La lettre juridique

Seul un avocat ou relevant d'une profession juridique ou assimilée est habilité à exercer, à titre habituel et rémunéré, une activité d'assistance à la victime d'accident de la circulation, pendant la phase non contentieuse de la procédure d'offre obligatoire, si elle comporte des prestations de conseil en matière juridique, au sens de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ). Telle est la solution d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 25 janvier 2017 (Cass. civ. 1, 25 janvier 2017, n° 15-26.353, F-P+B N° Lexbase : A5445TAW). Dans cette affaire, Mme T avait confié à une société, la mission de l'assister au cours de la procédure d'offre obligatoire mise en oeuvre, en application de l'article L. 211-9 du Code des assurances (N° Lexbase : L6229DIK), par l'assureur du responsable d'un accident de la circulation dont elle avait été victime. Après avoir révoqué ce mandat, estimant que cette mission recouvrait l'exercice illicite d'une activité de conseil juridique, elle avait assigné la société en nullité de cet acte et de l'engagement de rémunération, et en restitution des honoraires versés. Pour la Haute juridiction, les diligences accomplies par la société recouvraient bien des prestations de conseil en matière juridique, dès lors qu'elles impliquaient de procéder à la qualification juridique de leur situation au regard du régime indemnitaire applicable et à la définition de chaque poste de préjudice susceptible d'indemnisation, en tenant compte des éventuelles créances des tiers payeurs et des recours que ceux-ci peuvent exercer. Suivant ainsi les motifs de la cour d'appel, elle estime qu'une telle activité d'assistance exercée, fût-ce durant la phase non contentieuse de la procédure d'offre, à titre principal, habituel et rémunéré, était illicite, justifiant ainsi sa décision d'annuler le mandat litigieux, comme la convention de rémunération qui en était indivisible (cf. l'Encylopédie "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1072E7T).

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La responsabilité de l'avocat rédacteur d'actes doit être engagée dès lors qu'il procède par acte sous seing privé à la cession d'un fonds de commerce, en contravention avec les clauses du bail exigeant un acte notarié. Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (Cass. civ. 1, 25 janvier 2017, n° 15-19.490, F-D N° Lexbase : A5584TA3). En l'espèce par acte sous seing privé du 14 avril 2008, rédigé par un avocat, une société X a cédé à la société Y, un fonds de commerce comprenant le droit au bail, moyennant le prix de 300 000 euros payé pour partie grâce à un prêt bancaire garanti par les cautionnements des associés. L'autorisation donnée par la bailleresse, de céder le droit au bail par un acte sous seing privé, ayant pris fin le 15 mars 2008, celle-ci, constatant que la cession était intervenue en contravention avec les clauses du bail exigeant un acte notarié, a fait sommation à la société X de reprendre l'exploitation du fonds, puis lui a délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire. La société Y a assigné la société X en nullité de la cession, puis, avec les cautions, ont assigné l'avocat, en indemnisation. La cour d'appel ayant retenu la responsabilité professionnelle de l'avocat, ce dernier a formé un pourvoi. En vain. En effet, la cession de la totalité des parts sociales d'une société ne peut être assimilée ni à une cession de bail, ni à une cession de fonds de commerce ; et la cession n'entraîne pas un changement du propriétaire de fonds, mais a pour conséquence de transférer tant l'actif que le passif de la société aux nouveaux actionnaires. Ainsi, la cour d'appel a pu retenir que, par la faute de l'avocate, la société Y avait perdu une chance d'exploiter le fonds de commerce, dès lors que la décision de ses associés de céder leurs parts sociales n'aurait pas fait obstacle, en elle-même, à l'exploitation de celui-ci par la société composée d'autres associés (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0372EUC).

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L'action en recouvrement des réparations locatives et des loyers impayés, lorsqu'elle est exercée par un bailleur professionnel, est soumise à la prescription triennale applicable en vertu de l'article 7-1 de la loi du 6 juillet 1989 (N° Lexbase : L8461AGH), et non à la prescription biennale de l'article L. 137-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L7231IA3 ; cf. désormais, C. consom, nouv. art. 218-2 N° Lexbase : L1585K7T). Telle est la solution qui se dégage de l'arrêt rendu le 26 janvier 2017 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 26 janvier 2017, n° 15-27.580, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A9995S93). En l'espèce, par déclaration au greffe du 20 avril 2015, la société L., propriétaire d'un logement social donné à bail à M. et Mme Y, les avait assignés, après la libération des lieux, en paiement d'une somme au titre des réparations locatives et d'un solde de loyer. Pour déclarer prescrite l'action de la bailleresse, le jugement rendu en dernier ressort par le tribunal d'instance de Montargis avait retenu que la société L. était un professionnel de la location immobilière sociale, que la location d'un logement est une fourniture de services, le bailleur mettant à la disposition du locataire un local en contrepartie d'un loyer, que la prescription biennale de l'article L. 137-2 du Code de la consommation s'appliquait donc aux relations entre les parties et que la bailleresse avait eu connaissance des faits lui permettant d'agir le 26 octobre 2011, date du constat d'huissier de justice, pour les réparations locatives et le 1er octobre 2011, date de l'impayé le plus récent, pour le solde de loyer. A tort, selon la Cour suprême, qui rappelle d'abord qu'en application de l'article 7-1 de la loi du 6 juillet 1989, toutes actions dérivant d'un contrat de bail sont prescrites par trois ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer ce droit et qu'aux termes de l'article L. 137-2 du Code de la consommation, l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Elle ajoute alors que le bail d'habitation, régi par la loi du 6 juillet 1989, obéit à des règles spécifiques exclusives du droit de la consommation, de sorte que la prescription édictée par l'article 7-1 de cette loi est seule applicable à l'action en recouvrement des réparations locatives et des loyers impayés. Le jugement est ainsi censuré par la Haute juridiction qui retient qu'en statuant comme il l'a fait, le tribunal d'instance a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application et le second par fausse application.

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Si le régime juridique d'une association, comme le caractère non lucratif de son activité, ne sont pas de nature à l'exclure du champ d'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L7575LB8) dès lors qu'elle procède à une activité de production, de distribution ou de services, encore faut-il qu'elle ait entretenu une relation commerciale établie avec le demandeur à l'action. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 janvier 2017 (Cass. com., 25 janvier 2017, n° 15-13.013, FS-P+B+I N° Lexbase : A8401S9Z). En l'espèce, il s'agissait d'une association ayant pour mission d'offrir à ses adhérents des solutions en matière de protection sociale adaptées aux risques spécifiques des métiers de la défense et de la sécurité, souscrit au profit de ses adhérents des contrats d'assurance et de prévoyance groupe. La Haute juridiction retient que, après avoir relevé que les relations nouées entre l'association et la société demanderesse visaient à développer le financement des biens immobiliers acquis par des adhérents de l'association et que la mission de cette dernière se limitait à faciliter l'exécution du mandat de la société, et notamment les missions de démarchage prévues à la convention, l'arrêt d'appel (CA Paris, Pôle 5, 11ème ch., 12 décembre 2014, n° 10/060308 N° Lexbase : A4927M7M) constate que les commissions afférentes à ces opérations sont versées à la société par les établissements bancaires, ses mandants, et qu'il n'est pas établi que l'association perçoive elle-même une commission, ou bénéficie d'une prise en charge de ses frais d'exploitation au titre de chaque affaire traitée par la société. Il ajoute qu'il n'est pas établi que l'association accomplisse des actes de commerce au sens de l'article L. 110-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L1282IWE). Ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision en en déduisant que l'association n'entretenait pas de relation commerciale avec la société demanderesse au sens de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. Au demeurant, la Cour de cassation confirme également l'arrêt d'appel en ce qu'il a rejeté les demandes indemnitaires de la société fondées sur la résiliation unilatérale et fautive par l'association de leurs relations contractuelles (droit commun de la responsabilité). Elle l'approuve en ce qu'il a déduit d'un ensemble d'éléments que la réduction d'activité de la société n'était pas imputable aux conditions dans lesquelles l'association avait exécuté les conventions, notamment du fait que cette dernière n'a pas pris l'initiative de rompre les relations avec la société, qu'elle l'invite ainsi toujours à ses séances d'information et mentionne sur son site internet les partenariats privilégiés qui ont été noués avec celle-ci.

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L'annulation d'un acte détachable d'un contrat de droit privé n'imposant pas nécessairement à la personne publique partie au contrat de saisir le juge du contrat afin qu'il tire les conséquences de cette annulation, il appartient au juge de l'exécution de rechercher si l'illégalité commise peut être régularisée et, dans l'affirmative, d'enjoindre à la personne publique de procéder à cette régularisation. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (CE 3° et 8° ch.-r., 25 janvier 2017, n° 372676, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5615TA9). Lorsque l'illégalité commise ne peut être régularisée, il lui appartient d'apprécier si, eu égard à la nature de cette illégalité et à l'atteinte que l'annulation ou la résolution du contrat est susceptible de porter à l'intérêt général, il y a lieu d'enjoindre à la personne publique de saisir le juge du contrat afin qu'il tire les conséquences de l'annulation de l'acte détachable (voir CE 3° et 8° s-s-r., 29 décembre 2014, n° 372477, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8334M88). La délibération du 6 octobre 2006 par laquelle la commune a procédé à l'achat de parcelles, jugée inexistante, ne saurait être régularisée. Toutefois, il appartient au juge de l'exécution de rechercher si la délibération du 10 juillet 2006, qui n'a pas été retirée et qui est devenue définitive, autorisait le maire à conclure les contrats d'achat des parcelles énumérées dans la délibération du 6 octobre 2006. Or, la délibération du 10 juillet 2006, intitulée "vote de principe de l'acquisition des terrains", mentionnait seulement qu'afin de constituer une réserve foncière, le maire proposait d'acheter "un ensemble de parcelles situées à l'entrée Nord du village, entre la gare et le lieu-dit Saint-Rome", correspondant à onze hectares environ, au prix de huit euros le mètre carré et que le conseil municipal était d'accord pour procéder à l'achat des terrains à ce prix. Elle ne saurait être regardée, compte tenu de son imprécision sur l'objet des acquisitions qu'elle mentionne, comme autorisant le maire à signer les contrats d'achat des parcelles dont la liste figure dans la délibération du 6 octobre 2006. Seule une nouvelle délibération est donc susceptible de décider si le conseil municipal de la commune a entendu autoriser l'acquisition de ces parcelles. Dans ces conditions, il y a lieu d'enjoindre à la commune, à défaut de résolution amiable, de saisir le juge du contrat afin qu'il tire les conséquences de l'absence de délibération autorisant le maire à signer les contrats d'achat des parcelles énumérées dans la délibération du 6 octobre 2006, si une nouvelle délibération autorisant le maire de la commune à procéder à l'acquisition des parcelles litigieuses n'est pas adoptée par le conseil municipal dans un délai de six mois à compter de la présente décision.

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Le gestionnaire du domaine public peut rejeter une demande de renouvellement d'une autorisation ou d'une convention d'occupation temporaire du domaine public pour un motif d'intérêt général suffisant en tenant lieu, le cas échéant, des contraintes particulières qui pèsent sur l'activité de l'occupant, notamment de celles qui peuvent résulter du principe de continuité du service public. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (CE 3° et 8° ch.-r., 25 janvier 2017, n° 395314, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5622TAH, sur l'absence de droit acquis au renouvellement d'une concession, voir CE, 14 octobre 1991, n° 95857 N° Lexbase : A0521ARQ). La cour administrative d'appel (CAA Marseille, 7ème ch., 13 octobre 2015, n° 13MA03400 N° Lexbase : A2716NTR) a relevé que la commune n'avait jamais fait état d'un projet d'intérêt général pour la réalisation duquel elle aurait eu besoin de l'immeuble en cause. Si la commune faisait mention d'incidents provoqués par certains des mineurs accueillis ou de délits commis par eux, ces faits se sont produits principalement à l'intérieur de l'immeuble, sans qu'il soit par ailleurs établi qu'ils auraient eu pour effet de dégrader l'immeuble ou de porter atteinte à sa valeur. La cour a enfin relevé que, pour l'exercice de sa mission de service public, l'association occupante mettait en oeuvre des actions de réinsertion qui exigeaient son installation dans un immeuble situé à proximité immédiate de la mer. En déduisant de l'ensemble de ces éléments que le refus de renouvellement en litige n'était pas justifié par un motif d'intérêt général suffisant, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit et n'a entaché son arrêt d'aucune erreur de qualification juridique des faits.

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Après les arrêts de la Cour de cassation du 9 novembre 2016 (1) ayant retenu la responsabilité de l'Etat pour faute lourde en cas de contrôles discriminatoires, le Conseil constitutionnel avait l'occasion de tourner une autre page de ce nouveau feuilleton consacré aux "contrôles au faciès", ouvert par la proposition du président Hollande d'y mettre fin (2). Il ne l'a pas clairement fait, en refusant de considérer les dispositions légales en cause comme contraires à la Constitution et aux principes de même valeur. Le Conseil des Sages a toutefois posé des réserves d'interprétation qui devraient inspirer et guider les parquets lorsqu'ils autorisent, sur réquisitions, la police à procéder librement à des contrôles d'identité en vue de rechercher certaines infractions. Il est notoire que ces opérations sont souvent détournées de leur finalité, conduisent à des pratiques discriminatoires et servent pour une large part à vérifier la situation administrative de personnes dont l'extranéité est présumée. Il est important de revenir sur ces contrôles menés sur réquisitions (I) avant d'analyser la décision du Conseil constitutionnel (II). I - Les opérations menées sur réquisitions du procureur de la République

La possibilité de procéder à des contrôles d'identité dans le cadre de réquisitions a été introduite par le législateur par la loi du 10 août 1993 (3). Elle vient s'ajouter aux autres hypothèses de contrôles dits judiciaires où les agents interviennent sur la base d'éléments leur permettant d'établir un lien entre une infraction et la personne interpellée (4). L'article 78-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4994K8H), qui décline ces cadres légaux, prévoit ainsi que "Sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, l'identité de toute personne peut être également contrôlée, selon les mêmes modalités, dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat". Le même alinéa ajoute que "Le fait que le contrôle d'identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes". Les opérations sont placées sous la responsabilité du procureur de la République qui va ainsi définir un périmètre dans lequel elles sont autorisées ainsi que la durée des contrôles (5). Certes ce dernier doit indiquer leur finalité et ainsi préciser les infractions recherchées, mais il n'est pas tenu de davantage motiver le recours auxdites réquisitions, notamment quels sont les éléments qui l'amènent à penser que des crimes et/ou délits sont commis dans l'espace circonscrit et en quoi les contrôles d'identité constituent une mesure efficace pour en arrêter les auteurs. Examinant la nouvelle hypothèse de contrôle judiciaire, le Conseil constitutionnel, en son temps, avait considéré qu'elle n'était pas contraire à la Constitution dès lors que les "clés" de l'opération étaient confiées à un magistrat de l'ordre judiciaire, garant du respect des conditions mises en place par le législateur (6).

Dans la pratique, les opérations menées sur réquisitions ont commencé à se développer, tout particulièrement dans le cadre de la lutte contre l'immigration irrégulière. Les Parquets ont été incités à y recourir de façon explicite pour autoriser les contrôles "ciblés, par exemple à proximité des logements foyers et des centres d'hébergement pu dans des quartiers connus pour abriter des personnes en situation irrégulière", comme le préconisent le ministre de l'Intérieur et le Garde des Sceaux dans une circulaire bien connue de février 2006 (7). Le cadre légal est bien commode puisqu'à l'intérieur du périmètre précisé par les réquisitions et, pendant le temps dévolu à l'opération, les agents de police peuvent librement contrôler toute personne sans avoir besoin de faire référence à son comportement. Dès lors, la loi favorise les pratiques discriminatoires, le choix des personnes interpellées se faisant essentiellement à partir de l'apparence et de la couleur de la peau. Au contrôle d'identité succède immédiatement une vérification de la situation administrative dès lors que la personne a fourni les éléments de son état civil (nom, lieu de naissance, nationalité) permettant de présumer l'extranéité. Mais comment établir la discrimination concrètement devant le juge ?

La Cour de cassation, à l'occasion de deux décisions rendues le 23 novembre 2016 (8), a rappelé combien l'office du juge était limité s'agissant du contrôle à exercer sur les interpellations effectuées dans le cadre de réquisitions. Selon la Cour, le juge n'a pas à se prononcer sur la politique pénale mise en oeuvre par le parquet ; il n'a pas davantage à s'interroger sur la pertinence des infractions visées dans lesdites réquisitions. Elle rappelle, également, que ces dernières ne sont pas tenues d'organiser le caractère aléatoire et non systématique des contrôles (9) et que les agents n'ont pas à caractériser le comportement de la personne faisant l'objet de la mesure. A la lumière du contentieux relative à l'éloignement des étrangers, il est possible de faire valoir utilement l'irrégularité du contrôle devant le juge des libertés et de la détention, lorsque les agents de police ont agi sans respecter les conditions de temps ou de lieu fixées par le procureur ou quand l'organisation des opérations met par elle-même en lumière une pratique déloyale, ne permettant pas à l'étranger de bénéficier d'un procès équitable (10). Les marges de manoeuvre du juge sont donc étroites. Etant entendu que dans la plupart des cas son contrôle n'est pas exercé (11) puisque l'interpellation n'a donné lieu à aucune procédure judiciaire ou administrative.

La Cour de cassation a -enfin (12)- accepté de transmettre au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité portant sur l'article 78-2 et, plus précisément, sur les contrôles opérés sur réquisitions (13). La première interroge la conformité des opérations à la liberté individuelle d'aller et venir, au principe d'égalité et à l'article 66 de la Constitution (N° Lexbase : L0895AHM) érigeant le juge judiciaire en gardien des libertés individuelles (14). La seconde articule contrôle d'identité et vérification de la situation administrative des étrangers -et donc les articles 78-2 du Code de procédure pénale et L. 611-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L8940IUN)- ; elle interroge tout particulièrement les conditions dans lesquelles la qualité d'étranger de la personne interpellée est apparue (15). Les juges de la cassation, pour justifier la saisine du Conseil, ont mis en avant le nouveau contexte dans lequel ces opérations ont vocation à évoluer, à savoir la dépénalisation du séjour irrégulier intervenue avec la loi du 31 décembre 2012 (loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées N° Lexbase : L8109IUU) : les réquisitions peuvent-elles, en effet, servir à établir des situations administratives irrégulières qui ne constituent plus des infractions ? Telles étaient les QPC soumis au Conseil de Sages.

II - Les réserves du Conseil constitutionnel

La décision du Conseil était attendue. Depuis quelques années, les dispositions permettant de contrôler les identités sur la voie publique ainsi que les pratiques qu'elles favorisent sont contestées. Ces critiques, qu'elles soient issues de la société civile ou d'instances reconnues dans le champ des droits de l'Homme (16), sont nourries par des études montrant que les "contrôles au faciès" constituent une réalité statistique en France (17). Lors de l'audience, les Sages avaient été sensibles aux arguments développés par les conseils des auteurs des QPC et les avocats des associations -intervenantes volontaires- en demandant au représentant de l'Etat de produire de façon urgente -le temps du délibéré- des données chiffrées sur le recours aux réquisitions et les résultats obtenus. Jusqu'alors aucun élément factuel de cette nature n'avait été transmis (18).

Le 24 janvier 2017 (19), le Conseil a toutefois considéré que les dispositions en cause étaient conformes à la Constitution. Il a entouré sa décision de réserves d'interprétation dont on peut interroger la portée pratique : "s'il est loisible au législateur de prévoir que les contrôles mis en oeuvre dans ce cadre (contrôles justifiés par la recherche d'auteurs d'infraction) peuvent ne pas être liés au comportement de la personne, la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté personnelle, en particulier la liberté d'aller et de venir". Le Conseil l'a déjà dit dans le passé, à propos des interpellations accomplies pour prévenir une atteinte à l'ordre public (20).

Le Conseil met en avant le fait que les opérations soient confiées au procureur de la République, magistrat de l'ordre judiciaire (21), garant de l'encadrement des opérations. Répondant pour partie aux pratiques déloyales en cours à Paris, il est ajouté que les dispositions n'autorisent pas "par un cumul de réquisitions portant sur des lieux ou des périodes différents, la pratique de contrôles d'identité généralisés dans le temps ou dans l'espace". Encore faut-il, le cas échéant, pouvoir l'établir devant le tribunal.

La réglementation en cause articulant contrôle d'identité et vérification de la régularité du séjour ne porte pas davantage atteinte au principe d'égalité, toute personne pouvant être interpellée dans le cadre de réquisitions. Le Conseil, dans la continuité là encore de sa jurisprudence, rappelle que les agents doivent fonder leur action exclusivement "sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature de ce soit entre les personnes". Dans la mesure où les agents de police et de gendarmerie ne sont pas tenus de motiver les raisons de leur intervention, les éventuelles discriminations ne sont guère aisées à établir.

Le Conseil devait s'interroger sur la possibilité de recourir à des réquisitions dans le cadre de la police des étrangers puisque le séjour n'est plus pénalement sanctionné. Or, la plupart des opérations de police sur réquisitions servent à appréhender les étrangers en situation irrégulière. Il est constant que les préfectures, en relation avec les services de police, demandent souvent elles-mêmes aux parquets de prendre de telles réquisitions. Le Conseil constitutionnel les condamne lorsqu'elles sont uniquement justifiées par le contrôle de situations administratives : "les dispositions contestées ne sauraient autoriser le recours à des contrôles d'identité sur le fondement du sixième alinéa de l'article 78-2 (contrôles sur réquisitions) aux seules fins de contrôler la régularité du séjour des personnes contrôlées". Il suffit pour le procureur, comme il le fait déjà, d'user d'une formule listant les infractions de droit commun recherchées, fût-ce de façon artificielle. Le fait que les autorités de police constatent, sur le fondement de ces réquisitions, la présence de personnes en situation irrégulière, les interpellent et les placent en retenue ne pose aucun problème d'inconstitutionnalité.

Il appartenait, enfin, aux Sages de confronter les dispositions en cause au droit à un recours effectif. Celui-ci n'est pas atteint puisque toute personne, ayant fait l'objet d'un contrôle d'identité, peut en cas de poursuites pénales soulever, par la voie de l'exception, l'illégalité de ce contrôle devant le juge judiciaire. Si ce contrôle n'a donné lieu à aucune suite, il est possible, depuis les décisions précitées de novembre 2016, d'engager la responsabilité de l'Etat... La décision du Conseil peut décevoir. Elle n'est pas de nature à améliorer le contrôle du juge sur les opérations litigieuses et donc à faciliter le travail des avocats aux fins de démontrer l'éventuelle illégalité de l'opération de contrôle. Toutefois, elle pourrait amener certains Parquets à réviser leurs pratiques. Les membres du Parquet ne sont pas indépendants et s'inscrivent dans une organisation hiérarchique.

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(1) Cass. civ. 1, 9 novembre 2016, treize arrêts, n° 15-24.207, FS-D (N° Lexbase : A9138SGK), n° 15-24208 (N° Lexbase : A9065SGT), n° 15-24.209 (N° Lexbase : A9065SGT), n° 15-24.210 (N° Lexbase : A0607SGL), n° 15-24.211 (N° Lexbase : A8973SGG), n° 15-24.212 (N° Lexbase : A9956Q4I), n° 15-24.213 (N° Lexbase : A9024SGC), n° 15-24.214 (N° Lexbase : A9039SGU) ; Cass. civ. 1, 9 novembre 2016, trois arrêts, n° 15-25.872 FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0610SGP), n° 15-25.873 (N° Lexbase : A0611SGQ), n° 15-25.875 (N° Lexbase : A9432KLW) ; Cass. civ. 1, 9 novembre 2016, trois arrêts, n° 15-25.876, FS-D (N° Lexbase : A8951SGM), n° 15-25.876 (N° Lexbase : A8951SGM), n° 15-25.877 (N° Lexbase : A8945SGE) ; v., sur ces arrêts, K. Gachi, Contrôle au faciès : aménagement de la preuve et engagement de la responsabilité de l'Etat pour faute lourde, in Lexbase, éd. priv., n° 679, 2016 (N° Lexbase : N5515BW8).
(2) La proposition n° 30 du candidat annonce "la lutte contre le délit de faciès lors des contrôles d'identité avec une nouvelle procédure respectueuse des citoyens".
(3) Loi n° 93-992 du 10 août 1993 relative aux contrôles et vérifications d'identité (N° Lexbase : L7427HXD).
(4) Les officiers de police judiciaire et, sur l'ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 (N° Lexbase : L4988K8A) et 21-1° (N° Lexbase : L7230A4K) peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l'égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit, qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit, qu'elle a violé les obligations ou interdictions auxquelles elle est soumise dans le cadre d'un contrôle judiciaire, d'une mesure d'assignation à résidence avec surveillance électronique, d'une peine ou d'une mesure suivie par le juge de l'application des peines ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.
(5) Si la loi ne fixe pas elle-même cette durée maximale, il est admis qu'elle ne dépasse pas une demi journée, soit 6 heures au plus.
(6) Cons. const., décision n° 93-323 DC du 5 août 1993 (N° Lexbase : A8283ACR).
(7) Circ. crim., n° 06-5, du 21 février 2006, Conditions de l'interpellation d'un étranger en situation irrégulière, gare à vue de l'étranger en situation irrégulière, réponses pénales (N° Lexbase : L6251IY8).
(8) Cass. civ. 1, 23 novembre 2016, deux arrêts, n° 15-50.106, F-D (N° Lexbase : A3428SLK) et 15-27.812 (N° Lexbase : A3426SLH).
(9) L'exigence de contrôles aléatoires et non systématiques, propulsée par le droit de l'Union européenne et la suppression des contrôles internes à l'intérieur de l'espace "Schengen", ne concerne que les interpellations fondées sur le dernier alinéa de l'article 78-2. Elle vise donc les contrôles dits "frontaliers" effectués dans une bande terrestre de 20 km en deçà de la frontière et dans les ports, gares et aéroports ouverts au trafic international.
(10) Cass. civ. 1, 3 février 2010, n° 08-21.419, F-P+B (N° Lexbase : A6047ERE).
(11) Même si depuis les arrêts précités de novembre 2016, il est possible de mettre en oeuvre la responsabilité de l'Etat pour contrôle discriminatoire, ce n'est pas une perspective raisonnable pour la plupart des personnes interpellées.
(12) Jusqu'alors elle avait refusé de le faire au motif que l'article en cause avait déjà été examiné par le Conseil constitutionnel (en 1981, 1986 et 1993).
(13) Les contrôles d'identité sur réquisitions sont, également, possibles dans le cadre de la lutte contre la grande criminalité et le terrorisme depuis une loi de 2001 dite sur la sécurité quotidienne (loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 N° Lexbase : L7960AUD). Ils sont régis par l'article 78-2-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4933K89) qui fait aussi l'objet des QPC.
(14) Les dispositions en cause empêchent-elles le "juge d'opérer un contrôle effectif des circonstances et des motifs ayant justifié le contrôle d'identité" ? (Cass. crim., 18 octobre 2016, n° 16-90.022, FS-P+B N° Lexbase : A6624R99).
(15) Cass. crim., 18 octobre 2016, n° 16-90.023, FS-D (N° Lexbase : A6541R97).
(16) Voir, par exemple, l'avis de la Commission consultative des droits de l'Homme, Prévention des pratiques de contrôle d'identité discriminatoires et/ou abusives, 8 novembre 2016.
(17) I. Goris, F. Jobard, R. Levy, Police et minorités visibles ; les contrôles d'identité à Paris, Rapport Open Society Institute, 2009.
(18) Les services du Premier ministre ont produit une note rassemblant des synthèses des rapports de politique pénale des parquets (2012), des modèles de réquisitions ou encore des notes transmises par les procureurs de Paris et de Nanterre sur les modalités de rédaction des demandes de réquisitions. Ces données se révèlent extrêmement parcellaires et ne rendent pas compte du nombre des opérations autorisées par réquisitions.
(19) Cons. const., décision n° 2016-606/607 QPC du 24 janvier 2017 (arrêt commenté).
(20) Cons. const., décision n° 80-127 DC, du 20 janvier 1981, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes (N° Lexbase : A8028ACC) ; Cons. const., décision n° 86-211 DC, du 26 août 1986, Loi relative aux contrôles et vérifications d'identité (N° Lexbase : A8138ACE) ; Cons. const., décision n° 93-323 DC du 5 août 1993.
(21) La qualité de juge judiciaire, garant des libertés individuelles au sens de l'article 66, reconnue au procureur est contestée dans la mesure où le parquet n'est pas indépendant du ministère de la Justice.

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Les dépenses de personnel susceptibles d'ouvrir droit au crédit d'impôt recherche (CIR) ne se limitent pas aux seules rémunérations et charges sociales versées pour des personnes employées par l'entreprise et affectées à des opérations de recherche susceptibles d'ouvrir droit à ce crédit, mais s'étendent aux rémunérations et aux charges sociales prises en charge par l'entreprise au titre de la mise à sa disposition par un tiers de personnes afin d'y effectuer dans ses locaux et avec ses moyens des opérations de recherche. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (CE 8° et 3° ch.-r., 25 janvier 2017, n° 390652, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5619TAD). En l'espèce, la société requérante, qui a pour activité la création de logiciels, a déposé une demande de remboursement de CIR pour un montant de 154 450 euros. L'administration a fait partiellement droit à sa demande en lui accordant, sur le fondement du d bis du II de l'article 244 quater B du CGI (N° Lexbase : L3333LCG), un remboursement de 124 945 euros correspondant aux dépenses exposées pour la réalisation d'opérations de recherche confiées à des organismes de recherche agréés, mais a refusé d'admettre que la demande de remboursement entrait dans le champ d'application des b et c du II du même article (à savoir les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et techniciens de recherche directement et exclusivement affectés à ces opérations). Pour autant, la Haute juridiction en a décidé autrement. Au cas présent, les honoraires en litige avaient été facturés par une entreprise individuelle en application d'une convention de mise à disposition de personnel et, dans le cadre de cette convention, la société requérante prenait en charge les frais liés à la présence dans ses locaux d'un tiers, sa rémunération et ses charges sociales. Dès lors, ces dépenses de personnel entraient dans le champ du b du II de l'article 244 quater B même si le tiers n'était pas salarié de la société requérante car il avait été mis à la disposition de cette dernière afin d'y effectuer des opérations de recherche, dans ses locaux et avec ses moyens .

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En cas de vacance du logement, du fait du départ du locataire au cours de la période d'engagement de location de neuf ans prévue dans le dispositif "Périssol", le maintien de l'avantage fiscal permettant la déduction d'une fraction du prix des logements acquis ou construits entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 1998 est subordonné à la condition que le contribuable justifie avoir accompli sans délai toutes les diligences nécessaires pour que son bien puisse être reloué. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (CE 8° et 3° ch.-r., 25 janvier 2017, n° 387034, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5616TAA). En l'espèce, les requérants ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2005 à 2007, en raison, notamment, de la remise en cause par l'administration fiscale de déductions opérées sur leurs revenus fonciers au titre de l'amortissement dit "Périssol" en application des dispositions du f du 1° du I de l'article 31 du CGI (N° Lexbase : L3907IAX), d'une fraction du prix d'acquisition d'une villa. Cependant, pour la Haute juridiction, qui a donné raison aux intéressés, il ne fallait pas refuser aux contribuables le bénéfice de ces dispositions sur la seule circonstance qu'ils n'avaient pas fait procéder à des travaux de remise en état de leur bien immobilier après le départ du locataire. Il fallait rechercher si de tels travaux étaient bien indispensables à la remise en location de ce bien .

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Dès lors que le salarié a été licencié pour faute grave et que cette qualification a été définitivement retenue, le juge ne peut admettre la responsabilité pécuniaire de l'intéressé que s'il retient l'existence de faits, distincts de ceux visés par la lettre de licenciement, susceptibles de caractériser une faute lourde. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (Cass. soc., 25 janvier 2017, n° 14-26.071, FS-P+B N° Lexbase : A5474TAY, sur ce thème, voir notamment Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-71.000, F-D N° Lexbase : A3388G4A et Cass. soc., 21 octobre 2008, n° 07-40.809, FS-P+B N° Lexbase : A9473EA4).
En l'espèce, M. X, engagé le 21 février 2006 en qualité de conducteur poids lourds par la société Y, a été licencié pour faute grave le 18 mars 2011. Il a saisi la juridiction prud'homale.
Pour condamner le salarié à payer à la société Y une somme à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel (CA Lyon, 3 septembre 2014, n° 12/06897 N° Lexbase : A9220MUZ) retient qu'en exposant délibérément l'employeur aux conséquences gravissimes de la conduite d'un véhicule poids lourd de l'entreprise par un conducteur dépourvu de permis valable, ce salarié a exécuté de façon déloyale le contrat de travail. A la suite de cette décision, le salarié s'est pourvu en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel au visa du principe selon lequel la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9195ESD).

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L'arrêt rendu le 11 janvier 2017 vient, s'il en était besoin, rappeler que la fonction de notaire n'est pas réductible à sa mission statutaire d'authentification. Un notaire a reçu un acte de vente relatif à un bien immobilier situé sur le territoire d'une commune qui avait fait l'objet d'un arrêté interministériel portant reconnaissance à l'état de catastrophe naturelle, consécutivement à deux épisodes de sécheresse. Personnellement informé de l'existence de ce risque, le vendeur n'a, semble-t-il, pas cru devoir le confesser à l'acquéreur et au notaire. Mais alors que l'immeuble vendu subira ensuite d'importants dommages, l'acquéreur, parvenant à rapporter la preuve de l'attitude fautive du vendeur, obtient que ce dernier soit déchu de son droit à se prévaloir du bénéfice de la clause de non-garantie des vices cachés ainsi que sa condamnation à la réparation du préjudice subi. C'est alors que le vendeur assigne le notaire en garantie pour manquement à ses devoirs de sécurité et de conseil. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le notaire contre l'arrêt d'appel en approuvant les juges du fond d'avoir retenu la responsabilité de ce dernier. Cette décision illustre parfaitement l'étendue de l'obligation de conseil à laquelle est tenu le notaire (I) et dont il ne peut se soustraire motif pris du comportement des parties à l'acte (II). I - Le notaire tenu à un devoir de vigilance absolue

A - Le devoir de conseil consubstantiel à la mission d'authentification

Conférer l'authenticité, accompagnée de son cortège de vertus, n'est pas qu'un privilège pour le notaire. Cette mission l'astreint en contrepartie à un double devoir : le respect dû aux conditions qui président à la réception d'un acte authentique, qui trouve son indissociable prolongement dans l'obligation de conseil (1). Si l'une et l'autre de ces obligations poursuivent un même but, celui d'accorder une foi inébranlable dans l'acte auquel concourt le notaire en sa qualité de détenteur d'une parcelle de l'autorité publique, elles se distinguent par leur source. Alors que la mission d'authentification est précisément réglementée (2), le devoir de conseil obéit à une définition forgée par une jurisprudence dont les contours non précisément consignés dans la loi ne cessent d'évoluer. Cette circonstance n'a rien de surprenant pour peu que l'on s'intéresse à la nature particulière de la responsabilité notariale ; et force est de constater que cette responsabilité se fonde moins sur les relations particulières que le notaire noue avec chacun de ses clients que sur sa qualité d'officier public (3).

Investi d'une mission d'origine légale, le notaire ne doit pas se borner à une simple transcription de la convention des parties (4), y compris lorsqu'il se contente de rédiger une convention sous seing privé (5), sous peine d'engager sa responsabilité délictuelle (6). Il doit, ainsi que le rappelle ici la Cour de cassation, s'assurer tant de la validité que de l'efficacité des actes qu'il dresse (7). En d'autres termes, le notaire doit à la fois garantir que l'acte n'est affecté d'aucune cause de nullité (8) et, à supposer que cette condition soit remplie, qu'il produira ses effets conformément aux prévisions des parties (9). En l'espèce, abstraction faite du comportement fautif du vendeur sur lequel nous reviendrons, il est reproché au praticien de ne pas avoir assuré l'indispensable efficacité de son acte. Or, cet acte s'est avéré inefficace tant à l'égard de l'acquéreur, devenu propriétaire d'un immeuble affecté d'un vice, que du vendeur, tenu à indemniser ce préjudice en dépit de la stipulation d'une clause de non-garantie des vices cachés, neutralisée par la suite. De ce point de vue, l'arrêt commenté ne présente pas vraiment d'originalité. C'est dans le cadre de l'exercice de sa mission de rédacteur d'un acte de vente se rattachant plus largement à sa mission de service public, que le notaire doit faire montre d'une particulière vigilance à peine d'engager sa responsabilité fonctionnelle (10).

B - Le devoir d'investigation consubstantiel à la mission de conseil

Les juges sont amenés à porter une appréciation fondée sur le comportement que devrait adopter un officier public en pareille circonstance. On en déduit qu'il appartient de facto au notaire, dont la responsabilité est engagée, de prouver qu'il a tout mis en oeuvre pour parvenir au but que la loi assigne à un professionnel hautement qualifié et méfiant (11). Or, les faits ici rapportés ne plaidaient pas en sa faveur : l'état de catastrophe naturelle ne pouvait en effet être ignoré par suite de la publication de l'arrêté interministériel l'ayant constaté et dont la presse locale s'est par ailleurs fait l'écho. S'est adjoint à cette circonstance le fait que le notaire avait son étude à quelques kilomètres seulement de la commune de situation de l'immeuble vendu. C'est dire que ce faisceau de circonstances suffit à présumer qu'il était sinon censé, du moins en mesure de connaître l'existence du vice affectant l'immeuble. Il convient, toutefois, de ne pas donner à cette solution une portée excessive. S'il est exigé du notaire qu'il se montre objectivement curieux en ne se contentant pas des simples vérifications usuelles, rien ne l'oblige à enquêter au-delà des informations qui ne donnent lieu à aucune publicité (12).

II - La faute des parties à l'acte n'exonère pas le notaire de sa responsabilité

A - Le notaire confronté aux déclarations des parties

L'extrême sévérité de la décision vient essentiellement du fait que la faute intentionnelle de l'une des parties au contrat n'exonère pas le notaire des devoirs attachés à sa fonction, y compris à l'égard de la partie fautive (13). En l'occurrence, il est moins reproché au notaire d'avoir omis d'informer le vendeur de l'existence d'un arrêté de catastrophe naturelle, au demeurant connu et dissimulé par ce dernier, que des conséquences de ce défaut d'information sur l'efficacité de l'acte. C'est dire que le notaire doit s'intéresser au sort de l'acte auquel il prête son concours au point de l'amener, au gré des circonstances, à enquêter par-delà les dires des parties, en particulier lorsque l'information est accessible (14). On admettra que si ce défaut avait été révélé à l'acquéreur, ce dernier aurait pu décider soit de renoncer à son acquisition, soit d'y consentir en connaissance de cause. Dans ce dernier cas, l'acte aurait effectivement produit l'effet attendu par le vendeur : la pleine efficacité de la clause de non-garantie des vices cachés. La sévérité dont fait preuve la Cour de cassation peut encore s'expliquer par l'interdiction qui est faite au notaire, en vertu de l'article 3.2.3 du Règlement national du notariat (N° Lexbase : L7328LCE), de prêter son ministère "pour l'élaboration de conventions contraires à la loi, frauduleuses ou qu'il sait inefficaces ou inutiles...". Les recherches qu'il entreprend doivent ainsi plus fondamentalement lui permettre de se positionner au regard de son obligation d'instrumenter.

L'inobservation par le notaire de son devoir de conseil ne peut, cependant, aboutir à laisser à sa charge l'intégralité de la réparation lorsque la victime a elle-même commis une faute qui a concouru à l'apparition de son propre préjudice. C'est ainsi que la cour d'appel a logiquement condamné le notaire à ne garantir que partiellement les vendeurs (CA Nîmes, 7 mai 2015, n° 13/04184 N° Lexbase : A6657NHZ). Sur ce dernier point, et bien qu'il ne s'agisse pas là de l'apport essentiel de cette décision, la Cour de cassation censure cependant sans surprise l'arrêt d'appel, les juges du fond ayant omis d'inviter les parties à s'expliquer sur le moyen tiré de la perte de chance.

Le notaire aurait-il pu tenter de s'exonérer de sa responsabilité en faisant préalablement signer une décharge réglant les conséquences de l'attitude dolosive de l'une des parties à l'acte ? Tout laisse à penser que cette précaution n'avait pas davantage de chance de prospérer. La nature délictuelle de la responsabilité notariale ne permet pas de modeler, fut-ce en accord avec les parties, les contours du champ des investigations menées par le notaire. C'est à l'aune de cette mission, qu'il n'est pas en son pouvoir de modifier, que l'on mesure mieux ce qui distingue l'action de l'officier public de celle des autres professionnels du droit (15). Ces derniers ont, en effet, la possibilité de définir précisément d'un commun accord avec leurs clients les prestations attendues là où la mission de service public dévolue au notaire implique une action illimitée de sa part. La conséquence n'est pas négligeable : le notaire n'a pas la possibilité de stipuler une clause limitative de responsabilité (16). Comment pourrait-il d'ailleurs en aller autrement pour qui refuse le concept d'une vérité relative qui aboutirait à une authenticité à géométrie variable. Les notaires savent que le procédé visant à faire signer par leurs clients un document aux termes duquel ceux-ci se déclarent parfaitement informés d'une difficulté particulière ne leur permet de se prémunir d'une action en responsabilité que dans l'hypothèse où l'interpellation qui y est consignée est suffisamment précise (17). Du reste, il ne s'agit pas du procédé idoine permettant au notaire de prouver que le client a été mis en mesure d'apprécier l'exacte portée de l'acte qu'il signe. Encore lui fallait-il en l'espèce, selon la Cour de cassation, mentionner l'existence de cet arrêté dans l'acte ou l'y annexer (18). S'il ne faut pas se méprendre sur la portée que la Cour de cassation entend ici donner à cette condition, qu'elle n'a certainement pas entendu ériger en règle de fond, on rappellera l'utilité de la mention ou de l'annexion sur le plan probatoire. Cette précaution permet en effet de conférer à ce qui est personnellement constaté ou accompli par l'officier public la force probante attachée à l'acte authentique (19). Au fond nul n'aurait pu dans cette affaire reprocher au notaire -sous réserve qu'il ait pris soin d'observer cette précaution- d'avoir reçu un acte relatif à un immeuble qui, s'il présentait des vices alors révélés, n'en demeurait pas moins dans le commerce juridique.

B - La responsabilité du notaire à l'aune de la réforme du droit des contrats

Il ne faut pas négliger les conséquences que l'entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats pourrait produire sur la responsabilité notariale (20). Deux exemples permettront d'en prendre la mesure.

- Selon le nouvel article 1112-1 du Code civil (N° Lexbase : L0598KZ8) "celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant". Cet alourdissement de l'obligation d'information qui pèse sur le vendeur aura nécessairement des répercussions sur le devoir du conseil du notaire. Ce dernier aura à l'avenir, davantage encore que par le passé, à coeur de s'enquérir des buts poursuivis par les parties au contrat pour mieux adapter ses investigations au cas par cas. Appréciée à l'aune de l'obligation de transparence renforcée à laquelle est désormais tenue le vendeur, la solution retenue par l'arrêt ici commenté amènera le notaire à renforcer sa vigilance.

- La solution donnée au conflit opposant deux acquéreurs successifs d'un même immeuble qu'ils ont acquis d'un auteur commun est désormais donnée à l'article 1198, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L0906KZL). Il résulte de cette disposition que celui qui, le premier, publiera son titre d'acquisition au fichier immobilier sera préféré "même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi". Cette règle vient en contradiction avec la position adoptée en dernier lieu par la Cour de cassation selon laquelle la priorité absolue était donnée à celui des deux acquéreurs qui obtenait la publication de son titre en premier et ce, indépendamment de son comportement (21). C'est dire que le notaire appelé à instrumenter cette seconde vente menacée d'inefficacité en raison du comportement de son client devra plus qu'avant (22) s'interroger sur son obligation d'instrumenter.

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(1) Cass. civ., 3 août 1858, S., 1859, 2, 550.
(2) Ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945, relative au statut du notariat, art. 1er (N° Lexbase : L7944BBT) ; décret n°71-941 du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires (N° Lexbase : L8530HBK), modifié par le décret n° 2005-973 du 10 août 2005 (N° Lexbase : L2859HBI).
(3) V. par ex. : Cass. civ. 1, 5 janvier 1968, JCP éd. N, 1968, II, 15404.
(4) Cass. civ., 2 avril 1872, DP, 1872, 1, p. 363.
(5) CA Paris, 23 avril 1982, D., 1982, p. 536, note J.-L. Aubert.
(6) Cass. civ., 21 juillet 1921, D. 1925, I, p. 29. La responsabilité du notaire peut exceptionnellement être de nature contractuelle lorsqu'il accomplit une mission particulière de type gestion de patrimoine : V. JCl. civil code, art. 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) à 1386, fasc. 420-40.
(7) Déjà en ce sens v. notamment : Cass. civ., 11 octobre 1966, DS, 1967, p. 209 ; JCP éd. N, 1966, II, 14703.
(8) C'est ainsi que le notaire s'assurera notamment de l'identité et de la capacité des parties.
(9) Il a cependant été jugé que le devoir de conseil du notaire ne peut plus s'exercer lorsque la convention était déjà parfaite au moment où il est intervenu : Cass. civ. 1, 28 novembre 1995, n° 93-17.473 (N° Lexbase : A7925AB7), Bull. civ. I, n° 437.
(10) V. par ex pour la restitution par l'administration fiscale d'un trop-perçu de droits que le notaire a remis à l'une seule des trois cohéritières : Cass. civ. 1, 2 juillet 2014, n° 13-19.798, F-D (N° Lexbase : A2750MTZ).
(11) Cette preuve peut résulter "de toute circonstance ou document établissant que le client a été averti des risques inhérents à l'acte", v. en ce sens : Cass. civ. 1, 3 février 1998, n° 96-13.201 (N° Lexbase : A2233ACP), Bull. civ. I, n° 44.
(12) Pour un cas où il n'a pu être reproché à un notaire de ne pas avoir vérifié la conformité d'un commerce avec des prescriptions administratives non publiées : Cass. civ. 1, 22 septembre 2016, n° 15-20.071, F-D (N° Lexbase : A9979R3Y).
(13) Déjà en ce sens : Cass. civ. 1, 3 mars 1998, n° 95-20.637 (N° Lexbase : A2026ACZ), Bull. civ. I, n° 92.
(14) Y compris si les parties lui demandent d'agir dans la précipitation : Cass. civ. 1, 7 mars 1995, n° 93-14.436 (N° Lexbase : A9963CNC).
(15) Pour la responsabilité contractuelle de l'avocat : CA Reims, 3 décembre 2007, n° 07/00397 (N° Lexbase : A5934G8B).
(16) Le notaire ne peut pas davantage arguer de l'absence de recours contre les autres débiteurs pour échapper à la mise en oeuvre de sa responsabilité : CA Rouen, 5 octobre 2011, n° 10/04421 (N° Lexbase : A3613H7X), ni de l'absence de recours contre un tiers : Cass. civ. 1, 25 novembre 2015, n° 14-26.245, F-P+B+I (N° Lexbase : A7765NXU), JCP éd. N, 2015, n° 50, act. 1181.
(17) Cass. civ. 1, 3 février 1998, préc. supra note 11.
(18) Pour le cas du défaut d'annexion d'un rapport relatif à une installation d'assainissement : CA Pau, 17 avril 2013, n° 13/1649 (N° Lexbase : A3095KCM).
(19) C. civ., art. 1371 (N° Lexbase : L1029KZ7).
(20) Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (N° Lexbase : L4857KYK), JO du 11 février 2016.
(21) Cass. civ. 3, 10 février 2010, n° 08-21.656, FS-P+B (N° Lexbase : A0403ESQ) ; S. Lamiaux, "Conflit entre acquéreurs successifs d'un même immeuble. Retour au purisme de la publicité foncière ?" : JCP éd. N, 2010, n° 13, 1146.
(22) Jusqu'ici conscient de l'existence d'une première promesse de vente le notaire s'exonérait de sa responsabilité en régularisant une vente au profit du bénéficiaire d'une seconde promesse de vente : Cass. civ. 1, 20 décembre 2012, n° 11-19.682, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1693IZQ), JCP éd. N, 2013, n° 8, 1035, note Y. Dagorne-Labbe. V. à ce sujet : V. Streiff et C. Pommmier, Gestion des conflits entre acquéreurs successifs et publicité, la réforme du droit des contrats, JCP éd. N, 2016, n° 21, 1170.

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L'Association française de droit pénal (AFDP) et le Laboratoire de droit privé et de sciences criminelles de l'Université Aix-Marseille ont organisé le 28 novembre 2016 le Ier Congrès des jeunes pénalistes sur le thème "La prescription en matière pénale". Les travaux de cette journée étaient présidés par Muriel Giacopelli, Professeur à Aix-Marseille Université et Directrice de l'ISPEC, Cédric Ribeyre, Professeur à l'Université de Grenoble-Alpes, Jean-Baptiste Perrier, Professeur à l'Université d'Auvergne, chargé de mission "jeunes pénalistes" pour l'AFDP et Nicolas Catelan, Maître de conférences à Aix-Marseille Université. Partenaires de cet événement, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver l'intégralité des actes de ce colloque.

Avant-propos, par Jean-Baptiste Perrier, Professeur à l'Université d'Auvergne, chargé de mission "jeunes pénalistes" pour l'AFDP (cf. infra). I - Les raisons de la prescription Sous la présidence de Muriel Giacopelli, Professeur à Aix-Marseille Université et Directrice de l'ISPEC (lire : N° Lexbase : N6434BW9) L'action publique doit-elle subir les affres du temps ?, par Eudoxie Gallardo, Maître de conférence à Aix-Marseille Université (lire : N° Lexbase : N6433BW8) Quel sens a la prescription de la peine ?, par Ludivine Grégoire, Maître de conférences à l'Université de Pau et des Pays de l'Adour (lire : N° Lexbase : N6435BWA) II - Le point de départ de la prescription Sous la présidence de Cédric Ribeyre, Professeur à l'Université de Grenoble-Alpes Le report : comprendre, par Evan Raschel, Maître de conférences à l'Université d'Auvergne (lire : N° Lexbase : N6436BWB) La suspension : contourner, par Sébastien Fucini, Doctorant à Aix-Marseille Université (lire : N° Lexbase : N6437BWC) La réforme : simplifier ?, Jean-Baptiste Thierry, Maître de conférences à l'Université de Lorraine (lire : N° Lexbase : N6439BWE) III - La durée de la prescription Sous la présidence de Jean-Baptiste Perrier, Professeur à l'Université d'Auvergne, chargé de mission "jeunes pénalistes" pour l'AFDP Existe-t-il encore un délai commun de prescription ?, par Marc Touillier, Maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre la Défense (lire : N° Lexbase : N6480BWW) Existe-t-il encore un délai spécial de prescription en droit de la presse ?, par Farah Safi, Maître de conférences à l'Université Paris II - Panthéon-Assas (lire : N° Lexbase : N6440BWG) Interruption : le mythe de l'imprescriptibilité ?, par Nicolas Catelan, Maître de conférences à Aix-Marseille Université (lire : N° Lexbase : N6442BWI) IV - Les effets de la prescription Sous la présidence de Nicolas Catelan, Maître de conférences à Aix-Marseille Université Prescription de l'action publique et sort de l'action civile, par Laurent Saenko, Maître de conférences à l'Université Paris-Sud (lire : N° Lexbase : N6443BWK) Prescription et responsabilité du service public de la justice, par Delphine Thomas-Taillandier, Maître de conférences à l'Université François Rabelais Tours (lire : N° Lexbase : N6444BWL)

Si l'idée selon laquelle il ne faut toucher aux lois que d'une main tremblante semble loin des préoccupations d'un législateur contemporain hyperactif, elle mérite toutefois d'être rappelée s'agissant des lois pénales, en ce que celles-ci essayent d'assurer un équilibre entre l'efficacité de la répression et le respect des droits ; toute intervention législative inopinée risquerait de bouleverser cet équilibre, voire de l'accroître.

Le travail législatif relatif à la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale pourrait dissiper les inquiétudes. Portée par deux députés, ceux-là mêmes qui avaient réussi à porter la réforme de la révision en matière pénale, cette proposition de loi semblait faire l'objet d'un consensus, ne serait-ce car elle reprenait à son compte la proposition souvent formulée d'un doublement des délais de prescription. Le consensus était toutefois moins large qu'il n'y paraissait, comme le révèlent les dissensions à l'Assemblée, en janvier 2017, concernant les modifications apportées à la durée de la prescription en droit de la presse, lorsque l'infraction est commise par l'intermédiaire d'un service de communication au public en ligne. Cette dissonance pourrait sembler anecdotique, car l'intérêt de la loi n'est pas là, mais elle met en péril l'adoption du texte, compte tenu du calendrier parlementaire et la prochaine pause liée aux élections à venir ; quoique le Garde des Sceaux ait rappelé son souhait de voir la réforme adoptée avant la fin de la législature.

Au-delà de ces inquiétudes quant à l'issue de la proposition de loi, l'on s'étonne surtout de l'installation, en parallèle de ces travaux, d'une mission de consensus (elle aussi) sur les délais de prescription applicables aux crimes sexuels commis sur les mineurs, présidée par une ancienne présentatrice de télévision, elle-même victime de tels faits. Que penser de l'installation de cette mission, chargée de réfléchir à l'allongement (car c'est bien de cela dont il s'agit) de délais de prescription, alors même qu'une loi réformant la prescription est en voie d'adoption ? Irait-on jusqu'à modifier les nouveaux délais, à peine adoptés ? La seule mise en place de cette commission rappelle l'incohérence et la frénésie du législateur sur des sujets aussi importants que celui de la prescription de l'action publique, au-delà même des doutes que l'on peut avoir quant à la partialité et la compétence des personnes composant cette commission.

Face à cette inconstance, il était important que la doctrine pénaliste puisse s'exprimer sur cette réflexion et cette proposition qui, de toute évidence, sont plus émotionnelles que nécessaires. Il faut donc se féliciter du choix fait par l'Association française de droit pénal de ce sujet brûlant d'actualité comme thème du Ier Congrès des jeunes pénalistes, organisé le 25 novembre 2016 à Aix-en-Provence, grâce au soutien précieux du Laboratoire de droit privé et de sciences criminelles d'Aix-Marseille Université.

Nul doute que les lecteurs des actes de ce colloque sauront profiter des éclairages et des analyses des plus jeunes représentants de la doctrine pénaliste, témoignant à cette occasion du dynamisme de l'Association française de droit pénal.

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Indépendamment des cas dans lesquels le défaut d'information sur les risques inhérents à un acte individuel de prévention, de diagnostic ou de soins a fait perdre au patient une chance d'éviter le dommage résultant de la réalisation de l'un de ces risques, en refusant qu'il soit pratiqué, le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d'information cause à celui auquel l'information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice moral résultant d'un défaut de préparation aux conséquences d'un tel risque, qui, dès lors qu'il est invoqué, doit être réparé. Telle est la solution énoncée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 janvier 2017 (Cass. civ. 1, 25 janvier 2017, n° 15-27.898, FS+P+B+I N° Lexbase : A8411S9E ; v. en ce sens : Cass. civ. 1, 23 janvier 2014, n° 12-22.123, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A9856KZ3). En l'espèce, à la suite du diagnostic d'une sténose carotidienne droite, et après avoir consulté M. X, chirurgien vasculaire, Mme Z a été admise dans une polyclinique en vue d'un bilan vasculaire complémentaire. Après la réalisation par M. A., radiologue, d'une artériographie, Mme Z a présenté une hémiplégie des membres inférieur et supérieur gauches. Elle a alors assigné en responsabilité et indemnisation les praticiens et l'ONIAM, invoquant, d'une part, un défaut d'information préalable sur le risque d'hémiplégie lié à la pratique d'une artériographie, d'autre part, la survenue d'un accident médical non fautif relevant d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale. Les praticiens ont été condamnés, pour défaut d'information, à payer certaines indemnités à Mme Z et à la caisse, en réparation, en premier lieu, de la perte de chance d'éviter le dommage, en second lieu, d'un préjudice moral d'impréparation, la part du dommage corporel non réparée par les praticiens étant mise à la charge de l'ONIAM (CA Rennes, 30 septembre 2015, n° 14/06048 N° Lexbase : A8123NRB). Le radiologue, M. A., a alors formé un pourvoi, à l'appui duquel il soutenait, d'une part, que la cour d'appel avait violé le principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle en le condamnant à indemniser le préjudice de Mme Z résultant du défaut de préparation à la réalisation du risque, alors qu'elle l'avait déjà condamné à indemniser, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, la perte de chance d'éviter le dommage et, d'autre part, que la cour avait réparé deux fois le même dommage dans la mesure où l'indemnité réparant la perte de chance englobe le préjudice d'impréparation. La Haute juridiction approuve toutefois les juges d'appel et rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E9756EQE et N° Lexbase : E5194E7I).

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Examinée par le Conseil constitutionnel le 26 janvier 2017 (Cons. const., décision n° 2016-745 DC, du 26 janvier 2017, Loi relative à l'égalité et à la citoyenneté N° Lexbase : A5410TAM), la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017, relative à l'égalité et à la citoyenneté (N° Lexbase : L6432LC9), a été publiée au Journal officiel du 28 janvier 2017. Certaines mesures intéressent plus particulièrement le droit social. Elles concernent le développement du service civique, la mobilité internationale des apprentis, l'engagement citoyen et le bénévolat. La loi renforce également la lutte contre les discriminations et prévoit que la préparation du permis de conduire est désormais éligible au compte personnel de formation (CPF). Ces mesures sont entrées en vigueur le 29 janvier, sauf dispositions contraires ou nécessitant un décret d'application.
Peu d'articles intéressant le droit social ont été censurés par le Conseil constitutionnel. La loi prévoyait d'instaurer un fonds de participation au financement de l'action de groupe prévue par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (N° Lexbase : L1605LB3 ; sur l'action de groupe en matière de discrimination, voir N° Lexbase : E9650E9B). Ce fonds devait être alimenté par une majoration des amendes prononcées devant les juridictions répressives. Les Sages estiment que les dispositions faisant dépendre la majoration de l'amende répressive à la condition que la partie civile ait porté son action devant la juridiction répressive plutôt que devant une juridiction civile créent une différence de traitement injustifiée et méconnaissent donc le principe d'égalité devant la loi.
Le Conseil constitutionnel a également censuré un article qui prévoyait de modifier l'article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2682LBX) mais dans sa version antérieure à la loi du 18 novembre 2016. Ce texte, relatif à la discrimination en droit du travail, est jugé inintelligible par les Sages.
Le Conseil a enfin censuré l'article prévoyant la reconnaissance par la nation d'un droit pour chaque jeune atteignant l'âge de 18 ans à compter de 2022 à bénéficier d'une expérience professionnelle ou associative à l'étranger, le jugeant dépourvu de portée normative.

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Il résulte de la combinaison des articles L. 227-1 (N° Lexbase : L7635LBE) et L. 227-5 (N° Lexbase : L6160AIY) du Code de commerce que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Ainsi, dès lors que les statuts d'une SAS, qui était antérieurement une SA, ne font pas mention d'un conseil d'administration, un administrateur ne peut avoir conservé cette fonction à la suite de la transformation de la société. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 janvier 2017, promis à la plus large diffusion (Cass. com., 25 janvier 2017, n° 14-28.792, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8400S9Y). En l'espèce, l'actionnaire majoritaire et président du conseil d'administration d'une SA, a, par un protocole d'accord du 22 janvier 2005, cédé 98,81 % de la participation qu'il détenait dans le capital de cette société. Ce protocole stipulait que le prix de cession des actions serait diminué en cas de baisse du chiffre d'affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où le cédant serait maintenu à son poste d'administrateur. L'assemblée générale de la SA a, le 26 avril 2005, décidé la transformation de cette société en SAS. Soutenant que cette dernière et la cessionnaire des actions n'avaient pas respecté leurs engagements contractuels, le cédant et son épouse, ainsi que la bailleresse de la société dont les actions ont été cédées, les ont assignées en paiement. La SAS et la cessionnaire ont reconventionnellement demandé que la clause de réduction du prix prévue par le protocole de cession soit déclarée applicable au cédant. La cour d'appel (CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 24 juin 2014, n° 13/04951 N° Lexbase : A7220MRT) a notamment jugé que cette clause était applicable au cédant, relevant que, si les statuts de la société par actions simplifiée ne font pas référence à un conseil d'administration, les documents produits aux débats, dont rien n'autorise à remettre en cause la sincérité, attestent du maintien d'un conseil d'administration au sein de la société après sa transformation en société par actions simplifiée et jusqu'au mois de juillet 2007, et démontrent que le cédant a conservé la qualité d'administrateur de cette société jusqu'au 30 septembre 2006. Mais énonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E3299AUQ).

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