, nous croyons que rien ne faisait obstacle à ce qu'elle soulevât un moyen tiré de l'incompatibilité du périmètre du nouvel EPCI avec les orientations figurant à l'article L. 5210-1-1, et que ce moyen était opérant.

Pour juger le contraire, il faudrait considérer que, lorsque le représentant de l'Etat dans le département adopte, sur le fondement soit de l'article 35, soit de l'article 40 de la loi du 7 août 2015, des actes par lesquels il se borne à mettre en oeuvre le SDCI, celui-ci fait écran à toute critique de ces actes au regard des dispositions de l'article L. 5210-1-1. Or nous ne croyons pas possible de défendre une telle théorie du "SDCI-écran", dès lors que ce schéma n'emporte par lui-même aucune obligation d'adapter les structures de coopération intercommunale du département conformément à ce qu'il prévoit, et que le préfet, lorsqu'il utilise les pouvoirs prévus soit par l'article 35, soit par l'article 40 de la loi du 7 août 2015, peut toujours choisir de s'en écarter. Pour le dire autrement, aucune évolution des structures de coopération intercommunale ne découle mécaniquement des prévisions du SDCI ; entre ce schéma et les actes par lesquels le préfet fait usage des pouvoirs qu'il tient des articles 35 et 40 de la loi du 7 août 2015 s'intercale nécessairement l'exercice d'un pouvoir d'appréciation.

Lorsque le préfet décide, sur le fondement soit de l'article 35, soit de l'article 40 de la loi du 7 août 2015, de proposer un projet ne figurant pas dans le SDCI, ces dispositions prévoient expressément que c'est sous réserve des orientations définies au III de l'article L. 5210-1-1. Ces mêmes dispositions ne comportent pas une telle réserve expresse lorsque le préfet, au contraire, se contente de proposer un projet pour la mise en oeuvre du SDCI -c'est-à-dire un projet conforme aux prévisions de ce schéma-. Mais il n'est pas douteux que, dans ce cas, le projet doit tout autant traduire la prise en compte des orientations auxquelles le SDCI est par ailleurs lui-même soumis.

Dès lors que le préfet, lorsqu'il fait usage des pouvoirs prévus par les articles 35 ou 40 de la loi du 7 août 2015, doit toujours prendre en compte les orientations du III de l'article L. 5210-1-1, même lorsqu'il se borne à mettre en oeuvre le SDCI, et dès lors que celui-ci, pour les raisons que nous avons dites, ne fait pas écran, la commune pouvait utilement faire valoir que l'arrêté préfectoral contesté méconnaissait ces orientations. Au demeurant, vous paraissez déjà avoir admis, à tout le moins implicitement, l'opérance d'un tel moyen, dans la présente formation de jugement, à l'occasion de l'affaire "Communauté de communes du Cordais et du Causse" que nous citions au début de ses conclusions : vous y avez en effet refusé de censurer l'ordonnance d'un juge des référés qui avait suspendu un arrêté préfectoral pris pour l'application du SDCI, sur le fondement de l'article 35 de la loi du 7 août 2015, en regardant comme sérieux un moyen tiré d'un défaut de cohérence du périmètre du nouvel EPCI au regard des dispositions de l'article L. 5210-1-1 (7). Précisons toutefois que votre décision n'est pas aux tables du Recueil sur ce point et que cette question d'opérance n'avait pas été abordée par les parties ni traitée par le rapporteur public.

Le ministre de l'Intérieur, en défense au pourvoi, tente de sauver la solution d'inopérance adoptée par le juge des référés par un raisonnement tout à fait différent de celui suivi par ce dernier. Il fait valoir que, dans les circonstances de l'espèce, le préfet se trouvait en situation de compétence liée pour adopter l'arrêté litigieux, dès lors que les conseils municipaux consultés sur le projet d'arrêté soumis à leur approbation avaient exprimé leur accord dans les conditions de majorité prévues par l'article 35 de la loi du 7 août 2015. Le ministre prétend déduire cette compétence liée du préfet, dans une telle hypothèse, des dispositions de l'article 35 selon lesquelles "la fusion est prononcée [...] après accord des conseils municipaux des communes incluses dans le projet de périmètre". Le ministre compare ces dispositions à celles de l'alinéa suivant du même article selon lesquelles, "à défaut d'accord des communes", et sous certaines conditions, les EPCI "peuvent" être fusionnés. A la faculté de procéder à la fusion dans l'hypothèse d'un désaccord des conseils municipaux des communes intéressées s'opposerait, selon lui, l'obligation de la prononcer, manifestée par l'usage de l'indicatif, dans l'hypothèse inverse.

Nous ne souscrivons pas à cette argumentation présentée en défense. Vous ne reconnaissez qu'avec parcimonie les cas dans lesquels l'autorité administrative se trouve en situation de compétence liée, laquelle suppose l'absence de tout pouvoir d'appréciation de sa part (voyez sur ce point CE Sect., n° 149722, 152848, N° Lexbase : A4357AXN au Recueil). A cet égard, l'argument de texte avancé par le ministre de l'intérieur nous paraît insuffisant pour identifier une telle situation et nous croyons, au contraire, que le préfet a toujours la faculté de renoncer à son projet, au vu des résultats de la consultation des communes et des organes délibérants des EPCI dont la fusion est envisagée -par exemple, si l'accord d'une majorité qualifiée de communes n'est acquis que de justesse-. Nous observons d'ailleurs que, pour l'application d'autres dispositions relatives à la création d'un EPCI, qui paraissaient, au seul vu de leur lettre, imposer au préfet la création d'une communauté de communes à la demande d'une majorité qualifiée des conseils municipaux des communes intéressées, vous avez affirmé l'existence d'un pouvoir d'appréciation du préfet, même quand cette majorité était réunie (CE, 2 octobre 1996, n° 165055 N° Lexbase : A1321APM, aux tables du Recueil).

C'est pourquoi nous vous invitons à accueillir le deuxième moyen du pourvoi, étant précisé que l'erreur de droit soulevée nous paraît suffisamment évidente pour qu'il y ait lieu de la censurer, même compte tenu du contrôle distant que vous pratiquez en cassation sur les ordonnances rendues sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, eu égard à l'office du juge des référés (CE Sect., 29 novembre 2002, n° 244727 N° Lexbase : A5285A4I, au Recueil p. 421).

3.3. Vous n'aurez donc pas besoin de prendre position sur le troisième moyen du pourvoi. Disons seulement que le régime contentieux du SDCI et des actes pris par le préfet pour son application auquel aboutit la combinaison de la solution "Communauté de communes du Val-de-Drôme" et celle proposée dans la présente affaire nous paraît satisfaisant : une critique de la légalité du SDCI, qu'elle prenne la forme de moyens de fond, de forme ou de procédure -notamment, l'invocation d'une irrégularité commise dans la procédure de consultation qui doit précéder son adoption- devra être formulée dans le délai du recours contentieux ouvert contre cet acte ; en revanche, il sera toujours possible aux requérants de critiquer de manière utile, à l'appui du recours dirigé contre un acte pris pour assurer la mise en oeuvre du SDCI, le périmètre du nouvel EPCI qui résulte de cet acte, y compris au regard des dispositions de l'article L. 5210-1-1.

4. Après cassation, nous proposons de renvoyer l'affaire au tribunal administratif.

Le cadre factuel du litige a sensiblement évolué depuis que le juge des référés a rendu son ordonnance en janvier dernier. La communauté de communes nouvellement créée, qui a pris le nom de "Val Briard", existe désormais depuis près de neuf mois. Et son périmètre a été modifié dans ce bref laps de temps puisque, nous y faisions allusion, deux communes anciennement membres de la communauté de communes de la "Brie boisée", qui ne se résolvaient pas à appartenir au nouvel EPCI, l'ont quitté en juillet dernier. Une telle circonstance, dont les parties n'ont pas discuté, ne peut rester sans incidence sur l'appréciation de la cohérence du périmètre de l'EPCI. En outre, les trois autres communes anciennement membres de la communauté de communes de la "Brie boisée" sont en discussion pour obtenir leur sortie négociée de la communauté de communes du "Val Briard" et leur rattachement à des intercommunalités voisines. On comprend cette volonté, tout particulièrement en ce qui concerne la commune requérante, puisqu'en termes d'aménagement, l'avenir de Villeneuve-le-Comte paraît devoir se jouer du côté de la communauté d'agglomération "Val d'Europe Agglomération", avec les autres communes incluses dans le périmètre d'intervention de l'établissement public chargé de l'aménagement du secteur IV de Marne-la-Vallée, auquel elle appartient (8). Autre manière de dire qu'à nos yeux, il y a matière à discussion, et à hésitation, quant au caractère sérieux du moyen tiré d'un défaut de cohérence du périmètre actuel de la communauté de communes du "Val Briard" au regard des objectifs et des orientations de l'article L. 5210-1-1.

Par ces motifs nous concluons dans le sens qui suit :

1. annulation de l'ordonnance attaquée ;

2. renvoi de l'affaire devant le tribunal administratif de Melun ;

3. mise à la charge de l'Etat, au bénéfice de la commune, d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3227AL4).

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(1) Loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010, de réforme des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9056INQ).
(2) Loi n° 2015-991 du 7 août 2015, portant nouvelle organisation territoriale de la République (N° Lexbase : L1379KG8).
(3) Par exception, le législateur a maintenu le seuil minimal de population à 5 000 habitants pour les EPCI remplissant certaines conditions, notamment de faible densité démographique.
(4) Voir les dispositions, non codifiées, du II de l'article 33 de la loi du 7 août 2015.
(5) Il s'agit des communes de Pontcarré et Ferrières-en-Brie, qui ont rejoint la communauté d'agglomération de Marne et Gondoire (cf. arrêté du préfet de Seine-et-Marne référencé DRCL/BCCCL/49 du 3 juillet 2017).
(6) Voir en particulier CE, 7 juillet 1976, n° 94469, 95180 (N° Lexbase : A5166B7H), au Recueil p. 348 ; et, très explicite, CE, 17 décembre 2003, n° 252261, aux tables du Recueil.
(7) Sur le caractère d'ordre public, en cassation, du moyen tiré de ce que les juges du fond ont accueilli un moyen inopérant, voir CE, 4 juin 2014, n° 368254 et 368427 (N° Lexbase : A3065MQL), aux tables du Recueil.
(8) Voir sur ce point le décret n° 87-191 du 24 mars 1987, portant création d'un établissement public chargé de l'aménagement du secteur IV de Marne-la-Vallée, dans sa rédaction issue du décret n° 2011-1870 du 13 décembre 2011 (N° Lexbase : L3934IR7).

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La règle posée par l'article 1792-6 du Code civil (N° Lexbase : L1926ABX) est claire : en principe, la réception est expresse. Il s'agit de l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Mais il est des cas où, non seulement il est impossible d'organiser une réception expresse mais, encore, où les conditions de la réception tacite ne sont pas réunies. Le maître de l'ouvrage ou le constructeur n'aurait alors d'autre choix que celui de se tourner vers le juge, ce qui laisse augurer une procédure longue, dont le coût est parfois disproportionné aux enjeux, et surtout incertaine. Comme vient de le rappeler la troisième chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 12 octobre 2017 destiné à la plus large publication (FS-P+B+R+I), la réception judiciaire ne peut être ordonnée que si les travaux sont en état d'être reçus. La formule, qui confine au truisme, mérite quelques explications. En l'espèce, deux propriétaires de deux appartements contigus décident de réunir ces deux appartements et d'y réaliser des travaux d'amélioration qu'ils confient à une entreprise. Ils constatent, en cours de chantier, diverses malfaçons et non-façons dont ils font part à l'entreprise, laquelle sollicite le règlement du solde de son marché. Les propriétaires maîtres d'ouvrage sont condamnés, par ordonnance portant injonction du 27 mai 2011, à payer ce solde à l'entreprise. Ils sollicitent, en parallèle, la désignation d'un expert judiciaire et forment opposition à l'ordonnance d'injonction de payer. Le tribunal de grande instance de Paris, par jugement rendu le 18 juin 2013 (TGI Paris, 6ème ch., 18 juin 2013, n° 11/17250 N° Lexbase : A8474KLG), rejette la demande de réception judiciaire et condamne l'entreprise à payer aux maîtres d'ouvrage le coût des travaux réparatoires, d'un montant de 13 295,53 euros HT hors maîtrise d'oeuvre, outre 17 100 euros au titre du préjudice de jouissance.

L'assureur de l'entreprise interjette appel du jugement. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 18 septembre 2015 (CA Paris, Pôle 4, 6ème ch., 18 septembre 2015, n° 13/13322 N° Lexbase : A2423NPG), confirme, sur la réception, la décision rendue par les premiers juges. Elle considère que "le prononcé de la réception judiciaire des travaux suppose, [d'une part] que les travaux soient en l'état d'être reçus, mais aussi, [d'autre part], un refus abusif du maître de l'ouvrage de prononcer une réception expresse sollicitée par le constructeur. Or, en l'espèce, aucune des parties n'a manifesté la volonté de prononcer une quelconque réception, la mise en demeure du 17 décembre étant parfaitement explicite sur la volonté des consorts P.D. de ne pas accepter les travaux, de ne pas les régler et d'obtenir le règlement des travaux de réparation".

La solution est censurée au visa de l'article 1792-6 du Code civil. La cour d'appel a ajouté une condition qui n'est pas posée par le texte. Autrement dit, le refus abusif du maître de l'ouvrage de prononcer la réception expresse sollicitée par le constructeur n'est pas une condition à la réception judiciaire. Il suffit de justifier que les travaux sont en l'état d'être reçus.

A en croire le nombre de décisions rendues ces derniers mois par la Haute juridiction, la réception pose encore des difficultés d'application. Cette décision est ainsi l'occasion de revenir sur les conditions de la réception judiciaire. Si la Cour affirme avec force qu'il est uniquement nécessaire d'établir que les travaux sont en l'état d'être reçus (I) encore faut-il savoir ce que la formule recouvre (II).

I - Des travaux en l'état d'être reçus, critère déterminant de la réception judiciaire

La réception judiciaire est de mise en oeuvre délicate, raison pour laquelle elle est plus rarement demandée. Souvent confondue, à tort, avec la demande en constatation judiciaire de la réception tacite, la réception judiciaire intervient à la demande de la partie la plus diligente, souvent l'entrepreneur confronté au refus injustifié du maître d'ouvrage de réceptionner l'ouvrage (1). La réception judiciaire permet ainsi le prononcé d'une réception qui n'est pas intervenue alors que la réception tacite tend à faire constater judiciairement une réception qui est déjà intervenue entre les parties, tacitement. Pour reprendre l'expression consacrée, la réception judiciaire est un accord forcé.

La Cour de cassation, comme elle l'a récemment rappelé dans un arrêt rendu le 24 novembre 2016 (2), veille à cette différence. Elle refuse ainsi que les juges du fond saisis d'une demande de fixation de la date la réception tacite dont l'existence était contestée prononcent une réception judiciaire qu'aucune des parties n'avait demandé (3). A l'inverse, un juge saisi d'une demande de réception judiciaire ne peut prononcer une réception tacite (4). Si l'objet de la réception judiciaire est bien distinct de celui de la réception tacite, qu'en est-il des conditions ? Si le critère de l'habitabilité, condition à la prise de possession des lieux, est insuffisant, à lui seul, pour caractériser la réception tacite, il pourrait permettre de caractériser la réception judiciaire. La jurisprudence, majoritaire, fixe, en effet, la date de la réception judiciaire à la date à laquelle l'ouvrage est en état d'être reçu, c'est à dire qu'il est habitable (5). Il appartient donc seulement au juge de vérifier que les ouvrages étaient en état d'être reçus et à quelle date, peu importe que la réception judiciaire ait été demandée après un premier constat des désordres (6). Peu importe également "quelques inachèvements" qui n'empêcheraient pas les maîtres d'ouvrages d'entrer dans les lieux (7). Il n'en va pas de même en cas d'existence de désordres ou de défauts de conformité rendant l'ouvrage impropre à sa destination (8). Dans un arrêt largement commenté en date du 11 janvier 2012, la troisième chambre civile de la Cour de cassation subordonne la réception judiciaire à l'absence de désordres affectant la solidité de l'immeuble et compromettant "non seulement sa destination [...] mais également sa pérennité" (9).

L'arrêt commenté vient confirmer cette jurisprudence.

II - Le refus abusif du maître de l'ouvrage de recevoir l'ouvrage, critère indifférent pour la réception judiciaire

Cette jurisprudence ne peut qu'être approuvée. Dès lors que la réception judiciaire est un accord forcé entre l'entreprise et le maître d'ouvrage, la volonté du maître d'ouvrage de recevoir l'ouvrage n'a pas à participer dans la caractérisation de la réception judiciaire. La volonté des acteurs étant volontairement écartée, le juge ne peut s'appuyer que sur des éléments objectifs. A l'approche subjective de la réception tacite s'oppose alors l'approche objective de la réception judiciaire. Est aussi marquée la frontière avec la jurisprudence récente sur la réception tacite. Dans un arrêt rendu le 13 juillet 2016 (Cass. civ. 3, 13 juillet 2016, n° 15-17.208, FS-P+B+R N° Lexbase : A2071RXY et nos obs., in Lexbase éd. priv., 2016, n° 666 N° Lexbase : N4064BWG), la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait retenu, aux termes d'une formule alambiquée, que la caractérisation de la volonté non équivoque de ne pas recevoir l'ouvrage permet de refuser la réception tacite. Les critères de prise de possession et de paiement de la totalité ou de la quasi-totalité du prix ne se suffisent donc pas en eux-mêmes lorsque le maître d'ouvrage conteste les travaux réalisés.

Il faut, pour refuser de caractériser la réception tacite, tenir compte de l'état d'esprit du maître d'ouvrage et surtout établir sa volonté certaine de ne pas recevoir l'ouvrage. Il semblerait ainsi que les juges d'appel aient, en l'espèce, confondu avec les critères de la réception tacite. L'approche pêche par simplisme. La solution des juges du fond parisien est l'écho d'une jurisprudence assez ancienne dont ils souhaitant sans doute la survivance. Il a, en effet, pu être posé que la réception judiciaire suppose un refus, exprès mais abusif, de la part d'une des parties au contrat, en pratique le maître d'ouvrage, d'une réception demandée par l'autre, en pratique les constructeurs (10). Cette jurisprudence semble toutefois ainsi abandonnée. Il suffit que les travaux soient en l'état d'être reçus. L'appréciation relève certes du pouvoir souverain des juges du fond mais la Haute juridiction exerce un contrôle de motivation. Le juge qui constate cet état, qui revient le plus souvent à constater l'achèvement ou l'habitabilité, ne pourrait donc plus refuser de prononcer la réception (11). La solution n'est pas nouvelle. Dans un arrêt rendu le 2 février 2017 (Cass. civ. 3, 2 février 2017, n° 16-11.677, F-D N° Lexbase : A4212TBM), la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait posé avec force, sur une demande de réception judiciaire, que "en statuant ainsi, sans rechercher si l'ouvrage était en état d'être reçu, c'est-à-dire habitable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

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(1) Cass. civ. 3, 30 octobre 1991, n° 90-12.659 (N° Lexbase : A5096AH9).
(2) Cass. civ. 3, 24 novembre 2016, n° 15-26.090, FS-P+B (N° Lexbase : A3499SL8 ; cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E4225ETN).
(3) Cass. civ. 3, 22 février 1995, n° 93-13.346 (N° Lexbase : A7670ABP), Bull. civ. III, n° 55.
(4) Cass. civ. 3, 12 mai 1999, n° 96-18.268 (N° Lexbase : A9701CRQ), Constr. Urb., 1999, 242.
(5) Cass. civ. 3, 20 novembre 2007, n° 06-21.064, F-D (N° Lexbase : A7162DZB) ; Cass. civ. 3, 27 janvier 2009, n° 07-17.563, F-D (N° Lexbase : A6968EC3) ; Cass. civ. 3, 29 mars 2011, n° 10-15.824, F-D (N° Lexbase : A4041HMM) ; Cass. civ. 3, 21 janvier 2016, n° 14-23.393, FS-D (N° Lexbase : A5648N4X).
(6) Cass. civ. 3, 14 janvier 1998, n° 96-14.482 (N° Lexbase : A2706AC9), Bull. civ. III, n° 5.
(7) CA Paris, 19ème ch., sect. B, 19 septembre 1990, n° 88/21158 (N° Lexbase : A8847S33).
(8) Cass. civ. 3, 26 janvier 2010, n° 08-70.220, F-D (N° Lexbase : A7695EQ3 ; cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E0518EXH).
(9) Cass. civ. 3, 11 janvier 2012, n° 10-26.898, FS-D (N° Lexbase : A7991IA9).
(10) Cass. civ. 3, 30 octobre 1991, n° 90-12.659 (N° Lexbase : A5096AH9).
(11) Cass. civ. 3, 24 novembre 2016, n° 15-26.090, FS-P+B (N° Lexbase : A3499SL8 ; cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E4225ETN).

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L'étranger, informé par la notification de la décision de transfert de la possibilité de la contester dans un délai de quarante-huit heures devant le tribunal administratif, peut, dès la saisine de ce tribunal par une requête susceptible d'être motivée même après l'expiration du délai de recours, demander à son président le concours d'un interprète et que lui soit désigné d'office un avocat. Ce délai de recours n'est susceptible d'aucune prorogation. Dès lors, l'introduction d'une demande d'AJ, alors que l'étranger dispose de la faculté de demander au président du tribunal la désignation d'office d'un avocat, ne saurait avoir pour effet de proroger le délai de quarante-huit heures mentionné au III de l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L9266K4X), auquel renvoie le II de l'article L. 742-4 (N° Lexbase : L9275K4B). Telle est la première réponse apportée par le Conseil d'Etat dans sa décision du 16 octobre 2017 (CE 2° et 7° ch.-r., 16 octobre 2017, n° 411169, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0211WWQ).

Par un jugement du 30 mai 2017 (TA Melun, 30 mai 2017, n° 1703800, N° Lexbase : A0218WWY), le président du tribunal administratif, avant de statuer sur la demande de M. B. tendant à l'annulation de l'arrêté ordonnant son transfert vers l'Italie et de la décision par laquelle il avait été assigné à résidence, avait, en effet, décidé de transmettre le dossier de cette requête au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen trois questions.

Les juges rendent la réponse susvisée et précisent, également, que pour rendre opposable le délai de recours contentieux, l'administration est tenue de faire figurer dans la notification de ses décisions la mention des délais et voies de recours contentieux ainsi que les délais des recours administratifs préalables obligatoires. Elle n'est pas tenue d'ajouter d'autres indications, comme notamment les délais de distance, la possibilité de former des recours gracieux et hiérarchiques facultatifs ou la possibilité de former une demande d'aide juridictionnelle. Si des indications supplémentaires sont toutefois ajoutées, ces dernières ne doivent pas faire naître d'ambiguïtés de nature à induire en erreur les destinataires des décisions dans des conditions telles qu'ils pourraient se trouver privés du droit à un recours effectif. Enfin, aucune mention relative à l'aide juridictionnelle n'est ainsi requise dans la notification des décisions de transfert assorties d'une assignation à résidence pour faire courir le délai de recours de quarante-huit heures. L'indication de la faculté pour le requérant de demander au président du tribunal administratif ou au magistrat désigné qu'un conseil lui soit désigné d'office n'est pas de nature à induire en erreur les intéressés (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E5937EYK).

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S'il résulte de l'article L. 213-2, I, 4°, e), du Code du patrimoine (N° Lexbase : L0293IBH), dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008, relative aux archives (N° Lexbase : L9302H8Z), que les registres de naissance de l'état civil constituent, à l'expiration d'un délai de soixante-quinze ans à compter de leur clôture, des archives publiques communicables de plein droit à toute personne qui en fait la demande, certaines des informations qu'ils contiennent et, notamment, celles portant sur les modalités d'établissement de la filiation, relèvent de la sphère de la vie privée et bénéficient, comme telles, de la protection édictée par les articles 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY) et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4798AQR). Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 18 octobre 2017 (Cass. civ. 1, 18 octobre 2017, n° 16-19.740, FS-P+B+I N° Lexbase : A0216WWW).

Dans cette affaire, soutenant que la notice relative à leur nom de famille figurant dans l'ouvrage intitulé "Le simili-nobiliaire français" faisait état du caractère adoptif de la filiation de M. Jean Y et invoquant l'atteinte ainsi portée à leur vie privée, celui-ci et son fils, M. Christophe Y, avaient assigné M. X, l'auteur de cet ouvrage, et la société qui l'avait édité, aux fins d'obtenir la suppression de toute mention de leur nom dans les éditions ultérieures, ainsi que la réparation de leur préjudice. M. X et la société éditrice faisaient grief à l'arrêt rendu le 1er avril 2016 de dire qu'ils avaient porté atteinte à la vie privée de M. Jean Y et de les condamner à payer à ce dernier des dommages-intérêts, soutenant que l'état civil d'une personne ne fait plus partie de la sphère de la vie privée protégée par l'article 9 du Code civil lorsqu'il devient accessible au public. En vain.

Après avoir énoncé la règle précitée, la Cour suprême approuve la cour d'appel de Paris ayant retenu à bon droit que, quand bien même l'acte de naissance de M. Jean Y, portant mention de son adoption, avait pu être consulté par M. X en application de l'article 17 de la loi, précitée, du 15 juillet 2008, cet acte ayant été dressé depuis plus de soixante-quinze ans, la divulgation, dans un ouvrage destiné au public, de la filiation adoptive de l'intéressé, sans son consentement, portait atteinte à sa vie privée (CA Paris, Pôle 2, 2ème ch., 1er avril 2016, n° 14/22472 N° Lexbase : A0563RBH).

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L'exonération d'impôt sur le revenu à raison de l'indemnité compensatrice à la reprise de l'activité par un nouvel agent général d'assurances exerçant à titre individuel est déclarée inconstitutionnelle. Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 19 octobre 2017 (Cons. const., 19 octobre 2017, n° 2017-663 QPC N° Lexbase : A1273WW3).
En l'espèce, selon les requérants, les dispositions du paragraphe V de l'article 151 septies A du CGI (N° Lexbase : L6240LAD) méconnaîtraient les principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques, dans la mesure où l'exonération qu'elles instituent au bénéfice des agents généraux d'assurances qui cessent leur activité est subordonnée à la poursuite de l'activité par un nouvel agent général d'assurances exerçant à titre individuel. Cette condition, d'une part, ne constituerait pas un critère objectif et rationnel au regard du but poursuivi par le législateur et, d'autre part, créerait une différence de traitement injustifiée entre l'agent général dont l'activité est reprise par un nouvel agent exerçant à titre individuel et celui dont l'activité est reprise par plusieurs agents ou par un seul agent exerçant sous forme sociétaire.
Le Conseil constitutionnel a alors donné raison aux requérants. En effet, d'une part, il n'y a pas de lien entre la poursuite de l'activité d'agent général d'assurances et la forme juridique dans laquelle elle s'exerce. D'autre part, l'indemnité compensatrice n'est versée qu'en l'absence de cession de gré à gré par l'agent général, situation dans laquelle il n'est pas en mesure de choisir son successeur. Le bénéfice de l'exonération dépend ainsi d'une condition que le contribuable ne maîtrise pas.
Dès lors, en conditionnant l'exonération d'impôt sur le revenu à raison de l'indemnité compensatrice à la reprise de l'activité par un nouvel agent général d'assurances exerçant à titre individuel, le législateur ne s'est pas fondé sur des critères objectifs et rationnels en fonction du but visé. Par conséquent, les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égalité devant les charges publiques (cf. le BoFip - Impôts annoté N° Lexbase : X8562ALP).

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Le fait de confier au vice-président du Conseil d'Etat la compétence pour établir la charte de déontologie de la juridiction administrative est conforme à la Constitution. Telle est la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 octobre 2017 (Cons. const., décision n° 2017-666 QPC du 20 octobre 2017 N° Lexbase : A1284WWH).

En application de l'article L. 131-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8019K77), le vice-président du Conseil d'Etat établit, après avis du collège de déontologie de la juridiction administrative, une charte de déontologie qui énonce les principes déontologiques et les bonnes pratiques propres à l'exercice des fonctions de membre de la juridiction administrative.

Toutefois, il résulte des articles L. 131-3 (N° Lexbase : L8077K7B) et L. 131-9 (N° Lexbase : L8024K7C) du Code de justice administrative que le vice-président du Conseil d'Etat et les membres du collège de déontologie membres de la juridiction administrative ne participent pas au jugement d'une affaire mettant en cause la charte de déontologie ou portant sur sa mise en oeuvre.

Dès lors, l'article L. 131-4 du Code de justice administrative, qui ne méconnaît pas non plus le droit à un recours juridictionnel effectif, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doit être déclaré conforme à la Constitution.

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Est conforme à la Constitution, le dernier alinéa du paragraphe III de l'article L. 2254-2 du Code du travail (N° Lexbase : L6654K9C), dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), qui permet de licencier les salariés ayant refusé une modification de leur contrat de travail en application d'un accord de développement ou de préservation de l'emploi. Le deuxième alinéa du paragraphe II du même article L. 2254-2, dans la même rédaction, est, sous la réserve énoncée au paragraphe 12 de la décision, conforme à la Constitution. Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 octobre 2017 (Cons. const., décision n° 2017-665 QPC du 20 octobre 2017 N° Lexbase : A1283WWG).

Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a été saisi le 20 juillet 2017 par le Conseil d'Etat (CE, 1° et 6° ch.-r., 19 juillet 2017, n° 408379, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2099WN3, lire N° Lexbase : N9640BWX) d'une QPC posée pour la CGT-FO. Cette QPC portait sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 2254-2 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016. Le syndicat requérant soutenait que les dispositions de cet article méconnaissaient le principe d'égalité devant la loi en ce qu'elles permettaient à l'employeur de choisir discrétionnairement quels salariés licencier parmi ceux ayant refusé la modification de leur contrat de travail résultant de l'application d'un accord de préservation ou de développement de l'emploi. Ces dispositions seraient également entachées d'incompétence négative dans des conditions affectant le principe d'égalité devant la loi, faute de préciser la notion de "rémunération mensuelle".

En énonçant la solution susvisée, le Conseil constitutionnel estime que le législateur a opéré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles qui découlent du droit d'obtenir un emploi et de la liberté d'entreprendre. Une réserve est toutefois posée par le Conseil constitutionnel au paragraphe 12. En effet, si le législateur n'a pas fixé de délai à l'employeur pour décider du licenciement du salarié qui l'a averti de son refus de modification de son contrat de travail, un licenciement fondé sur ce motif spécifique ne saurait, sans méconnaître le droit à l'emploi, intervenir au-delà d'un délai raisonnable à compter de ce refus.

Par ailleurs, en faisant référence, au dernier alinéa du paragraphe III de l'article L. 2254-2 du Code du travail, à la notion de "rémunération mensuelle", le législateur a entendu renvoyer à la définition de la rémunération figurant à l'article L. 3221-3 (N° Lexbase : L0799H9H) du même code. Par conséquent, le grief tiré de l'incompétence négative du législateur doit être écarté (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0008GAK).

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Sont jugés conformes à la Constitution l'article L. 2232-21-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5441KGM), dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 (N° Lexbase : L2618KG3) et l'article L. 2232-27 du Code du travail (N° Lexbase : L5832IEQ), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ). En revanche, sont déclarés contraires à la Constitution, le quatrième alinéa de l'article L. 2232-12 du Code du travail (N° Lexbase : L7209K9U), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (N° Lexbase : L8436K9C) et le cinquième alinéa du paragraphe II de l'article L. 514-3-1 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L7213K9Z), dans sa rédaction résultant de la même loi. Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 octobre 2017 (Cons. const., décision n° 2017-664 QPC du 20 octobre 2017 N° Lexbase : A1282WWE).

Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a été saisi le 20 juillet 2017 par le Conseil d'Etat (CE, 1° et 6° ch.-r., 19 juillet 2017, n° 408221, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2095WNW, lire N° Lexbase : N9611BWU) d'une QPC posée pour la CGT-FO.

Le quatrième alinéa de l'article L. 2232-12 du Code du travail et le cinquième alinéa du paragraphe II de l'article L. 514-3-1 du Code rural et de la pêche maritime sont relatifs à l'élaboration du protocole spécifique qui doit être négocié afin que soient approuvés les accords minoritaires par les salariés. Ils réservent à l'employeur et aux organisations syndicales signataires de l'accord d'entreprise ou d'établissement la possibilité de conclure ce protocole définissant les modalités de la consultation des salariés sur cet accord. Pour le Conseil constitutionnel, en prévoyant que seules les organisations syndicales qui ont signé un accord d'entreprise ou d'établissement et ont souhaité le soumettre à la consultation des salariés sont appelées à conclure le protocole fixant les modalités d'organisation de cette consultation, les dispositions contestées instituent une différence de traitement qui ne repose ni sur une différence de situation ni sur un motif d'intérêt général en rapport direct avec l'objet de la loi.

Par ailleurs, les articles L. 2232-21-1 et L. 2232-27 du Code du travail, relatifs aux accords conclus avec des élus mandatés ou des salariés mandatés, prévoient que les accords doivent, pour pouvoir entrer en vigueur, être approuvés par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect des principes généraux du droit électoral. Pour le Conseil constitutionnel, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions affectant le principe de participation des travailleurs (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2378ETA et N° Lexbase : E2231ETS).

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En vertu de l'article R. 321-20, alinéa 1, du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2417ITP), le commandement de payer valant saisie cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n'a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien saisi. Dès lors, il appartient au juge saisi d'une demande de prorogation des effets du commandement de vérifier, au jour où il statue, que le délai prévu à l'article R. 321-20 n'est pas expiré. La suspension ou la prorogation des effets du commandement ne peut résulter que de la publication d'une décision de justice. Telle est solution retenue par un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 19 octobre 2017 (Cass. civ. 2, 19 octobre 2017, n° 16-15.236, F-P+B N° Lexbase : A4657WWE ; il convient de préciser que la prorogation du commandement de saisie immobilière prend effet à compter de la publication du jugement qui l'a ordonnée, Cass. civ. 2, 27 janvier 1993, n° 91-17.724 N° Lexbase : A1529CKT).

Dans cette affaire, une banque a fait délivrer à Mme N. un commandement de payer valant saisie immobilière, publiée le 23 avril 2013, et l'a ensuite fait assigner, par acte du 20 juin 2013, à une audience d'orientation. Par jugement d'orientation du 17 mars 2015, le juge de l'exécution a déclaré nul le commandement, mis fin aux poursuites de saisie immobilière, ordonné la mainlevée et la radiation dudit commandement et a dit n'y avoir lieu à prorogation de ses effets. La banque a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 mars 2015 et a été autorisée, par ordonnance du 8 avril 2015, à faire assigner pour l'audience du 23 septembre 2015. Par ordonnance du 24 avril 2015, le premier président d'une cour d'appel, saisi en application de l'article R. 121-22 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L6806LES), a ordonné le sursis à exécution du jugement d'orientation. La banque a ensuite fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 4, 8ème ch., 11 février 2016, n° 15/06843 N° Lexbase : A0404Q9T) de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis fin aux poursuites de saisie immobilière, ordonné la mainlevée et la radiation du commandement ainsi que dit n'y avoir lieu à la prorogation des effets du commandement, et, l'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau, de dire n'y avoir lieu d'examiner les demandes relatives à la régularité de la procédure de saisie immobilière et à ses suites.

A tort. Ayant à bon droit retenu le principe susrappelé et relevé que la seule décision publiée ne l'avait été que postérieurement à l'expiration du délai de deux ans de l'article R. 321-20 du Code des procédures civiles d'exécution, la cour d'appel en a, selon la Haute juridiction, exactement déduit que le commandement avait cessé de produire effet le 24 avril 2015 (cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E9504E8I).

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