La lettre juridique

"O triste mer ! sépulcre où tout semble vivant !" - Victor Hugo, La Légende des siècles

Ce n'est pas une mer -encore qu'on l'appelle Maa (mère en hindi)- mais,désormais, le Gange (et le Yamuna), fleuve le plus pollué de l'Inde et du monde, est juridiquement considéré comme un être vivant, doté de la personnalité juridique. Le Gange a désormais des droits, ceux conférés par la Constitution indienne, selon la justice de l'Etat himalayen de l'Uttarakhand, pour lui permettre de combattre plus efficacement les atteintes incessantes à son intégrité : sa pollution.

"Plus de 1500 millions de litres d'eaux usées brutes sont déversées chaque jour dans le Gange. Ces eaux rejoignent 500 millions de litres de déchets industriels déversés par plus de 700 industries fortement polluantes situées le long de celui-ci" : voici le triste sort réservé au fleuve sacré qui lave les péchés de quelques un milliard d'hindous.

L'affaire pourrait paraître anecdotique, si d'abord, elle ne faisait pas suite, déjà, à la reconnaissance de la personnalité morale, en Nouvelle-Zélande, d'un fleuve révéré par les Maoris, pour des raisons spirituelles -comme El Niño, le courant chaud pourrait atteindre toutes les côtes- ; si, ensuite, le seul moyen qu'avait la nature pour se défendre n'était pas de se constituer elle-même partie civile contre ses violeurs et profanateurs invétérés, l'Humanité toute entière.

La personnalité juridique reconnue à un fleuve : une farce juridique sur le limon d'une communication alarmiste ? Où la thèse de la réalité l'emporte sur celle de la fiction, une nouvelle fois ?

"Je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale", pour citer Gaston Jèze . "Moi non plus, mais je l'ai souvent vue payer l'addition" répondait Jean-Claude Soyer.

De toute manière, lorsque l'Etat ne reconnaît pas la personnalité morale à une entité, la jurisprudence s'y attèle pour lui donner "la possibilité d'une expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés".

On pensait qu'un être vivant possédait un corps et un esprit pour guider ce corps ; qu'il était habité par la vie et qu'il pouvait prendre des décisions et faire des choix en fonction de ses goûts et ses affinités. Sans doute que la sacralité du Gange joua beaucoup dans l'anthropomorphique décision de lui reconnaître une personnalité juridique. Mais, la poésie peut avoir droit de cite(r) aussi en droit : "Ce qui est créé par l'esprit est plus vivant que la matière" versifiait Baudelaire dans ses Fusées.

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N'est pas tenu d'une obligation d'information et de conseil, le courtier grossiste, intervenu dans la seule gestion administrative du contrat d'assurance sur délégation de l'assureur, n'ayant ni proposé le contrat d'assurance ni participé à l'élaboration de la proposition d'assurance. Tel est l'enseignement délivré par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 mars 2017 (Cass. civ. 2, 23 mars 2017, n° 16-15.090, F-P+B+I N° Lexbase : A8135UEZ). En l'espèce, en garantie d'un prêt bancaire, Mme K. avait adhéré à un contrat d'assurance de groupe facultative souscrit par une association auprès de la société X (l'assureur), qui avait délégué la gestion administrative du contrat à la société Y, courtier grossiste ; ayant été placée en congé de longue maladie puis de longue durée, Mme K. avait sollicité le bénéfice de la garantie "incapacité totale de travail et invalidité permanente totale". L'assureur lui ayant opposé un refus au motif qu'elle n'avait pas souscrit cette garantie mais uniquement la garantie "décès et perte totale et irréversible d'autonomie", elle avait assigné la société Y en exécution du contrat et en responsabilité pour lui avoir fait payer une surprime afin que son fils, M. A., bénéficie de l'assurance. Elle faisait grief à l'arrêt attaqué de mettre hors de cause la société Y, de rejeter son action tendant à voir condamner l'assureur et la société Y solidairement à lui verser la somme de 2 093,88 euros indûment prélevée au titre de l'assurance de M. A., invoquant un manquement de la société Y à son obligation de conseil. En vain. La Haute juridiction approuve les juges d'appel ayant retenu que la société Y, agissant en qualité de courtier grossiste, était chargée d'effectuer la gestion administrative des dossiers des assurés ayant adhéré au contrat de groupe souscrit par une association auprès de l'assureur, que si la société Y avait remis les documents contractuels à Mme K., ses lettres ultérieures, comme les certificats d'adhésion, mentionnaient en qualité d'assureur-conseil le cabinet Z par l'intermédiaire duquel les propositions d'assurance avaient été signées et lui avaient été transmises, et que Mme K. ne démontrait pas que la société Y était intervenue dans la proposition des produits d'assurance alors qu'il est établi qu'elle avait seulement agi comme gestionnaire de dossiers par délégation de l'assureur et que le seul fait qu'elle ait échangé des lettres avec Mme K. ne pouvait caractériser une relation contractuelle. Aussi, selon la Cour suprême, ayant ainsi souverainement constaté que la société Y, courtier grossiste, intervenue dans la seule gestion administrative du contrat d'assurance sur délégation de l'assureur, n'avait ni proposé le contrat d'assurance ni participé à l'élaboration de la proposition d'assurance, la cour d'appel en avait exactement déduit qu'elle n'était débitrice à l'égard de l'assurée d'aucune obligation d'information et de conseil.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit de la concurrence et de la distribution, animée par Maître Pauline Le More, Cabinet LeMore Avocat. L'auteur a sélectionné, tout d'abord, un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 1er mars 2017 (Cass, com., 1er mars 2017, n° 15-22.675, F-P+B+I) ayant trait aux juridictions spécialisées chargées du contentieux de la rupture brutale des relations commerciales. Est ensuite commenté le lancement par la Commission européenne du nouvel outil de détection des pratiques anticoncurrentielles, à savoir le lanceur d'alerte anonyme (Commission européenne, 16 mars 2017, IP 17/591). Enfin, est commenté l'arrêt du tribunal de l'Union européenne qui annule, pour vice de procédure, la décision par laquelle la Commission européenne a refusé la concentration entre UPS et TNT dans le secteur de la distribution express des petits colis (TPIUE, 7 mars 2017, aff. T-194/13).

• Rupture brutale des relations commerciales et clause compromissoire (Cass. com., 1er mars 2017, n° 15-22.675, F-P+B+I N° Lexbase : A5752TPQ)

Par arrêt du 1er mars 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a expressément dit pour droit que les règles spécifiques d'attribution de compétence, prévues aux articles L. 442-6 (N° Lexbase : L7575LB8) et D. 442-3 (N° Lexbase : L9159IEX) du Code de commerce, ne font pas obstacle à la mise en oeuvre de clauses compromissoires, si celles-ci ne sont pas manifestement inapplicables.

L'article D. 442-3 du Code de commerce, issu de l'article 2 du décret n° 2009-1384 du 11 novembre 2009 et entré en vigueur le 1er décembre 2009, confère à certains tribunaux de commerce français compétence pour connaître des litiges relevant de l'article L. 442-6 du Code de commerce dans son ensemble. Il s'agit non seulement du contentieux relatif à la rupture brutale des relations commerciales, mais également de l'abus de puissance économique etc.. Huit tribunaux de commerce seulement sont compétents : Lille, Rennes, Nancy, Marseille, Lyon, Fort-de France, Rennes et Paris. Cette compétence est d'ordre public. Par ailleurs, l'appel de la décision du tribunal de commerce doit être interjeté devant la cour d'appel de Paris, à peine d'irrecevabilité de l'appel.

Pour autant les parties peuvent-elles déroger à ces règles de compétence grâce à l'insertion de clauses attributives de juridiction distinctes ou de clauses d'arbitrage ?

Dans le présent arrêt, la Cour de cassation répond de manière nuancée, en affirmant, d'une part, qu'il appartient "à l'arbitre de statuer, par priorité, sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage", laquelle ne peut être écartée "du seul fait que les dispositions impératives de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce étaient applicables" et que, d'autre part, ces règles de compétence, instituées par le Code de commerce, "ne peuvent être mises en échec par une clause attributive de juridiction".

Cet arrêt s'inscrit dans une jurisprudence fournie, laquelle renforce à la fois l'effectivité des clauses compromissoires dans le contentieux économique et la centralisation des litiges auprès de certaines juridictions spécialisées en présence de clauses attributives de juridiction dans le cadre d'un contentieux interne français.

En effet, il a été jugé que la compétence des juridictions spécialisées est acquise même si le litige ne porte pas exclusivement sur des demandes ayant trait à la réparation du dommage pour rupture brutale des relations commerciales, mais également sur d'autres demandes, telles que le paiement de factures. Il suffit que certaines demandes relèvent de l'article L. 442-6 du Code de commerce pour que soit mise en oeuvre la règle de spécialisation des juridictions énoncée par l'article D. 442-3 du Code de commerce (Cass. com., 24 septembre 2013, n° 12-21.089, F-P+B N° Lexbase : A9414KLA ; nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff., 2013, n° 360 N° Lexbase : N9571BTN). En revanche, les demandes nouvelles, fondées en appel sur l'article L. 442-6 du Code de commerce, seront déclarées irrecevables (Cass. com., 7 octobre 2014, n° 13-21.086, FS-P+B N° Lexbase : A2088MYY ; nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff., 2014, n° 399 N° Lexbase : N4302BUU).

S'agissant des litiges internationaux et des clauses compromissoires, le fait qu'une loi de police française soit invoquée au fond ne fait pas obstacle à l'efficacité d'une clause compromissoire ou attributive de compétence à un tribunal étranger (Cass. civ. 1, 22 octobre 2008, n° 07-15.823, FS-P+B+I N° Lexbase : A9334EAX ; CA Paris, Pôle 1, 1ère ch., 18 mars 2014, n° 12/13601 N° Lexbase : A9953MGQ). De même, le contentieux tiré de la prétendue rupture brutale d'une relation commerciale établie est arbitrable, quand bien même le droit des pratiques restrictives de concurrence revêtirait-il le caractère de "loi de police" (Cass. com., 21 octobre 2015, n° 14-25.080, F-P+B N° Lexbase : A0244NUL).

• Les alertes anonymes, nouvel instrument de la Commission européenne pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles (Commission européenne, communiqué de presse du 16 mars 2017, IP 17/591)

Par communiqué de presse du 16 mars 2017, la Commission européenne a annoncé avoir mis en place un nouvel outil, permettant aux particuliers de l'alerter plus facilement en cas d'ententes secrètes et d'autres infractions aux règles de la concurrence, tout en garantissant leur anonymat.

Sont particulièrement visées, parmi ces pratiques anticoncurrentielles, les ententes, interdites par l'article 101 TUE (N° Lexbase : L2398IPI) et L. 420-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6583AIN) et qui visent "notamment à s'accorder sur les prix ou les soumissions lors de marchés publics, à exclure du marché certains produits ou à évincer de manière non équitable des concurrents".

Ce nouvel instrument de délation complète l'arsenal d'outils d'aide à la détection des pratiques anticoncurrentielles, parmi lesquelles figurent les programmes de clémence, introduits en 1996 en Europe et en 2001 en France (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, art. 73 N° Lexbase : L8295ASZ et décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence N° Lexbase : L7067AZR, devenus les articles L. 464-2 N° Lexbase : L2313LDZ et R. 464-5 N° Lexbase : L8657IBA du Code de commerce). De fait, en Europe, comme en France, la très grande majorité des ententes, détectées et condamnées par les autorités de concurrence, résultent à l'origine d'une demande de clémence, introduite par l'un des participants à l'entente, lequel peut, en contrepartie, bénéficier d'une forte réduction, voire d'une immunité d'amendes. Or, les programmes de clémence peuvent être instrumentalisés à des fins stratégiques, dans la mesure où les délateurs sont souvent des entreprises récemment rachetées par un groupe américain, aguerri au système de la clémence, laquelle permet ainsi de "rééquilibrer" à bon compte un marché qu'il vienne de conquérir à leur seul avantage.

La possibilité, accordée aux particuliers ayant connaissance de l'existence ou du fonctionnement d'une entente ou d'autres types de violations des règles de concurrence, de contribuer à la cessation de telles pratiques présentera-t-elle un intérêt comparable pour la Commission européenne à celui de la clémence en termes de moyens de détection ? Pourra-t-elle renforcer, comme le souhaite la Commission européenne, l'efficacité du programme de clémence ?

Il est permis d'en douter compte tenu de l'expérience allemande, dont le modèle a servi de base aux alertes anonymes européennes et qui donne lieu à de nombreuses dénonciations, dont très peu sont finalement exploitables. Autre difficulté : le service de collecte de ces alertes est confié, comme c'est le cas en Allemagne, à un prestataire de services extérieur spécialisé, "qui fait office d'intermédiaire et qui ne relaie que le contenu des messages reçus sans transmettre les métadonnées, qui pourraient être utilisées pour identifier la personne ayant fourni les renseignements". Outre les conflits d'intérêts potentiels que soulève une telle délégation du pouvoir d'enquête à une entreprise qui travaille avec de nombreux autres acteurs du monde économique privé et public, il est permis de s'interroger sur l'efficacité réelle d'un tel mécanisme, lequel oblige les enquêteurs de la Direction générale de la concurrence de consacrer du temps au traitement de ces données cryptées au détriment de leurs investigations...

En France, l'Autorité de la concurrence n'est pas encore dotée d'un tel mécanisme de lanceurs d'alerte anonymes, faute de base juridique. Cet outil n'est pas cependant totalemment étranger à notre ordre juridique.

En droit du travail, le salarié qui relate, au sein de l'entreprise ou à l'extérieur, un fait constitutif d'un délit ou d'un crime dont il aurait connaissance lors de l'exercice de ses fonctions ne peut pas faire l'objet d'une mesure ou sanction de la part de son employeur en application de l'article L. 1132-3-3 du Code du travail (N° Lexbase : L7446LBE), issu de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique (N° Lexbase : L3622IYS), et de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, relative à la fraude fiscale et à la grande délinquance économique et financière (N° Lexbase : L6136IYW). A défaut, la mesure prise à son encontre est nulle. Ce statut du lanceur d'alerte a été renforcé par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (N° Lexbase : L6482LBP) en instituant une procédure encadrée de la dénonciation.

En droit pénal, il est possible de témoigner sans que l'identité du témoin n'apparaisse dans le dossier de la procédure, laquelle doit porter sur un crime ou un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement en application de l'article 706-58 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4518AZD).

Sur le plan communautaire, enfin, la Directive 2016/943 du 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires), contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicite (N° Lexbase : L6171K83), autorise, à titre dérogatoire, la divulgation du secret d'affaires, obtenu de manière licite, si sa divulgation est requise ou autorisée par le droit de l'Union ou le droit national, "pour révéler une faute professionnelle, une autre faute ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général" (art. 5 b)). Cette Directive est en cours de transposition en France.

• Annulation de la décision d'interdiction de la fusion UPS/TNT pour violation du principe du contradictoire (TPIUE, 7 mars 2017, aff. T-194/13 N° Lexbase : A9128TSU)

Par arrêt du 7 mars 2017, le Tribunal de l'Union européenne a annulé la décision du 30 janvier 2013 de la Commission européenne (Décision C(2013) 431 de la Commission, du 30 janvier 2013, déclarant une concentration incompatible avec le marché intérieur et l'accord EEE - affaire COMP/M.6570), laquelle avait interdit la fusion entre la société américaine United Parcel Service ("UPS") et la société néerlandaise TNT Express ("TNT") opérant à l'échelle mondiale dans le secteur des services spécialisés de transport et de logistique sur le fondement du Règlement n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (N° Lexbase : L6036DNU), tel que mis en oeuvre par le Règlement n° 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004 (N° Lexbase : L1967DYI). Selon cette décision, une telle opération de concentration aurait restreint la concurrence dans quinze Etats membres de l'Union européenne sur les marchés des services internationaux de distribution express de petits colis, aux termes desquels le prestataire s'engage à distribuer les petits colis dans un autre pays en un jour. Dans ces pays, le rachat aurait réduit à trois, voire seulement deux (la société américaine FedEx et la société allemande DHL), le nombre d'acteurs importants sur ce marché. La concentration aurait donc, selon la Commission, probablement été préjudiciable aux clients en entraînant des hausses de prix. L'analyse économétrique de la Commission européenne reposait essentiellement sur deux variables de concentration différentes : (i) une variable de concentration discrétisée au stade de l'estimation des effets de la perte d'un concurrent sur les prix, (ii) et une variable continue au stade de la prévision des effets de la concentration sur les prix. Les parties ont, de leur côté, produit plusieurs études économiques, suggérant que les effets négatifs de l'opération de concentration seraient contrebalancés par les économies de coûts qui en résulteraient.

UPS a saisi le Tribunal de l'Union européenne pour faire annuler la décision de la Commission. A l'appui de son recours, elle faisait valoir, entre autres, la violation de ses droits de la défense, dans la mesure où l'analyse économétrique, utilisée par la Commission européenne et qui n'obéirait pas au standard de la pratique économique, différait de celle ayant fait l'objet d'un débat contradictoire durant la procédure administrative.

Dans sa décision du 7 mars 2017, le Tribunal fait droit au recours et annule la décision de la Commission européenne, au soutien de laquelle intervenait également FedEx Corp.

Le Tribunal rappelle que le respect des droits de la défense, et plus particulièrement le principe du contradictoire, exige que l'entreprise concernée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative -y compris en matière de concentrations- (TPIUE, 9 mars 2015, aff. T-175/12 N° Lexbase : A9243NCC), de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l'appui de ses allégations (CJUE 10 juillet 2008, aff., C-413/06 P, point 61 [LXB= A5468D9E]).

Or, l'analyse économétrique, utilisée par la Commission dans sa décision du 30 janvier 2013, reposait sur un modèle différent de celui ayant fait l'objet d'un débat contradictoire durant la procédure administrative. En effet, la Commission a apporté des modifications non négligeables aux analyses préalablement discutées avec UPS. Compte tenu de ces modifications, la Commission avait l'obligation de communiquer à UPS le modèle final de l'analyse économétrique avant l'adoption de la décision attaquée. En s'abstenant de le faire, la Commission a méconnu les droits de la défense d'UPS, en la privant de la possibilité de discuter de l'application des variables distinctes aux différents stades qui composent l'analyse économétrique.

Le Tribunal s'interroge ensuite sur la pertinence de l'argument de la Commission européenne, selon lequel, à défaut d'irrégularité procédurale, la décision attaquée aurait eu un contenu différent. Autrement dit, l'absence de communication de la version finale de l'étude économétrique a-t-elle modifié la conclusion à laquelle la Commission européenne aurait abouti, à savoir l'interdiction de la fusion ? Le Tribunal refuse de se placer sur ce terrain et estime que la question pertinente est plutôt celle de savoir si UPS "aurait pu avoir une chance, même réduite, de mieux assurer sa défense" (voir en ce sens, CJUE du 25 octobre 2011, C-109/10 P, point 57 N° Lexbase : A8914HYS). En l'espèce, le Tribunal estime que UPS "a été en mesure, pendant la procédure administrative, d'influer de manière significative sur l'élaboration du modèle économétrique proposé par la Commission, dans la mesure où elle a soulevé des problèmes techniques auxquels elle a apporté des solutions, ainsi que le reconnaît expressément la Commission" (point 214). Tout en reconnaissant le contexte particulier de la procédure de notification des concentrations, qui requiert célérité, le Tribunal constate, en l'espèce, que l'analyse économétrique litigieuse était finalisée deux mois avant la décision du 30 janvier 2013 et qu'elle aurait dû, à tout le moins dans ses éléments essentiels, être communiquée à UPS (point 220)

Cette décision s'inscrit dans la lignée des décisions de la juridiction européenne en matière de respect des droits de la défense. On peut notamment penser à la décision de la Cour du 10 mars 2016 (CJUE, 10 mars 2016, aff. C-247/14 P N° Lexbase : A5454QYN), par laquelle a été annulée la décision de la Commission européenne portant sur des demandes de renseignement dans le cadre d'une enquête sur une possible entente internationale entre cimentiers, considérée comme excessivement vague (cf. nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff., 2016, n° 460 N° Lexbase : N2051BWU).

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Ne portent pas une atteinte excessive à l'exercice du droit de grève les modes de transmission des déclarations individuelles des salariés qui entendent exercer leur droit de grève dans une entreprise de transports urbains de voyageurs, déterminés unilatéralement par l'employeur parmi les trois modalités de déclarations prévues par l'article 18-2 de l'accord de branche du 3 décembre 2007 sur le développement du dialogue social, la prévention des conflits et la continuité du service public dans les transports urbains de voyageurs. Il s'agit soit de la remise d'un formulaire à l'employeur 72 heures avant le début de la grève, soit d'un courrier électronique, soit d'une déclaration orale, l'employeur ayant décidé que les salariés qui ne pouvaient remettre personnellement leur déclaration d'intention de grève au binôme paritaire durant la plage horaire litigieuse avaient la faculté de recourir à l'envoi par courrier électronique à une adresse dédiée au binôme et que le mode de déclaration de l'intention de faire grève par lettre recommandée avec accusé de réception n'était qu'une des modalités proposées. Telles sont les solutions dégagées par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 mars 2017 (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-26.835, FS-P+B N° Lexbase : A7725ULP).
La société X, assurant un service de transports urbains de voyageurs, a été destinataire d'un préavis de grève déposé par le syndicat national des transports urbains du 5 février 2015 à 6h30 au 31 décembre 2015 à 21 heures. La cour d'appel (CA Grenoble, 15 septembre 2015, n° 15/00999 N° Lexbase : A0035NPY) ayant rejeté la demande du syndicat tendant à ce que soit ordonné à la société X la mise en place d'un binôme paritaire de 6h30 à 20h35 du lundi au dimanche et de compléter la note de service du 28 février 2015 afin d'indiquer que seuls les salariés en contact du public sont concernés par l'obligation de déclarer leur intention de faire grève 48 heures avant leur participation au mouvement de grève, et à ce que soient annulées les mentions de cette note prévoyant la déclaration d'intention de faire grève au moyen d'une lettre LR/AR, ce dernier s'est pourvu en cassation.
En énonçant les règles susvisées, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2484ET8).

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Une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne peut être prononcée contre un salarié par un employeur employant habituellement au moins vingt salariés que si elle est prévue par le règlement intérieur prescrit par l'article L. 1311-2 du Code du travail (N° Lexbase : L6230ISK). Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 mars 2017 (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-23.090, FS-P+B N° Lexbase : A7722ULL).
En l'espèce, Mme X a été engagée par l'association Y le 18 mai 2009 comme employée à domicile. Le 29 octobre 2013, son employeur lui a notifié un avertissement.
La cour d'appel (CA Versailles, 9 juin 2015, n° 14/02049 N° Lexbase : A5138NKI), statuant en référé, ayant ordonné à l'employeur d'annuler la sanction prononcée le 29 octobre 2013 à l'égard de la salariée et de remettre la situation en l'état antérieur à cette sanction, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2773ETU).

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La cession de créances professionnelles faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et n'opère qu'un transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la créance au cédant restant subordonnée à l'épuisement de l'objet de la garantie consentie, de sorte qu'elle ne constitue pas le paiement de la créance garantie. Par conséquent, la cession de créances professionnelles à titre de garantie ne constitue pas le paiement d'une dette non échue nul pendant la période suspecte. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu le 22 mars 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-15.361, FS-P+B+I N° Lexbase : A4312UCP). En l'espèce, une banque a consenti, le 23 avril 2009, à une société, un crédit de trésorerie dénommé "autorisation de Dailly en compte", adossé à une convention de cession de créances professionnelles à titre de garantie. Elle a renouvelé plusieurs fois ce crédit par l'escompte de billets à ordre, toujours garanti par une cession de créances professionnelles. Le 25 octobre 2011, la société a émis un billet à ordre de 200 000 euros, à échéance du 28 décembre 2011, puis, le 7 novembre 2011, a cédé en garantie à la banque, par bordereau, deux créances à échéance du 10 décembre 2011. Cette société a été mise en liquidation judiciaire le 9 novembre 2011, la date de cessation des paiements étant fixée au 15 octobre 2011. Assigné par la banque en restitution de sommes indûment reçues des débiteurs cédés, à qui les cessions avaient été notifiées, le liquidateur judiciaire a reconventionnellement demandé la nullité des cessions intervenues pendant la période suspecte. La cour d'appel (CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 27 janvier 2015, n° 13/06919 N° Lexbase : A4013NAU) ayant rejeté sa demande et l'ayant condamné à payer à la banque la somme de 22 314,65 euros, le liquidateur a formé un pourvoi en cassation que la Haute juridiction rejette. Enonçant la solution précitée, la Chambre commerciale approuve l'arrêt d'appel, en premier lieu, en ce qu'il a jugé que la cession de créance litigieuse ne constituait pas le paiement de la créance garantie nul en période suspecte. En second lieu, elle retient que l'arrêt d'appel n'autorise pas le cessionnaire à se faire payer une créance antérieure, au seul motif qu'il est titulaire des créances cédées, mais condamne le liquidateur à restituer des sommes qu'il a indûment perçues postérieurement au jugement d'ouverture (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E1404EUK).

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Les revenus tirés de l'activité d'auteur ne peuvent être inclus dans l'assiette de la contribution sur les revenus du patrimoine définie par l'article L. 136-6 du CSS (N° Lexbase : L1361LDR) ni, par suite, dans celles de la contribution pour le remboursement de la dette sociale et du prélèvement social sur les revenus du patrimoine majoré de ses contributions additionnelles. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 20 mars 2017 (CE 10° et 9° ch.-r., 20 mars 2017, n° 395128, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9394UEN). Il résulte des dispositions des articles L. 382-1 (N° Lexbase : L2949HPW) et L. 382-3 (N° Lexbase : L2722KZT) du CSS ainsi que des articles L. 136-1 (N° Lexbase : L4609AD3), L. 136-2 (N° Lexbase : L6079LC7) et L. 136-5 (N° Lexbase : L0437LC8) de ce code que les artistes auteurs considérés comme domiciliés en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie, sont assujettis, sur les revenus tirés de leur activité d'auteur, à la contribution sociale sur les revenus d'activité et de remplacement, dont l'assiette est, en ce qui les concerne, fixée au troisième alinéa de l'article L. 382-3 du même code. Le I de l'article L. 136-6 du CSS détermine l'assiette de la contribution sur les revenus du patrimoine, qui comprend notamment le montant net retenu pour l'établissement de l'impôt sur le revenu des revenus entrant dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au sens du CGI, à l'exception de ceux qui sont assujettis à la contribution sociale sur les revenus d'activité et de remplacement prévue définie aux articles L. 136-1 à L. 136-5 de ce code. Les articles 1600-0 G (N° Lexbase : L1463IGB) et 1600-0 F (N° Lexbase : L0792HMB) du CGI déterminent l'assiette de la contribution pour le remboursement de la dette sociale et du prélèvement sur les revenus du patrimoine par référence au I de l'article L. 136-6 du CSS ; artiste-auteur se trouvant assujetti, pour les revenus tirés de son activité, à la contribution sociale sur les revenus d'activité et de remplacement. Au cas présent, le requérant est, en tant qu'auteur de logiciels, un artiste-auteur. L'administration a regardé les produits perçus à raison d'un contrat de cession des droits d'auteur comme un revenu du patrimoine. Néanmoins, il se trouve assujetti, pour les revenus tirés de son activité, à la contribution sociale sur les revenus d'activité et de remplacement. Il s'en déduit donc, selon le principe dégagé, que ces mêmes revenus ne peuvent être inclus dans l'assiette de la contribution sur les revenus du patrimoine définie par les dispositions de l'article L. 136-6 du CSS ni, par suite, dans celles de la contribution pour le remboursement de la dette sociale et du prélèvement social sur les revenus du patrimoine majoré de ses contributions additionnelles .

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Le troisième point du paragraphe 10 du document publié le 13 avril 2016 au Bulletin officiel des Finances publiques - Impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-30-30-10-20 (N° Lexbase : X7572ALZ), qui s'abstient de faire mention du droit, pour les contribuables dont les produits sont situés dans un ETNC, d'apporter, conformément à l'interprétation de la loi fiscale donnée par le Conseil constitutionnel, la preuve contraire, est supprimé. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 20 mars 2017 (CE 8° ch., 20 mars 2017, n° 400867, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3564UCY). En l'espèce, la société requérante demande l'annulation pour excès de pouvoir des commentaires susvisés, qui ont un caractère impératif, décrivant les mesures fiscales issues du 2 de l'article 187 du CGI (N° Lexbase : L3953KWC), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012, de finances pour 2013 (N° Lexbase : L7971IUR). Par la décision n° 2016-598 QPC du 25 novembre 2016 (N° Lexbase : A5191SI4), le Conseil constitutionnel a décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur le taux de 75 % au motif qu'il avait précédemment été déclaré conforme à la Constitution et a déclaré conforme le reste des dispositions du 2 de l'article 187 du CGI, sous réserve que le contribuable puisse être autorisé à apporter la preuve de ce que les distributions de produits dans un ETNC n'ont ni pour objet, ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation de revenus dans un tel Etat ou territoire. Ainsi, pour la Haute juridiction, les commentaires attaqués doivent être annulés, dès lors que, eu égard à l'objectif de sécurité juridique poursuivi par l'article L. 80 A du LPF (N° Lexbase : L4634ICM), les instructions ou circulaires fiscales dont un contribuable peut, dans les conditions définies par cet article, se prévaloir doivent être appliquées littéralement et ne sauraient donc faire l'objet d'une interprétation permettant d'en faire une application conforme aux normes qu'elles doivent respecter. La société requérante est donc fondée à demander l'annulation des commentaires qu'elle attaque .

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Un agent diffusant sur Internet des éléments détaillés et précis sur l'organisation du service de la police municipale dont il relève commet un manquement à l'obligation de discrétion professionnelle qui s'impose à lui. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 20 mars 2017 (CE 3° et 8° ch.-r., 20 mars 2017, n° 393320, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3553UCL, voir dans le même sens, CE, 4 juillet 2005, n° 269177 N° Lexbase : A0237DKY). M. X a divulgué sur Internet, au moyen d'un blog personnel et de comptes ouverts à son nom dans trois réseaux sociaux, des éléments détaillés et précis sur les domaines d'activité de la police municipale dans lesquels il intervenait, en faisant, en outre, systématiquement usage de l'écusson de la police municipale. Les éléments ainsi diffusés étaient de nature à donner accès à des informations relatives à l'organisation du service de la police municipale, en particulier des dispositifs de vidéosurveillance et de vidéoverbalisation mis en oeuvre dans la commune. Eu égard à ces circonstances, la cour administrative d'appel (CAA Nancy, 3ème ch., 2 juillet 2015, n° 14NC01247 N° Lexbase : A9873NPD) a inexactement qualifié les faits soumis à son appréciation en jugeant que l'intéressé n'avait pas commis de manquement à son obligation de discrétion professionnelle tel qu'il résulte des dispositions de l'article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (N° Lexbase : L6938AG3), applicable aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale en vertu de l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 (N° Lexbase : L7448AGX) (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E0603EQE).

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C'est un cas de figure inédit qui était présenté à la Chambre sociale de la Cour de cassation dans une affaire jugée le 15 mars 2017. Proche de la schizophrénie, un couple de particuliers employeurs se trouvaient dans une situation inextricable, la loi leur faisant à la fois obligation de licencier une salariée en situation irrégulière et interdiction de la licencier en raison de son état de grossesse. Le conflit devait être tranché, tâche à laquelle se livre la Chambre sociale de la Cour de cassation (I) en jugeant... qu'il n'y a aucun conflit, que les règles de protection de la maternité ne peuvent être appliquées par l'effet des règles de police des étrangers. Parfaitement défendable sur le plan technique, la solution laisse toutefois un goût un peu amer lorsque l'on constate qu'elle aboutit à faire prévaloir une logique économique sur une logique humaniste (II).

Résumé Les dispositions d'ordre public de l'article L. 8251-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5110IQC) s'imposent à l'employeur qui ne peut, directement ou indirectement, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. Une salariée dans une telle situation ne saurait bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement.

Commentaire

I - Présentation du conflit entre protection de la grossesse et police des étrangers

Le conflit : interdiction de licencier et interdiction de maintenir le contrat de travail. Un employeur peut parfois se trouver dans une situation juridique délicate lorsque le droit du travail lui fait tout à la fois interdiction de licencier un salarié et interdiction de le conserver à son service.

Le premier cas est, de loin, le plus fréquent. Il est ainsi interdit, par principe, de licencier un salarié durant la suspension de son contrat de travail en raison de la survenance d'un risque professionnel, de licencier un salarié gréviste ou encore de licencier un salarié protégé. L'ensemble de ces cas de figure comporte, toutefois, des exceptions : la faute grave ou l'impossibilité de maintenir le salarié dans l'entreprise permet le licenciement du salarié en arrêt à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ; la faute lourde autorise le licenciement du gréviste ; l'autorisation de l'inspecteur du travail permet de rompre le contrat de travail d'un salarié protégé.

L'une des protections les plus vigoureuses est celle offerte aux salariées enceintes ou venant d'accoucher. L'article L. 1225-4 du Code du travail (N° Lexbase : L7160K93) interdit à l'employeur de rompre le contrat de travail d'une salariée enceinte ou en couches pendant toute la durée du congé de maternité. La protection est absolue, aucune exception n'est admise (1). Avant le congé ou après celui-ci, le licenciement peut être prononcé à condition que l'employeur "justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement". La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C) a d'ailleurs étendu la protection à tout salarié, homme ou femme, durant les dix semaines suivant la naissance de son enfant, sous les mêmes réserves (2). Il s'agit alors d'une protection relative. Les interdictions absolue et relative de licencier sont vigoureusement sanctionnées, d'abord par la nullité du licenciement (3), ensuite par une contravention pénale de cinquième classe (4).

A l'inverse, il est parfois interdit à l'employeur de faire travailler un salarié. Il est, par exemple, sauf exception, interdit d'employer un mineur de seize ans (5). Le Code du travail interdit surtout l'emploi d'un travailleur étranger ne disposant pas d'un titre de séjour l'autorisant à travailler. La formule employée par l'article L. 8251-1 du Code du travail est très vaste : nul ne peut "embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France". Il en découle qu'il n'est pas autorisé de conclure un contrat de travail avec un salarié dont la situation n'est pas régulière, mais également que l'employeur est contraint de rompre le contrat de travail d'un salarié dont il découvrirait qu'il ne dispose pas de l'autorisation de travail ou qu'il a perdu l'autorisation de travailler en France (6).

L'employeur doit licencier le salarié qui perd le droit de travailler en France. Ce cas de rupture, autrefois qualifié de cas de force majeure, constitue désormais, plus simplement, une cause réelle et sérieuse de licenciement (7). Le Code du travail prévoit, par ailleurs, un régime spécifique (8) qui reste, toutefois, lacunaire (9). Ce régime n'envisage d'ailleurs la situation de la salariée enceinte ou qui vient d'accoucher que de manière très parcellaire (10). Le non-respect de cette interdiction d'emploi est lui aussi très vigoureusement sanctionné. Au plan pénal, ce comportement de l'employeur est passible de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (11).

Que doit faire l'employeur d'une salariée enceinte qui perd son autorisation de travail en France ? Doit-il la licencier, comme l'impose la règle de police des étrangers ou la conserver dans son effectif, comme l'exige le régime de protection des femmes enceintes ? C'est à cette question que devait répondre la Chambre sociale de la Cour de cassation.

L'affaire. Une salariée marocaine est embauchée en 2010 par un couple comme auxiliaire parentale après avoir remis à ses employeurs une carte de séjour temporaire de vie privée et familiale avec autorisation de travail. Le 26 avril 2011, la préfecture notifie aux époux employeurs que la demande de renouvellement de l'autorisation présentée par la salariée a été refusée. La salariée est convoquée à un entretien préalable de licenciement mais elle informe les employeurs, quelques jours plus tard, de son état de grossesse. Les époux la licencient le 20 juin 2011 au motif de l'interdiction de travail salarié notifiée par la préfecture.

La salariée saisit le juge prud'homal pour obtenir l'annulation du licenciement en raison de la protection accordée par le Code du travail aux femmes enceintes. Déboutée par la cour d'appel de Paris, elle forme un pourvoi en cassation et soutient, d'abord, que la protection offerte par le Code du travail est applicable aux salariées en situation irrégulière et, ensuite, que le licenciement d'une salariée en état de grossesse ne peut être prononcé qu'en raison d'une faute grave ou d'une impossibilité de maintien du contrat de travail pour une raison étrangère à la grossesse, et que le non renouvellement de l'autorisation ne caractérisait pas cette impossibilité puisque les employeurs avaient continué à employer la salariée en étant pourtant informés du non-renouvellement.

Par un arrêt rendu le 15 mars 2017, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle juge que "les dispositions d'ordre public de l'article L. 8251-1 du Code du travail s'impos[ent] à l'employeur qui ne peut, directement ou indirectement, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France". Par conséquent, "une salariée dans une telle situation ne saurait bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement". Ayant constaté le refus de l'autorité administrative d'autoriser le travail en France, la cour d'appel n'était pas "tenue de procéder à des recherches que cette constatation rendait inopérantes".

La décision est pourvue du plus haut degré de publicité et fait l'objet d'une note explicative sur le site internet de la Cour de cassation, ce qui témoigne de l'importance de la solution rendue (12). En effet, c'est la première fois, à notre connaissance, que la Chambre sociale est appelée à trancher le conflit très net entre dispositions relatives au travail des étrangers et des salariées en état de grossesse.

II - Règlement du conflit entre protection de la grossesse et police des étrangers

L'insuffisance de l'argument relatif au caractère d'ordre public des législations. La note explicative est très précieuse en ce qu'elle amène un complément essentiel à la motivation de la décision.

En effet, en invoquant le caractère d'ordre public des dispositions de l'article L. 8251-1 du Code du travail, la seule motivation de la décision serait contestable. S'il ne fait, en effet, aucun doute que ces dispositions sont d'ordre public, il en va exactement de même des règles de protection de la grossesse auxquelles il est formellement interdit de déroger par le législateur (13). L'argument de l'ordre public est donc insuffisant, ce dont témoigne la note explicative qui énonce plus clairement que la Chambre sociale devait traiter "un conflit entre deux normes impératives".

Puisque les deux règles sont d'ordre public, le conflit ne pouvait être tranché en fonction du degré d'impérativité de chacune d'elles. D'autres règles de conflit usuelles semblaient inopérantes. Le principe de l'application de la règle la plus favorable est inapproprié puisqu'il s'agit de comparer deux dispositions législatives. De la même manière, la règle specialia generalibus derogant est fort délicate à mobiliser, tant il est ici impossible d'identifier un conflit entre règle spéciale et règle générale, les deux régimes ayant un degré de généralité assez similaire et ne portant pas véritablement sur le même objet.

La Chambre sociale, comme la note explicative le laisse entendre, pouvait s'appuyer sur de précédentes décisions qui avaient déjà eu l'occasion de trancher un autre type de conflit lorsqu'était en cause un salarié protégé qui ne peut, en principe, être licencié qu'avec l'autorisation de l'inspection du travail. La Chambre sociale a, en effet, plusieurs fois jugé que cette autorisation n'était pas nécessaire lorsque le travailleur licencié était en situation irrégulière (14). Les situations étaient pourtant en partie différentes. L'interdiction de licencier une salariée en état de grossesse est parfois absolue, tandis que le licenciement d'un salarié protégé n'est jamais, par principe, interdit, il est seulement soumis à une procédure spécifique supplémentaire.

Le règlement du conflit... par la disparition du conflit. Deux raisonnements pouvaient être adoptés par la Chambre sociale.

Le premier consistait à considérer que, par l'effet de l'article L. 8251-1 du Code du travail, aucun contrat de travail ne peut exister entre un employeur et un salarié en situation irrégulière. Longtemps, la conclusion d'un contrat avec un salarié en situation irrégulière a d'ailleurs été sanctionnée par la nullité du contrat, sanction particulièrement rare en droit du travail (15). La rupture du contrat en cours, en raison de la perte de l'autorisation, relevait du fait du prince et constituait un cas de force majeure, qualification tout aussi rare dans les relations de travail (16). Puisqu'il ne peut y avoir de contrat de travail dans ces cas de figure, le régime du contrat de travail et, en particulier, la protection des salariées en état de grossesse ne pouvait trouver à s'appliquer. Seul le régime spécifique prévu aux articles L. 8251-1 et suivants du Code du travail pouvait s'appliquer, ce qui correspond à la position adoptée par la Chambre sociale : la salariée ne peut se prévaloir des dispositions protectrices de la grossesse.

Cette approche un peu froide et raide est, toutefois, légitimée par différents textes internationaux. Avec la Chambre sociale, on peut rappeler que l'article 10 de la Directive 92/85/CE du 19 octobre 1992 (17) autorise les législations nationales à organiser des exceptions à la protection des salariées enceintes, à condition qu'elles ne soient pas liées à leur état. C'est le même état d'esprit qui guide l'article 8 de la Convention n° 183 de l'OIT sur la protection de la maternité du 15 juin 2000 qui, il faut toutefois le noter, n'a pas été ratifiée par la France.

Intérêts économiques vs intérêt de la femme et de l'enfant. Une autre approche aurait pu être envisagée consistant à opérer une conciliation entre les deux catégories d'interdiction en fonction de leurs finalités. Dans cette optique, on perçoit assez nettement que les intérêts protégés par les deux dispositions sont d'une ampleur différente. Alors que la disposition de droit des étrangers semble pouvoir être rattachée à une certaine idée de l'intérêt général dans sa vocation de protection du marché du travail, la disposition du Code du travail a davantage vocation à protéger un intérêt particulier, celui de la femme enceinte, de sa santé, des intérêts de son enfant à naître.

On serait alors tenté de faire primer l'intérêt général sur un intérêt particulier. Cette conclusion peut, toutefois, être fortement critiquée en raison non plus de l'ampleur des intérêts protégés, mais de leur nature. En effet, quoique relevant probablement de l'intérêt général, l'interdiction résultant du droit des étrangers témoigne d'une conception très économique de l'intérêt général et de l'ordre public (18). Au contraire, la protection de la maternité semble davantage relever des droits fondamentaux et, en particulier, du droit à la protection de la santé ou à l'intérêt que l'on dit supérieur de l'enfant à naître.

Très concrètement, la femme enceinte subit, durant sa grossesse, tout à la fois la perte du droit de résider et travailler sur le territoire français mais, en outre, la perte de son moyen de subsistance indispensable à sa survie et à celle de son enfant. Faut-il vraiment faire prévaloir le risque qu'un emploi ne puisse être offert à un chômeur sur le risque encouru par un enfant et sa mère en raison des circonstances de la grossesse ?

Les autres hypothèses de conflit. Reste à s'interroger sur la portée de cette décision. Si l'une des protections les plus vigoureuses cède devant le droit des étrangers, il y a fort à penser que cela sera le cas d'autres protections plus relatives.

Il semble aller de soi que la primauté donnée à la règle de police des étrangers vaudra tout aussi bien dans le cas où la salariée aurait pu prétendre à la protection relative, comme cela est le cas en l'espèce, que dans le cas où elle aurait pu faire valoir la protection absolue, durant la suspension du contrat de travail. D'abord, parce que, d'un point de vue pratique, les organismes de Sécurité sociale ne pourraient probablement pas offrir autre chose que le droit à l'aide médicale d'Etat à la femme enceinte en situation irrégulière, à l'exclusion, donc, de l'assurance maternité. Ensuite, et surtout, parce que la formule employée par la Chambre sociale écarte clairement toute recherche "inopérante" de la mise en oeuvre du régime de protection de la femme enceinte. S'il n'est pas nécessaire de rechercher si l'employeur était dans l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l'état de grossesse, il n'aura pas, a fortiori, à se plier à l'interdiction de licencier la salariée pendant un hypothétique congé de maternité.

On peut alors penser que l'ensemble des autres protections spéciales contre la rupture du contrat de travail sont concernées par la primauté donné au droit des étrangers qui les écartera systématiquement. Si l'on ne peut être salarié, on ne peut être gréviste. Si l'on ne peut être salarié, on ne peut être salarié protégé. Si l'on ne peut être salarié, on ne peut subir un accident du travail.

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(1) La procédure de licenciement peut, toutefois, être engagée avant l'issue du congé, à condition que le licenciement ne soit prononcé qu'après son terme, v. Cass. soc., 17 février 2010, n° 06-41.392, F-P+B (N° Lexbase : A0348ESP) et les obs. de Ch. Radé, Lexbase, éd. soc., n° 385, 2010 (N° Lexbase : N4668BN9).
(2) C. trav., art. L. 1225-4-1 (N° Lexbase : L7159K9Z).
(3) C. trav., art. L. 1225-5 (N° Lexbase : L0856H9L).
(4) C. trav., art. R. 1227-5 (N° Lexbase : L2525IAR).
(5) C. trav., art. L. 4153-1 (N° Lexbase : L8830IQ4).
(6) Sur la question, v. l'étude de C. Mangematin, Rupture de la relation de travail du travailleur étranger en situation irrégulière, Dr. soc., 2013, p. 402.
(7) Cass. soc., 14 octobre 1997, n° 94-42.604, publié (N° Lexbase : A1620ACY) ; D., 1998, 338, note F. Petit ; Dr. soc., 1997, p. 1101, note J. Savatier.
(8) En particulier sur le plan indemnitaire, v. C. trav., art. L. 8252-2 (N° Lexbase : L9228K4K).
(9) Ibid..
(10) L'article L. 8252-1 du Code du travail prévoit que le salarié étranger, employé irrégulièrement, est assimilé à un salarié régulièrement engagé au regard des obligations de l'employeur "pour l'application des dispositions relatives aux périodes d'interdiction d'emploi prénatal et postnatal et à l'allaitement, prévues aux articles L. 1225-29 (N° Lexbase : L0906H9G) à L. 1225-33 (N° Lexbase : L0914H9Q)". Le texte ajoute, toutefois, que doivent également être respectées les "dispositions relatives à la santé et la sécurité au travail prévues à la quatrième partie".
(11) Ou 75 000 euros pour les personnes morales, v. C. trav., art. L. 8256-2 (N° Lexbase : L9230K4M) et L. 8256-7 (N° Lexbase : L7795I34).
(12) V. la note.
(13) V. C. trav., art. L. 1225-70 (N° Lexbase : L0996H9R).
(14) Cass. soc., 10 octobre 1990, n° 88-43.683, publié (N° Lexbase : A4424ACT), RJS, 1990, n° 934 ; Cass. soc., 5 novembre 2009, n° 08-40.923, F-D (N° Lexbase : A8153EMW), JCP éd. S, 2010, 1072, note J.-Y. Kerbourc'h. Comp. avec la position similaire du Conseil d'Etat lorsque le salarié protégé n'a jamais disposé d'autorisation de travail, CE 6° et 2° ch.-r., 13 avril 1988, n° 74346, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7643APR).
(15) Cass. soc., 15 février 1978, n° 76-41.142, publié (N° Lexbase : A5229CH7), D., 1980, p. 30, note G. Lyon-Caen.
(16) Cass. soc., 4 juillet 1978, n° 77-41.091, publié (N° Lexbase : A0600CGC), D., 1980, p. 30, note G. Lyon-Caen.
(17) Directive 92/85 du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (N° Lexbase : L7504AUH).
(18) Sur les liens étroits entre économie et régulation du travail des étrangers, v. G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, D., 30ème éd., 2016, p. 164 et les réf. citées.

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Pour l'application des dispositions relatives à la suppression temporaire de l'appel pour les recours introduits contre certains permis de construire en zone tendue (CJA, art. R. 811-1 N° Lexbase : L9961LA8) dans le cas où la construction est destinée à différents usages, doit être regardé comme un bâtiment à usage principal d'habitation celui dont plus de la moitié de la surface de plancher est destiné à l'habitation. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 20 mars 2017 (CE 2° et 7° ch.-r., 20 mars 2017, n° 401463, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3565UCZ). Le permis de construire litigieux autorise l'édification d'un immeuble destiné à recevoir dix-huit logements collectifs pour une surface de 997 m² et des bureaux pour une surface de 988 m². En raison de la part de la surface consacrée à la construction de logements, le projet doit être regardé comme portant sur un bâtiment à usage principal d'habitation au sens des dispositions de l'article R. 811-1-1 du Code de justice administrative. Dès lors, le jugement par lequel le tribunal administratif de Nantes a statué sur la demande d'annulation de l'arrêté municipal par lequel le maire a délivré un permis de construire à la société X a été rendu en dernier ressort et le Conseil d'Etat est compétent pour connaître, en qualité de juge de cassation, du pourvoi formé contre ce jugement (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E0690EXT).

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A été publié au Journal officiel du 26 mars 2017 le décret n° 2017-396 du 24 mars 2017, portant diverses dispositions relatives à la Cour de cassation (N° Lexbase : L3728LDG). Pris pour l'application des articles 38, 39, 41 et 42 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3), le nouveau décret procède à une clarification des règles applicables en cas de cassation sans renvoi, notamment lorsque la Cour de cassation envisage de statuer au fond après cassation. Il précise que les parties sont invitées à présenter leurs observations lorsque la Cour de cassation, en application de l'article L. 411-3 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L2546LBW) dans sa rédaction issue de la loi susvisée, décide de statuer au fond dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice. De même, il prévoit que les parties sont avisées de la décision de la Cour de recourir, conformément à l'article L. 431-3-1 du code précité (N° Lexbase : L1817LBW), à une personne qualifiée dont les observations sont soumises au débat contradictoire, soit à l'occasion d'une audience, soit par écrit. Par ailleurs, le décret détermine la composition des formations plénière et mixte saisies pour avis. Enfin, il définit la procédure applicable au réexamen d'une décision définitive rendue en matière d'état des personnes à la suite d'une condamnation de la France par la Cour européenne de droits de l'Homme, dès lors que par sa nature et sa gravité, la violation constatée entraîne, pour la personne concernée, des conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable accordée par la Cour ne pourrait mettre un terme. Le nouveau décret est entré en vigueur le 27 mars 2017, à l'exception des articles 4 et 5 qui entreront en vigueur le 15 mai 2017.

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Après sa censure partielle par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2017-750 DC, du 23 mars 2017 N° Lexbase : A8387UED ; lire N° Lexbase : N7344BWW), la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre a été publiée au Journal officiel du 28 mars 2017 (loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 N° Lexbase : L3894LDL ; lire également N° Lexbase : N7399BWX). Est tout d'abord créé un nouvel article L. 225-102-4 (N° Lexbase : L3955LDT) dans le Code de commerce qui impose d'établir et de mettre en oeuvre de manière effective un plan de vigilance à toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 10 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger. Ce plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation. En cas de méconnaissance de cette obligation, le texte prévoit un mécanisme d'injonction. La loi introduit également un article L. 225-102-5 (N° Lexbase : L3956LDU) selon lequel dans les conditions prévues aux articles 1240 (N° Lexbase : L0950KZ9) et 1241 (N° Lexbase : L0949KZ8) du Code civil (droit commun de la responsabilité civile), le manquement aux obligations définies à l'article L. 225-102-4 engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice que l'exécution de ces obligations aurait permis d'éviter. Il est notamment précisé que l'action en responsabilité est introduite devant la juridiction compétente par toute personne justifiant d'un intérêt à agir à cette fin.

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Par cette décision en date du 7 mars 2017, la CJUE estime que la non-application du taux réduit de TVA aux livres numériques par voie électronique ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement (CJUE, 7 mars 2017, aff. C-390/15). La demande de décision préjudicielle portait sur la validité de l'article 98 § 2 et du point 6 de l'annexe III de la Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 (N° Lexbase : L7664HTZ) (relative au système commun de TVA et modifiée par la Directive 2009/47/CE du Conseil du 5 mai 2009 N° Lexbase : L1662IEB).

Cette demande émane de Pologne : le Rzecznik Praw Obywatelskich (comme chacun sait médiateur de son état) demande au Trybunal Konstytucyjny (comme chacun sait cour constitutionnelle en sa qualité) de constater non conforme à la Constitution la loi sur la TVA en ses dispositions qui prévoient l'application du taux réduit aux seules publications possédant un support physique. Est ainsi contestée l'exclusion des publications transmises par voie électronique.

Deux interrogations au coeur du questionnement polonais. La première porte sur la procédure législative en ce que l'absence de consultation du Parlement européen aurait entaché ladite procédure d'une violation des formes substantielles. La CJUE apporte une réponse négative : point de violation procédurale. La seconde question nous intéresse davantage puisqu'elle porte sur la non-application du taux réduit de TVA à un domaine particulier.

• De l'égalité de traitement : principe(s)

La CJUE précise (à peine se penche-t-elle sur l'article 98 § 2 et du point 6 de l'annexe III de la Directive 2006/112/CE) qu'il convient de retravailler les fondements juridiques de la demande préjudicielle. Si cette dernière vise le principe de neutralité fiscale, la CJUE ne le retient pas et cogite sur un autre principe, l'égalité de traitement (au sens de l'article 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE N° Lexbase : L8117ANX). Les doutes exprimés par la juridiction de renvoi portent donc exclusivement sur l'existence d'un éventuel traitement inégal et non sur le principe de neutralité fiscale. Il ne peut en être autrement, comme le rappelle Madame Kokott dans ses conclusions : le principe de neutralité fiscale est seulement un outil d'interprétation de la Directive-TVA et ne possède pas rang constitutionnel. Or, s'il y a invalidité de la norme UE, elle ne peut découler que du droit primaire. Le principe de neutralité fiscale, entendu comme neutralité au regard de la concurrence, s'apparente à un "corollaire du principe d'égalité de traitement" (conclusions de l'Avocat général). Autre précision de la CJUE : si la demande préjudicielle porte sur les livres électroniques et autres publications électroniques, il appert que le traitement inégal allégué vise seulement les livres numériques, selon qu'ils sont transmis par le truchement d'un support physique ou par voie électronique.

Une fois posés ces jalons qualificatifs, la CJUE peut rappeler certains principes qui gouvernent sa politique jurisprudentielle eu égard aux enjeux en présence : "le principe d'égalité de traitement exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié" (CJUE, 12 novembre 2014, aff. C-580/12 N° Lexbase : A9998MZC). Quant aux éléments distinguant différentes situations et quant à leur caractère éventuellement comparable, ils doivent être lus à l'aune de "l'objet et du but poursuivi", tout en tenant compte des "principes et objectifs du domaine en cause" (CJUE, 16 décembre 2008, aff. C-127/07 N° Lexbase : A8256EBE).

• Différence de traitement : objectifs poursuivis et situations comparables

Dans le cas présent, traitement différencié il y a dans la mesure où les Etats membres ne peuvent pas appliquer le taux réduit de TVA à la fourniture de livres numériques par voie électronique... alors que peut bénéficier d'un tel taux la fourniture de livres numériques sur tout type de support physique. Cette différence de situation doit être appréciée à la "lumière des objectifs poursuivis par le législateur". Quid de l'intention de ce dernier ? L'application d'un taux réduit de TVA à la fourniture de livres, sur tout type de support physique, vise à favoriser la lecture, tout type de lecture. La Cour rappelle combien Madame Kokkot avait souligné ce point dans ses conclusions. S'il était besoin d'un argument supplémentaire, négatif celui-ci (c'est bien souvent par la négative que l'on démontre avec pertinence), il suffit de préciser que la fourniture du matériel visant la publicité ne peut jouir du taux réduit de TVA. Dit autrement et avec une touche personnelle qui ne saurait engager la CJUE, la publicité est à la lecture/culture ce que la musique militaire est à la musique ; peu de chose, ajoute le mélomane éventuellement juriste.

L'objectif du législateur connu, encore faut-il qu'il soit atteint et que les citoyens de l'UE puissent, de manière effective, jouir des bienfaits de la lecture ; or, estime la CJUE, le mode de fourniture des livres ne joue point un rôle déterminant. On avoue ne guère agréer à cette remarque hautement subjective en y apportant un correctif hautement subjectif : la lecture numérique rend passablement abruti ceux et celles qui ne sont pas passés, antérieurement, par le canal historique de la lecture papier, mère de toutes les batailles intellectuelles. L'écran rend passablement demeuré celui qui y demeure par trop longtemps devant. Reste que la CJUE (après s'être arrêtée sur l'objectif visé à l'article 98 § 2 de la Directive lu conjointement avec le point 6 de l'annexe III) opère le constat suivant : existence de situations comparables il y a en présence de la fourniture de livres numériques sur tout type de support physique et la fourniture de livres numériques par voie électronique. Un bémol pourrait être soulevé en raison de la différence de nature entre, d'un côté, la fourniture de livres numériques sur un support physique (livraison de biens) et, de l'autre, la fourniture de livres électroniques par voie numérique (prestations de service). Cette césure qualificative n'emporte pas récusation de l'argumentation posée par la CJUE car elle "n'apparaît pas comme étant déterminante au regard de l'objectif poursuivi". La conclusion (partielle) tombe logiquement : il existe bien une différence de traitement entre deux situations comparables au regard de l'objectif du législateur.

• Différence de traitement : justification et politique fiscale du législateur européen

Reste à savoir si cette différence de traitement entre deux situations comparables est dûment justifiée. Il n'est pas porté atteinte au principe d'égalité de traitement lorsque la différence de traitement "est en rapport avec un objectif légalement admissible poursuivi par la mesure ayant pour effet d'instaurer une telle différence et qu'elle est proportionnée à cet objectif" (CJUE, 17 octobre 2013, aff. C-101 /12 N° Lexbase : A9304KMK). La CJUE a le mérite (c'est la raison pour laquelle on apprécie sa méthodologie herméneutique) de ne pas se dissimuler derrière cette formule jurisprudentielle à la teneur quasi théologique. Lorsque le législateur européen adopte une mesure de nature fiscale, il procède, rappelle-t-elle en un salutaire truisme, à des "choix de nature politique, économique ainsi que sociale". Cela emporte nécessaire hiérarchisation des intérêts en présence, parfois/souvent divergents ; cela emporte nécessité d'"effectuer des appréciations complexes". Par la teneur même des propos usités par la CJUE, on sait à cet instant qu'elle va insister sur "le large pouvoir d'appréciation" dudit législateur. Il s'ensuit que le contrôle opéré par le juge va se limiter au contrôle de l'erreur manifeste (CJUE, 10 décembre 2002, aff. C-491/01 N° Lexbase : A2524A4A) ; or, l'erreur manifeste d'appréciation n'est rien d'autre que la technique opératoire permettant au juge de faire montre de self-restreint pour ne pas entrer en conflit frontal avec la puissance politique. Il est significatif que la CJUE se penche alors sur les travaux préparatoires de la Directive 2002/38 (N° Lexbase : L0398A37). La Commission a formulé des propositions pour mettre en oeuvre une "nouvelle politique en matière de TVA", l'objectif étant d'encourager les transactions commerciales au sein du marché intérieur. Le commerce électronique représente un réel "potentiel de création de richesse et d'emploi" pour et dans l'Union ; cela implique l'instauration d'un contexte normatif cohérent, clair et précis aux fins de générer un "climat de confiance invitant les entreprises à investir et à commercer".

On entrevoit immédiatement l'intérêt et les limites du contrôle centré (seulement) sur l'erreur manifeste d'appréciation : la CJUE adoube facilement la logique argumentative du législateur, au point de dériver vers des considérations de politique commerciale. La régularité d'une norme juridique doit-elle dépendre de sa propension à permettre le développement d'une branche du droit commercial ? La notion de "climat de confiance" est en effet empreinte de faible densité juridique et de haute subjectivité, y compris pour les amoureux du droit de common law, business law s'il en est.

• Du principe de... facilité, du principe de... complexité

La CJUE va encore se retrancher derrière les notions de clarté/de simplicité/d'uniformité/de certitude/de facilité pour justifier le dispositif prévu à l'article 98 § 2 de la Directive : l'exclusion de l'application d'un taux réduit de TVA à la fourniture de livres numériques par voie électronique renvoie à un régime particulier de TVA visant le commerce électronique. Et ce régime particulier, rectius dérogatoire, est jugé nécessaire (tant par la Commission que le Conseil nous dit la Cour) pour faciliter la gestion de la taxe par les assujettis et les administrations fiscales nationales. Ces règles "claires, simples et uniformes" concourent à la réalisation de ce louable objectif, légalement admissible, qu'on ne saurait remettre en cause. La CJUE a même recours, on ne saurait être avare de justification(s) lorsqu'on cherche à légitimer un régime "particulier", au principe de sécurité juridique, qualifié de "sous-jacent audit objectif". Le principe de sécurité juridique commande que la législation européenne, par sa clarté et cohérence, permette aux différents acteurs de connaître leurs droits et obligations pour agir en connaissance de cause (CJUE, 15 juillet 2010, aff. C-582/08 N° Lexbase : A7673E4X). On ne peut qu'abonder en ce sens, une fois précisée que de telles formules justificatrices sont à ce point génériques qu'elles peuvent être utilisées pour tout, en tout temps, et en tout lieu. Il suffit de lire la phrase suivante qui vient compléter le propos, avec la marque de l'évidence : "la Cour a déjà reconnu la légitimité de l'objectif consistant, pour un législateur, à établir des règles générales susceptibles d'être facilement appliquées par les opérateurs économiques et aisément contrôlées par les autorités nationales compétentes" (CJUE, 24 février 2015, aff. C-512/13 N° Lexbase : A0764NCB).

Difficile de disconvenir et de lutter contre le principe de "facilité", presque érigé en méta-norme UE ! C'est donc sans surprise et sans hésitation que la CJUE déclare que le législateur n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation lorsqu'il s'est agi, pour lui, de réaliser l'objectif poursuivi au moyen du mécanisme prévu à l'article 98 § 2 (lu conjointement avec le point 6 de l'annexe III) de la Directive 2006/112. La non-application du taux réduit de TVA aux services fournis par voie électronique constitue, si l'on lit la CJUE, rien de moins qu'une technique d'aide, une aide à la décision : on "évite aux assujettis et aux administrations fiscales nationales de devoir examiner, pour chaque type de services électroniques fourni, si celui-ci relève de l'une des catégories de services susceptibles de bénéficier d'un tel taux". La CJUE a recours à une analyse contextuelle, fort générique certes, mais qui a le mérite d'exister, en soulignant combien les services électroniques connaissent des "évolutions perpétuelles" ; l'obsession, légitime, du législateur étant de lutter contre l'insécurité juridique, la voie normative par lui tracée apparait régulière. Une autre solution que celle retenue, la possibilité d'appliquer un taux réduit de TVA, porterait atteinte "à la cohérence d'ensemble de la mesure voulue par le législateur". Si celui-ci ne saurait bénéficier d'un "blanc-seing" (formule de Madame Kokott), reste que la marge d'appréciation qui lui est reconnue est fort ductile. La CJUE a renoncé à arpenter un vieux chemin jurisprudentiel, celui d'un arrêt de 1978 (C-103/77) : dans cet arrêt, émerge l'idée que des difficultés d'ordre pratique ne peuvent justifier l'imposition d'une charge manifestement inégale. La CJUE préfère ne pas s'appesantir sur un tel raisonnement (ce que fait rapidement Madame Kokott) qui pouvait jouer en faveur de l'application d'un taux réduit de TVA aux livres numériques transmis par voie électronique. De la simplicité à la (non) complexité, il n'y a qu'un pas, rapidement franchi, comme toujours. Puisque le législateur de l'Union est confronté à un "système complexe" (Madame Kokott), il peut, voire doit, procéder par étapes, et concevoir le système d'imposition le plus facile, le moins problématique. Cela est a fortiori vrai, souligne l'Avocat général, "en un moment où les prestataires de services fournis par voie électronique proposent un grand nombre de produits d'un type nouveau, dont la classification dans les catégories existantes de taux réduits de TVA peut susciter des doutes". Si la taxinomie vient justifier la pérennité de régimes spécifiques de TVA, la messe juridique est dite. La CJUE se veut d'ailleurs et enfin rassurante : le Conseil a prévu de réexaminer le système d'imposition des services qui sont fournis par voie électronique, en tenant compte de l'expérience acquise ; là encore, impossible de moquer la sagesse, présente et future, des institutions de l'UE quant à leur capacité prospective.

La différence de traitement instituée, entre la fourniture de livres numériques par voie électronique et la fourniture de livres sur tout type de support physique, est "dûment justifiée". Selon la CJUE, l'impossibilité, pour les Etats membres, d'appliquer un taux réduit de TVA à la fourniture de livres numériques par voie électronique ne méconnait pas le principe d'égalité de traitement visé à l'article 20 de la Charte des DFUE.

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