La lettre juridique

Il ne serait rien de plus facile que d'accoler une maxime sur le fronton d'une maison d'édition juridique lui apportant toute la crédibilité séculaire nécessaire à l'assise de sa modernité ; mais encore faut-il que cette maxime fasse mouche à chaque coup, pour ne pas qu'elle devienne parricide. Prenons par exemple cette bien juste pensée du secrétaire de Diderot, et néanmoins ami de notre éternel Chateaubriand, Joseph Joubert : "ce n'est pas l'abondance, mais l'excellence qui est richesse" ; et déclinons, cette semaine, l'actualité de votre Lettre juridique Lexbase. Une loi, sous les feux de la rampe depuis des mois, vient d'être promulguée dans élan médiatique sans précédent (il est rare que le Président de la République vienne annoncer sur les ondes cathodiques qu'il entend promulguer une loi votée par le Parlement -tant le fait est de coutume-). Pourtant, nul ne pourra reprocher aux éditeurs juridiques leur prudence quant à l'analyse juridique que l'on pouvait faire des dispositifs issus de cette loi. La sagesse convenait que l'on attende les énièmes rebondissements de l'article 8, alias "le contrat première embauche (CPE)", pour pouvoir commenter la cohérence de la loi et chacun des régimes qu'elle s'emploie à développer dans un souci de cohésion sociale. Le couperet tombé, les éditions juridiques Lexbase vous proposent, cette semaine (après une édition "Egalité salariale et bénéficiaires de minima sociaux"), une édition sociale consacrée exclusivement à la loi du 31 mars 2006, dite "pour l'égalité des chances". Moins de deux semaines après sa promulgation, nous vous invitons à revenir sur les dispositifs majeurs de cette loi, bien souvent occultés des débats et des médias, au profit du CPE : la réforme des zones franches urbaines (ZFU), l'interdiction des enchères électroniques inversées sur le salaire, la mise en place du CV anonyme, le contrat d'apprentissage junior, le renforcement des institutions chargées de lutter contre les discriminations, le statut des stagiaires et le contrat de responsabilité parentale sont étudiés tour à tour par notre équipe d'excellence. En outre, Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale, ose revenir sur le régime du CPE, afin de nous en dresser les caractéristiques et les failles qui pourraient bien être exploitées à l'orée d'une remise en question de son cousin, le contrat nouvelle embauche (CNE). Mais, la richesse de l'actualité juridique n'est pas uniquement sociale ; et Marc d'Haultfoeuille, avocat associé chez Clifford Chance, vous propose de retrouver, cette semaine, l'actualité du mois de mars, en matière de Communication Média & Technologies, retraçant les affres du droit d'auteur au travers de la dernière jurisprudence, comme du projet de loi adopté en première lecture par l'Assemblée nationale. Enfin, après la Semaine de la Cour de cassation, et celle du Conseil d'Etat, en appendice de vos revues, pour une lecture rapide de la récente actualité jurisprudentielle, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver, chaque semaine encore, une sélection des dernières décisions des juridictions du fond, classées par type de juridiction, par thème, et bien entendu, dotées d'une brève analyse de notre rédaction : la Semaine des Juridictions du fond est née. Réactivité, pertinence et excellence, plutôt qu'abondance ; à vous de juger la maxime...

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Introduit au cours du débat parlementaire par le biais d'un amendement gouvernemental, adopté dans le cadre d'une furieuse bataille parlementaire et dans un contexte d'hostilité croissante de la population, le très controversé contrat première embauche, intégré dans la loi du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances (article 8), a donc été promulgué par le chef de l'Etat après une validation pure et simple par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, loi pour l'égalité des chances N° Lexbase : A8313DN9). A l'instar de l'ordonnance du 2 août 2005 relative au contrat nouvelles embauches (ordonnance n° 2005-893 N° Lexbase : L0758HBP), la loi du 31 mars 2006 n'a pas pris la peine de codifier ce nouveau contrat spécial. On ne pourra que s'en étonner si l'on on veut bien se souvenir que, le 9 décembre 2004, le Parlement a donné mission au Gouvernement de recodifier le Code du travail, notamment "afin d'inclure les dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées" (loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, art. 84 N° Lexbase : L4734GUU). L'annonce du retrait de l'article 8 et de son prochain remplacement par un dispositif d'insertion professionnelle des jeunes n'enlève, toutefois, pas son intérêt au commentaire de ces dispositions, à la fois pour comprendre les raisons de son rejet par la jeunesse et parce que le contrat première embauche constitue, dans son régime, une copie conforme du contrat nouvelles embauches qui, lui, n'a pas été retiré. Si leurs régimes sont identiques, les champs d'application sont différents : le contrat nouvelles embauches concerne, en effet, tous les salariés des entreprises de 20 salariés et moins, alors que le contrat première embauche ne visait que les salariés des entreprises de plus de 20 salariés, mais uniquement ceux âgés de moins de 26 ans. Tout et son contraire a été dit sur ces deux contrats : pour leurs promoteurs, il ne s'agit que d'une catégorie particulière de contrat de travail à durée indéterminée ; pour leurs détracteurs, il s'agirait d'un contrat de travail à durée déterminée qui ne dit pas son nom.

Ces deux affirmations sont à la fois exactes et fausses dans la mesure où le contrat première embauche se présente comme un contrat à durée indéterminée mais s'inspire très fortement du contrat à durée déterminée. L'étude de ce nouveau contrat de travail, comparé aux deux modèles de référence, démontre que le contrat première embauche réussit ce tour de force d'apparaître à la fois comme un faux contrat à durée indéterminée (1) et un mauvais contrat à durée déterminée (2).

1. Un faux contrat de travail à durée indéterminée

Formellement, le contrat première embauche s'apparente à la catégorie des contrats de travail à durée indéterminée. Mais, en réalité, la législateur ne lui applique qu'un régime édulcoré.

1.1. Une espèce de contrat de travail à durée indéterminée

L'article 8-II, alinéa premier, de la loi, rattache explicitement le contrat première embauche à la catégorie des contrats de travail à durée indéterminée. Ce contrat emprunte, d'ailleurs, logiquement au contrat à durée indéterminée l'essentiel de son régime juridique, à l'exception toutefois des dispositions expressément exclues par le législateur.

Ces règles, qui sont inapplicables pendant la période initiale de 2 ans, dite de "consolidation", sont "celles des articles L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP) à L. 122-11 (N° Lexbase : L5561ACX), L. 122-13 (N° Lexbase : L5564AC3) à L. 122-14-14 (N° Lexbase : L8990G74) et L. 321-1 (N° Lexbase : L8921G7K) à L. 321-17 (N° Lexbase : L0036HDP) du même code". Il s'agit des dispositions qui concernent le préavis de démission du salarié et les indemnités dues par ce dernier en cas d'abus, le préavis dû par l'employeur qui prononce un licenciement, l'indemnité de licenciement ou de rupture pour cause de force majeure, les règles relatives à l'entretien préalable au licenciement, à sa notification, à l'exigence et à la sanction de l'absence de cause réelle et sérieuse, l'obligation de rapatriement et de reclassement du salarié expatrié, la prohibition des clauses dites "guillotines" dans les conventions collectives qui instituent l'âge du salarié comme terme extinctif du contrat de travail, l'indemnité de départ ou de mise à la retraite ainsi que l'ensemble des règles relatives aux licenciements pour motif économique à l'exception, toutefois, des procédures d'information et de consultation du comité d'entreprise.

La liste des dispositions inapplicables au contrat première embauche étant limitative, il convient logiquement de considérer que toutes les règles qui ne sont pas écartées devront normalement s'appliquer.

La loi du 31 mars 2006 a pris la peine de préciser, ce qui n'était pas nécessaire compte tenu des solutions admises par la jurisprudence "Perrier" depuis 1974 (Chbre mixte, 21 juin 1974, n° 72-40.054, SA Générale des Grandes Sources d'eaux minérales françaises c/ Castagne, publié N° Lexbase : A9334AAX, D. 1974, p. 593, concl. A. Touffait, chron., p. 237, H. Sinay), que "la rupture du contrat doit respecter les dispositions législatives et réglementaires qui assurent une protection particulière aux salariés titulaires d'un mandat syndical ou représentatif".

L'employeur devra donc obtenir l'autorisation administrative de "licenciement" avant de rompre le contrat première embauche, tout comme il doit le faire s'il rompt le contrat à durée déterminée d'un salarié protégé avant terme (C. trav., notamment, art. L. 412-18, al. 8 N° Lexbase : L0040HDT, L. 425-2 N° Lexbase : L6388ACL, L. 436-2 N° Lexbase : L6453ACY).

En dehors de cette obligation procédurale, tous les régimes particuliers trouveront également à s'appliquer, qu'il s'agisse des règles interdisant les discriminations, le harcèlement, du droit disciplinaire, ou de la protection conférée aux femmes enceintes, aux salariés inaptes ou, encore, aux grévistes.

L'application de ces régimes spéciaux risque, toutefois, de se heurter à un obstacle matériel de taille, dans la mesure où l'employeur n'a pas à faire état d'un motif particulier pour justifier la résiliation du contrat première embauche dans les deux premières années. A moins que l'employeur n'ait souhaité aller au-delà de ses obligations légales en informant par écrit le salarié du motif de la rupture, l'application de ces règles protectrices risque de demeurer lettre morte (lire, ainsi, J. Savatier, La rupture pour motif disciplinaire des contrats nouvelles embauches, Dr. soc. 2005, p. 957).

Le dispositif probatoire propre aux discriminations, qui couvre aujourd'hui un champ très large, est, en revanche, susceptible d'assurer aux salariés une protection plus effective. En cas de contestation sur les motifs de la rupture du contrat première embauche, le salarié pourra présenter au juge "des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte" pour que l'employeur soit tenu de s'expliquer et "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination" (C. trav., art. L. 122-45, al. 4 N° Lexbase : L1417G9D). L'employeur, qui n'était pas tenu de se justifier a priori devra alors le faire a posteriori et indiquer aux juges les motifs qui l'ont conduit à rompre le contrat première embauche s'il veut échapper à l'annulation de la mesure et à l'obligation de réintégrer le salarié.

Le contrat première embauche apparaît comme une forme très allégée de contrat à durée indéterminée, tout au moins pendant les deux premières années. Pendant cette période déterminée, de très nombreuses règles du droit du licenciement seront écartées et remplacées par des ersatz.

1.2. Un ersatz de contrat de travail à durée indéterminée

Le régime du contrat première embauche, applicable pendant les deux premières années, ressemble à une mauvaise copie de contrat de travail à durée indéterminée.

• La notification de la rupture

L'article 8 écarte les règles du droit commun du licenciement et y substitue une formalité de notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Si la forme de la notification est proche de celle exigée par l'article L. 122-14-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0042HDW), son contenu est nettement différent puisque l'employeur, qui n'a pas à justifier la décision de rompre le contrat, n'a, logiquement, aucun motif à indiquer, contrairement aux exigences de l'article L. 122-14-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5567AC8).

Il n'aura, d'ailleurs, pas intérêt à le faire dans la mesure où ce motif pourrait se retourner contre lui, soit parce qu'il déclencherait rétrospectivement l'application d'un régime spécial dont l'application serait maintenue, soit parce que les tribunaux pourraient transposer, ici, la jurisprudence dégagée depuis 1990 dans le cadre du licenciement, qui considère que la lettre de licenciement fixe le cadre du litige et ne peut être complétée ultérieurement par des éléments qui n'auraient pas été portés à la connaissance du salarié (Cass. soc., 29 novembre 1990, n° 88-44.308, M. Rogie c/ Société Sermaize Distribution, publié N° Lexbase : A9329AAR, D. 1991, p. 99, note J. Savatier).

• Le droit au préavis

L'article 8 prévoit le droit à un préavis en cas de rupture anticipée du contrat première embauche, "sauf faute grave ou force majeure".

L'existence de ce préavis est directement inspirée du régime du contrat à durée indéterminée et de l'article 122-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5558ACT), puisque ce droit cède en présence d'une faute grave du salarié ou en cas de force majeure (Cass. soc., 16 juillet 1987, n° 84-40.807, Société Setpac et autre c/ M. Chastanet, publié N° Lexbase : A0751AHB).

Son régime s'en différencie toutefois, sans être d'ailleurs nécessairement moins favorable. Pour les salariés dont l'ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans, la durée du préavis est identique puisqu'il est d'un mois. Mais, lorsque l'ancienneté est inférieure à 6 mois, le contrat première embauche reconnaît au salarié ayant au moins un mois d'ancienneté un préavis de 15 jours, alors que l'article L. 122-6 du Code du travail (N° Lexbase : L5556ACR) ne prévoit rien de tel pour un salarié sous contrat à durée indéterminée (mais le texte renvoie aux accords collectifs ou aux usages qui peuvent le prévoir).

Toutefois, la loi ne détermine pas les droits du salarié lorsque l'employeur ne respecte pas son droit à préavis. On peut logiquement considérer qu'à l'instar des solutions qui prévalent en droit commun, et même si les dispositions de l'article L. 122-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5558ACT) ne sont pas ici applicables, le juge accordera au salarié une indemnité correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir pendant la durée de ce préavis, par application des règles du droit commun de la responsabilité civile.

• La prescription de l'action en contestation de la rupture

Afin de "sécuriser" la rupture anticipée du contrat première embauche, l'article 8 prescrit par 12 mois, à compter de l'envoi de la lettre recommandée, le délai pour contester la rupture devant le conseil de prud'hommes. Cette prescription, très courte, s'inspire à l'évidence des modifications apportées au régime de la prescription des actions en contestation des licenciements pour motif économique, introduite par la loi du 19 janvier 2005 (C. trav., art. L. 321-16, al. 2 N° Lexbase : L8931G7W).

Cette courte prescription n'est cependant opposable au salarié qui si ce dernier en a été informé par écrit dans la lettre de notification de la rupture.

Certains employeurs rechignent, aujourd'hui, à en faire mention, craignant que la mention de ce délai ramené à 12 mois n'incite, en réalité, les salariés à agir en justice afin de préserver leurs droits.

Quoi qu'il en soit, ce délai est le plus court aujourd'hui en vigueur et sans commune mesure avec la prescription trentenaire applicable aux salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée ou indéterminée.

• Le droit individuel à la formation

L'article 8 reconnaît au salarié, titulaire d'un contrat première embauche, le bénéfice "du droit individuel à la formation prévu à l'article L. 933-1 du Code du travail" (N° Lexbase : L4730DZ9).

L'octroi de ce droit a été présenté comme un avantage accordé aux salariés en contrat première embauche, ce qui n'est pas le cas puisqu'il est normalement ouvert à tous les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée.

L'article 8 aménage toutefois ce droit pour tenir compte de la durée d'emploi effective en contrat première embauche. Le salarié en contrat à durée indéterminée de droit commun n'en bénéficie, en effet, que s'il a une ancienneté d'au moins un an (C. trav., art. L. 933-1). Or, ce droit est ouvert au salarié en contrat première embauche dès le début du deuxième mois, et ce dans la perspective d'une rupture anticipée qui interviendrait dans la première année ; contrairement à ce que l'on tente de nous faire croire, la rupture du contrat première embauche dans le délai de 2 ans est suffisamment vraisemblable pour que l'on ait pris soin d'adapter les règles à cette probabilité...

Pour calculer l'étendue de ce droit, l'article 8 applique au salarié titulaire d'un contrat première embauche les mêmes règles de calcul prorata temporis que celles qui valent pour le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel, soit une fraction du contingent de 20 jours par an. Lorsque le salarié n'aura pas fait valoir son droit dans l'entreprise pendant la durée du contrat, ce dernier sera transférable à condition qu'il en ait fait la demande pendant la durée du délai-congé, et que le contrat n'ait pas été rompu pour faute grave ou lourde. Il pourra alors bénéficier d'un bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience professionnelle ou de formations...

• La garantie et la caution de loyer

L'employeur est, ici, tenu "d'informer le salarié, lors de la signature du contrat, des dispositifs interprofessionnels lui accordant une garantie et une caution de loyer pour la recherche éventuelle de son logement".

Il ne s'agit que d'une simple obligation d'information sur un dispositif bénéficiant normalement aux salariés dont l'entreprise cotise au 1 % logement, et non d'une extension des droits. La loi n'accorde donc au salarié ayant conclu un contrat première embauche aucun avantage particulier, et l'expérience démontre que les bailleurs ne seront pas nécessairement enclins à louer à des salariés dont la situation professionnelle est aussi peu garantie.

• L'allocation forfaitaire due au salarié privé de l'assurance chômage

L'article 8 accorde aux salariés dont le contrat première embauche a été résilié une allocation forfaitaire d'une durée de 2 mois lorsqu'ils ne remplissent pas les conditions pour bénéficier normalement de l'assurance chômage.

Il s'agit là, apparemment, d'un privilège réservé aux titulaires du contrat première embauche. Mais de quel privilège parle-t-on exactement ? Le montant de l'aide versée pendant 2 mois a, en effet, été fixée à 16,40 euros par jour (décret n° 2005-894 du 2 août 2005 relatif à l'allocation forfaitaire, art. 2 N° Lexbase : L0749HBD), soit 2 euros de plus que le montant du RMI...

Les règles propres, applicables aux salariés titulaires d'un contrat première embauche, montrent qu'il s'agit d'une espèce dévalorisée de contrat à durée indéterminée. L'examen des autres pièces du régime montre qu'il s'agit également d'un contrat bien moins favorable que le contrat à durée déterminée.

2. Le contrat première embauche, sous-contrat à durée déterminée

En dépit du rattachement affiché à la figure du contrat à durée indéterminée, le contrat première embauche apparaît comme un sous-contrat à durée déterminée, car de très nombreuses règles qui s'en inspirent apportent aux salariés des garanties diminuées.

2.1. L'exigence d'un écrit

Le contrat première embauche doit être conclu par écrit. Cette exigence ne s'accompagne toutefois d'aucune mention obligatoire, contrairement aux autres contrats du Code du travail pour lesquels une formalité comparable est exigée.

Cette absence est d'autant plus regrettable que le texte fait peser sur l'employeur, lors de la signature, une obligation d'information concernant les "dispositifs interprofessionnels [lui] accordant une garantie et une caution de loyer pour la recherche éventuelle de son logement", la loi n'imposant pas de mention dans le contrat écrit ni, d'ailleurs, d'information écrite sur ces dispositifs. Cette exigence n'a donc que peu d'intérêt, si ce n'est d'informer le salarié de la qualification retenue pour le contrat.

La loi n'a rien prévu non plus s'agissant de la sanction de l'absence d'écrit. On peut toutefois penser que les tribunaux attribueront, le cas échéant, des dommages-intérêts au salarié qui aurait subi un préjudice du fait de cette absence.

L'absence d'écrit devrait également conduire les juridictions prud'homales à requalifier le contrat première embauche, qui n'aurait pas été passé par écrit, et à faire une application immédiate du droit commun du licenciement. Il nous semble toutefois que cette "présomption" de contrat à durée indéterminée s'attachant à l'absence d'écrit ne sera qu'une présomption simple, à l'instar de la solution qui prévaut en présence d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel (Cass. soc., 14 mai 1987, n° 84-43.829, Mme Hallot c/ Société à responsabilité limitée Biscuits Roulet, publié N° Lexbase : A7455AAD, Dr. soc. 1988, p. 438, note J. Savatier). Cette sanction risque, par conséquent, d'être moins favorable aux salariés que celle qui est appliquée automatiquement au contrat à durée déterminée (Cass. soc., 8 octobre 1987, n° 84-45.951, Mlle Delhomme c/ Société anonyme Maurice Fils, publié N° Lexbase : A0901AHT, Dr. soc. 1987, p. 631, note C. Poulain). L'employeur pourra donc rapporter, par tous moyens, la preuve que le salarié avait bien été embauché dans le cadre d'un contrat première embauche.

Par ailleurs, et contrairement à la solution qui prévaut pour les contrats à durées déterminées (C. trav., art. L. 122-3-13 N° Lexbase : L5469ACK), aucune indemnité sanctionnant la requalification n'a été prévue.

2.2. La détermination de conditions particulières de recours

Le contrat première embauche emprunte, tout d'abord, au contrat à durée déterminée l'existence de conditions de recours particulières. Si, dans le cadre du contrat à durée déterminée, ces conditions correspondent aux besoins de l'entreprise (C. trav., art. L. 122-1-1 N° Lexbase : L9607GQU et L. 122-2 N° Lexbase : L5454ACY) et excluent certaines hypothèses (emplois permanents de l'entreprise, remplacement de salariés grévistes, tâches dangereuses : C. trav., art. L. 122-1 N° Lexbase : L5451ACU et L. 122-3 N° Lexbase : L5455ACZ), les conditions de recours au contrat première embauche tiennent uniquement à la taille de l'entreprise (plus de 20 salariés) et à l'âge du salarié (moins de 26 ans).

Les salariés qui entrent dans le champ d'application du contrat première embauche sont donc en concurrence directe avec les salariés âgés de plus de 26 ans qui risquent, par conséquent, de ne pas être recrutés. Le contrat première embauche entre, également, en concurrence avec d'autres formes de contrats, à durée indéterminée comme déterminée, dont ils risquent de prendre la place. Seul l'article 8-I, alinéa 3, cherche à éviter de créer une concurrence avec les autres contrats, en précisant que le contrat première embauche "ne peut être conclu pour pourvoir les emplois mentionnés au 3° de l'article L. 122-1-1 du même code", autrement dit, des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels il n'est pas d'usage de recourir aux contrats à durées indéterminées.

La loi a également posé une condition supplémentaire. Comme le contrat nouvelles embauches, le contrat première embauche ne concerne, en principe, que l'accès d'un salarié à l'entreprise : "Les employeurs [...] peuvent conclure, pour toute nouvelle embauche d'un jeune âgé de moins de vingt-six ans, un contrat de travail dénommé 'contrat première embauche'". Il ne saurait, par conséquent, être question ici de "convertir" un contrat existant en contrat première embauche, comme l'ont d'ailleurs jugé les premières juridictions prud'homales saisies à propos du contrat nouvelles embauches (ainsi, Conseil de prud'hommes, Longjumeau, 20 février 2006, R.G n° 05/00974, M. Peyroux N° Lexbase : A5277DNR, lire les obs. Ch. Willmann, Contrat nouvelles embauches : un nouveau contrat de travail ou une réforme du droit du licenciement ?, Lexbase Hebdo n° 207 du 23 mars 2006 - édition sociale N° Lexbase : N5993AK8 ; Dr. soc. 2006, p. 356, chron. E. Dockès).

L'article 8, lui-même, s'inscrit expressément dans cette logique d'accès à l'emploi et tente de prévenir toute utilisation abusive du contrat première embauche en imposant la prise en compte de "la durée des contrats de travail, précédemment conclus par le salarié avec l'entreprise, ainsi que la durée des missions de travail temporaire effectuées par le salarié au sein de l'entreprise dans les deux années précédant la signature du contrat première embauche, de même que la durée des stages réalisés au sein de l'entreprise [...] dans le calcul de la période" des 2 ans.

Cette précaution ne garantit toutefois pas au salarié que sa période d'insécurité ne durera que deux années. Cette période de précarité n'est, en effet, pas attachée au "parcours" professionnel du salarié, mais uniquement à sa présence dans une entreprise déterminée ; le salarié dont le contrat de travail sera rompu, soit pendant la période de 2 ans, soit à l'occasion du terme d'un contrat à durée déterminée ou d'un licenciement, devra, de nouveau, se soumettre à une période de 2 ans dans une nouvelle entreprise, et il pourra ainsi enchaîner plusieurs périodes de 2 ans, ce qui prolongera d'autant sa situation de précarité. Ce phénomène est malheureusement bien connu des salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée puisque, dans de nombreuses hypothèses, la période maximale de 18 mois imposée par la loi (C. trav., art. L. 122-1-2) sera en pratique dépassée, soit qu'il s'agisse de remplacer un salarié absent, soit qu'il s'agisse de conclure plusieurs contrats successifs dès lors que le motif du recours change à chaque nouveau contrat.

2.3. L'existence d'une période de carence

L'article 8 dispose qu'"en cas de rupture du contrat, à l'initiative de l'employeur, au cours des deux premières années, il ne peut être conclu de nouveau contrat première embauche entre le même employeur et le même salarié avant que ne soit écoulé un délai de trois mois à compter du jour de la rupture du précédent contrat".

Ces dispositions s'inspirent de la technique du délai de carence que le législateur impose à l'entreprise entre un licenciement pour motif économique et le recrutement d'un contrat à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité (C. trav., art. L. 122-2-1 N° Lexbase : L5458AC7 : 6 mois) ou entre la conclusion de deux contrats à durées déterminées ou de travail temporaire (C. trav., art. L. 122-3-11 N° Lexbase : L9644GQA : le tiers de la durée du contrat).

Le délai de carence fixé dans le cadre du contrat première embauche a, par conséquent, une durée inférieure à celui qui est dû postérieurement à un licenciement économique et à celui qui est imposé en cas de succession de contrats à durées déterminées, dès lors que le précédent a duré plus de 9 mois.

Ce délai a, également, un champ d'application plus restreint dans la mesure où il ne concerne que la conclusion de deux contrats première embauche successifs avec le même salarié, alors que le délai de carence qui s'applique au contrat à durée déterminée concerne le poste de travail, et non le contrat d'un salarié en particulier. Un employeur pourra donc valablement occuper, sur un emploi permanent de l'entreprise, autant de salariés sous contrat première embauche qu'il le désire, dès lors qu'il aura eu la précaution de rompre le contrat avant l'expiration de la période de consolidation de 2 ans.

2.4. La durée de la période de consolidation

La détermination d'une période déterminée, pendant laquelle les règles de droit commun applicables au licenciement se trouvent écartées, renvoie à une double référence.

Elle s'apparente, en premier lieu, à la notion de "durée déterminée" des contrats du même nom. Mais la durée de cette période apparaît comme supérieure à la durée de droit commun de 18 mois qui prévaut dans le cadre des contrats à durées déterminées (C. trav., art. L. 122-1-2).

Le choix d'une durée de 2 ans fait également référence à celle qui détermine l'ancienneté du salarié nécessaire pour lui permettre de bénéficier de l'indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 122-8 N° Lexbase : L5558ACT) et de l'indemnité minimale équivalent aux salaires des 6 derniers mois en l'absence de cause réelle et sérieuse (C. trav., art. L. 122-14-5 N° Lexbase : L5570ACB).

Le rattachement du contrat première embauche à la catégorie des contrats à durée indéterminée et l'exclusion d'une grande partie des règles du droit commun du licenciement pendant une période donnée renvoie également à la technique de la période d'essai de l'article L. 122-4. Il s'agit, malheureusement, d'une période de plus grande précarité encore puisque, si la période d'essai est "finalisée", ce qui autorise un contrôle du juge sur le motif de la rupture (lire, dernièrement, D. Noguéro, Le devenir de la période d'essai du salarié, Dr. soc. 2002, p. 589), la période de consolidation du contrat première embauche est une période d'arbitraire, sans aucune fonction affichée.

L'examen du sort du contrat qui se prolonge après l'expiration de la période dite de consolidation peut, également, se rattacher au régime du contrat à durée déterminée. Lorsque ce dernier se prolonge au-delà du terme, il se transforme légalement en contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 122-3-10 N° Lexbase : L9643GQ9).

Mais mieux vaut alors, du point de vue du salarié, conclure un contrat à durée déterminée de 18 mois plutôt qu'un contrat première embauche. Pendant la période stipulée, le titulaire du contrat à durée déterminée ne peut, en effet, être révoqué que pour faute grave ou force majeure (C. trav., art. L. 122-3-8), alors que le salarié ayant conclu un contrat première embauche pourra l'être sans motif. A l'issue de la période initiale, l'employeur qui décide de garder le salarié à son service fait alors basculer le salarié sous contrat à durée déterminée dans le régime de droit commun du contrat à durée indéterminée, tout comme d'ailleurs le salarié ayant conclu un contrat première embauche, mais cette transformation s'opère 6 mois plus tôt...

2.5. L'indemnité de rupture

Le salarié dont le contrat première embauche est rompu avant l'expiration de la période de consolidation de 2 ans n'a pas droit à l'indemnité légale de licenciement. Le salarié sous contrat à durée indéterminée de droit commun n'y a, de toutes façons, pas légalement droit non plus puisque l'article L. 122-9 du Code du travail (N° Lexbase : L5559ACU) exige qu'il compte au moins 2 ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur.

En contrepartie, le salarié pourra prétendre au bénéfice d'une indemnité qui ressemble à l'indemnité de précarité qui est due au salarié titulaire d'un contrat à durée déterminée en fin de contrat (C. trav., art. L. 122-3-4 N° Lexbase : L4598DZC). Mais là où le salarié en contrat à durée déterminée perçoit une indemnité "égale à 10 % de la rémunération totale brute", le salarié en contrat première embauche ne percevra que 8 %. Le coût pour l'entreprise sera toutefois équivalent puisque cette dernière devra s'acquitter, en outre, d'une contribution de 2 %, versée aux Assédic, et "destinée à financer les actions d'accompagnement renforcé du salarié par le service public de l'emploi en vue de son retour à l'emploi".

Le régime de cette indemnité est d'ailleurs directement calqué sur celui de l'indemnité de précarité : elle n'est, en effet, pas due si le contrat première embauche a été rompu pour faute grave du salarié et est soumise au régime fiscal et social de l'indemnité de licenciement.

2.6. Le bénéfice du congé de formation

L'attraction qu'exerce le contrat à durée déterminée sur le contrat première embauche se vérifie également par le fait que le salarié bénéficie, lorsque son contrat est rompu, "du congé de formation dans les conditions fixées par les articles L. 931-13 (N° Lexbase : L4710DZH) à L. 931-20-1 (N° Lexbase : L4718DZR) du Code du travail". Or, le bénéfice de ce congé est, en principe, réservé aux seuls titulaires d'un contrat à durée déterminée. L'assimilation avec le contrat à durée déterminée est alors totale puisque le salarié en contrat première embauche ne bénéficie ici d'aucun dérogation, notamment s'agissant des conditions d'ancienneté posées par l'article L. 931-15 (N° Lexbase : L1412G98).

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En l'espace de quelques années, de nombreux textes sont venus compléter le régime juridique des zones franches urbaines (ZFU) (loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville N° Lexbase : L8850AGU et loi n° 2003-710 du 1er août 2003, d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine N° Lexbase : L3558BLD) et zones de revitalisation rurale (ZRR). Les principales étapes peuvent ainsi être synthétisées : décret n° 2004-219 du 12 mars 2004 (décret portant délimitation des zones franches urbaines créées en application de l'article 23 de la loi du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine N° Lexbase : L1857DPH), reprenant la liste des ZFU telle que délimitée par la loi du 1er août 2003 ; décret n° 2004-565 du 17 juin 2004 (décret portant application des articles 12 à 14 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 modifiée, relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville et de l'article 146 modifié de la loi de finances pour 2002 N° Lexbase : L2576DZG), précisant le régime juridique des exonérations de charges sociales auxquelles les entreprises situées dans une ZFU peuvent prétendre ; loi du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux (CGI, art. 1465 A) (N° Lexbase : L0198G8T) ; article 162 de la loi de finances pour 2006 (loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006 N° Lexbase : L6429HET), modifiant l'assiette d'exonération de charges sociales, pour les gains et rémunérations versés à compter du 1er janvier 2006, désormais calculée dans la limite de 1,4 Smic. A ce jour, on dénombre 85 zones franches urbaines, dont 6 dans les collectivités d'outre-mer : 44 ZFU, créées le 1er janvier 1997, pour lesquelles les exonérations s'appliquent aux entreprises créées ou implantées avant le 31 décembre 2007 ; 41 ZFU, créées depuis le 1er janvier 2004, pour lesquelles l'échéance a été fixée au 31 décembre 2008. La loi du 31 mars 2006, si médiatisée en raison de son article 8 portant sur le contrat première embauche (CPE), comporte d'autres innovations, moins (pour dire vrai, pas du tout) médiatisées et, pourtant, tout autant (peut-être plus) importantes, dont une réforme des ZFU.

1. Bilan des ZFU : consolidation et extension du dispositif

1.1. Bilan

L'Observatoire national des zones urbaines sensibles (ZUS), dans son rapport 2005, atteste du succès des ZFU. Au 1er janvier 2004, près de 25 000 établissements économiques sont implantés dans l'une des 38 ZFU créées au 1er janvier 1997 en France métropolitaine. Au 1er janvier 2005, 20 000 établissements situés dans les ZFU de première génération (métropole et Dom) bénéficient d'une exonération de taxe professionnelle. 41 nouvelles ZFU ont été ouvertes au 1er janvier 2004 ; on y compte, à cette date, environ 12 000 établissements.

Début 2005, près de 7 000 établissements y sont exonérés de taxe professionnelle. Avec 5 000 établissements créés ou transférés en ZFU, la première génération des zones franches a connu, depuis 2003, un nouveau dynamisme. Les territoires couverts par les 41 ZFU de troisième génération ont, également, connu une hausse du nombre d'installations au cours de l'année 2004 : 3 000 établissements se sont installés dans ces zones au cours de l'année, soit 30 % de plus qu'en 2003. A la fin de l'année 2004, environ 13 500 établissements bénéficient d'une exonération de cotisations sociales patronales du fait de leur implantation dans l'une des 85 zones franches urbaines : ils sont 10 000 à 11 000 dans les 44 ZFU de première génération et 3 000 dans les 41 ZFU de troisième génération. Au total, cette exonération de charges sociales concerne 68 600 salariés.

Ce succès explique que les dispositions légales et réglementaires soient inscrites dans un processus temporel assez long. Il faut distinguer trois étapes :

- aides ZFU dites "première génération" (1996-2001). La loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 a mis en place une exonération de charges sociales pour tout emploi localisé dans une ZFU. Ce dispositif prévoyait une exonération d'une durée de 5 ans, valable lorsque l'emploi était créé entre le 1er janvier 1997 et le 1er janvier 2002.

- aides ZFU dites "seconde génération" (2002-2007). A l'issue des 5 années de l'exonération accordée au titre des ZFU, le bénéfice de l'exonération était maintenu de manière dégressive pendant les 3 années suivantes au taux de 60 % du montant des cotisations, contributions et versements la première année, de 40 % la deuxième année et de 20 % la troisième année. Pour les entreprises de moins de 5 salariés, le bénéfice de l'exonération était maintenu de manière dégressive au taux de 60 % du montant des cotisations, contributions et versements lors des 5 années qui suivent le terme de cette exonération, de 40 % les sixième et septième années et de 20 % les huitième et neuvième années. Lorsque le taux de l'exonération est fixé à 50 % du montant des cotisations, contributions et versements, les taux de 60 %, 40 % et 20 % sont respectivement remplacés par les taux de 30 %, 20 % et 10 %. Pour les entreprises de moins de 5 salariés, le bénéfice de l'exonération est maintenu de manière dégressive au taux de 30 % du montant des cotisations, contributions et versements précités lors des 5 années qui suivent le terme de cette exonération, de 20 % les sixième et septième années et de 10 % les huitième et neuvième années (art. 12, V bis, loi 14 novembre 1996).

- aides ZFU dites "troisième génération" (2004-2009). La loi du 1er août 2003 a mis en place une exonération de charges sociales, applicable aux gains et rémunérations versés par les entreprises qui exercent, s'implantent ou sont créées ou créent un établissement dans l'une des ZFU figurant sur la liste arrêtée au I bis de l'annexe à la loi du 1er août 2003 (ZFU troisième génération) entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2008. L'exonération est applicable pour les salariés pendant une période de 5 ans à compter du 1er janvier 2004 ou de la création ou implantation de l'entreprise si elle est postérieure. L'exonération de charges sociales est également applicable aux gains et rémunérations des salariés dont l'emploi est transféré en ZFU jusqu'au 31 décembre 2008 (art. 12, V quater, loi 14 novembre1996, rédaction loi n° 2003-710 du 1er août 2003).

1.2. Création de nouvelles ZFU

• ZFU dites de quatrième génération

Les résultats très positifs obtenus dans les ZFU en termes de création d'entreprises et d'emplois ont incité le législateur à étendre ce régime d'exonérations à de nouveaux territoires : la loi du 31 mars 2006 (art. 26, complétant l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 N° Lexbase : L8737AGP) prévoit, à compter du 1er août 2006, la création d'une quatrième génération de ZFU, semblables aux précédentes sous cette réserve que le seuil de population des zones éligibles est ramené de 10 000 à 8 500 habitants, afin de privilégier les territoires où les besoins sont les plus importants.

Les nouvelles ZFU créées seraient au nombre d'une quinzaine : elles feront l'objet d'une liste publiée par décret, contrairement aux générations précédentes de ZFU, dont les listes ont été annexées à la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996.

• Mise en oeuvre de la clause locale d'embauche dans les nouvelles zones franches urbaines

La loi du 31 mars 2006 (art. 33) a complété le dispositif d'exonérations des charges sociales pour les entreprises implantées dans les ZFU nouvellement créées, en prévoyant de leur appliquer la clause locale d'embauche, dans les mêmes conditions que pour les ZFU des premières générations. La clause locale d'embauche est l'une des conditions imposées aux entreprises souhaitant bénéficier des exonérations de charges sociales. Elle a été mise en place pour favoriser la création d'emplois des personnes résidant dans les ZFU, où les entreprises bénéficient d'exonérations fiscales et sociales.

Le bénéfice de ces exonérations est conditionné par le respect de deux conditions alternatives : soit le nombre de salariés résidant dans les ZFU ou dans l'une des zones urbaines sensibles (ZUS) de l'unité urbaine dans laquelle est située la ZFU représente au moins 33 % de l'ensemble des salariés employés ; soit le nombre de salariés embauchés, après l'implantation ou la création de l'entreprise dans la ZFU, et résidant dans les ZFU ou dans l'une des ZUS de l'unité urbaine précitée, représente 33 % des salariés embauchés sur la même période.

Cette règle, qui ne vaut qu'à partir de la troisième embauche, est en vigueur pour 5 ans à compter de la création ou de l'implantation de l'entreprise dans la ZFU : depuis le 1er janvier 2002, pour les entreprises créées ou implantées dans les ZFU de seconde génération (avant cette date, le ratio minimal de salariés résidents embauchés ou employés exigé pour prétendre à l'exonération de charges sociales était de 20 %) ; depuis le 1er janvier 2004, pour les entreprises créées ou implantées dans les ZFU de troisième génération. Ainsi, le ratio minimal de 33 % de salariés résidents s'applique dans les mêmes conditions aux entreprises des quatre générations de ZFU, hormis pour celles de la première génération qui se sont implantées avant le 1er janvier 2002 et pour lesquelles le ratio de 20 % prévaut jusqu'au 31 décembre 2006.

Par ailleurs, cette règle n'entrera en vigueur dans les ZFU de la quatrième génération qu'à compter de leur création au 1er août 2006.

2. Nouveau régime des exonérations fiscales et sociales propres aux ZFU

2.1. Exonérations fiscales

• Prorogation et extension des exonérations fiscales dans les anciennes et nouvelles zones franches urbaines

Le succès incontesté des ZFU conduit le législateur à proroger les exonérations fiscales dans les deux premières générations de ZFU jusqu'au 31 décembre 2011, étendre leur bénéfice aux entreprises de moins de 250 salariés exerçant, s'implantant ou se créant, à compter du 1er janvier 2006 et jusqu'au 31 décembre 2011, dans les nouvelles ZFU créées (quatrième génération) et, enfin, accorder ce même dispositif aux entreprises de moins de 250 salariés (contre 50 actuellement) se créant, à compter du 1er janvier 2006, dans les ZFU de première et deuxième générations (CGI, art. 44 octies N° Lexbase : L9319G7B ; art. 29 loi 31 mars 2006).

- La prorogation des dispositifs d'exonération pour les premières générations de ZFU

Les entreprises implantées dans les première et deuxième générations de ZFU bénéficient déjà d'un régime fiscal très favorable, puisqu'elles sont exonérées de l'impôt sur les bénéfices (dans la limite d'un plafond annuel de 61 000 euros), de la taxe professionnelle (TP) et de la taxe foncière sur les propriétés bâties (TFPB).

Actuellement, pour la première génération, l'ouverture des droits à l'exonération d'impôt sur les bénéfices est valable entre le 1er janvier 2003 et le 31 décembre 2007 ; pour la deuxième génération, entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2008. Ainsi, les entreprises qui exercent, s'implantent ou se créent durant ces périodes dans les anciennes ZFU peuvent continuer à bénéficier du régime actuel. Mais, à compter du 1er janvier 2006, celles qui se créent ou s'implantent pourront opter pour le nouveau régime applicable jusqu'au 31 décembre 2011. Celui-ci étant a priori plus favorable, l'ancien dispositif d'exonération devrait peu à peu disparaître au profit du nouveau régime. C'est également le cas pour l'ouverture des droits aux exonérations de TFPB et de TP, dont la date d'échéance a été reportée au 31 décembre 2011 pour les deux générations de ZFU.

- Le nouveau régime d'exonération à compter du 1er janvier 2006

La période d'exonération, de 14 ans au total, se décompose ainsi : l'exonération est totale pendant les 5 premières années à compter de l'implantation ou de la création, si celle-ci intervient entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, puis elle s'applique de façon dégressive, à raison de 60 % pendant 5 ans, puis de 40 % les 2 années suivantes et, enfin, de 20 % les 2 dernières années (CGI, nouvel article 44 octies A).

Les conditions d'exonération restent globalement les mêmes que pour le dispositif précédent, exceptées celles relatives à la taille de l'entreprise. Les entreprises potentiellement bénéficiaires doivent employer moins de 250 salariés (contre 50 auparavant) et avoir réalisé soit un chiffre d'affaires inférieur à 50 millions, soit un total de bilan inférieur à 43 millions d'euros (contre, actuellement, 10 millions dans les deux cas). Le plafond d'exonération est relevé à 100 000 euros par contribuable par période de 12 mois (contre 61 000 euros actuellement). Il est majoré à hauteur de 5 000 euros par salarié résidant dans une ZUS employé à temps plein pour au moins 6 mois.

• Incitation fiscale à l'investissement des sociétés dans les entreprises implantées en ZFU

La loi du 31 mars 2006 complète les mécanismes d'encouragement à l'investissement productif en ZFU pour favoriser la localisation et le développement des sociétés dans ces zones, soutenir l'activité dans les quartiers en difficulté et combler leur déficit en entreprises, en commerces de proximité et en services (CGI, art. 217 quindecies, art. 30 loi 30 mars 2006).

Pour ce faire, le législateur a institué un dispositif de déduction fiscale au profit des entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés, qui investissent dans le capital de sociétés implantées ou en voie de création sur le territoire des futures ZFU qui seront nouvellement définies (quatrième génération). La nature de l'aide fiscale consentie aux sociétés se définit comme la possibilité, pour les entreprises investisseurs, de déduire de leurs résultats imposables, pour l'année au cours de laquelle elles réaliseront leur apport en numéraire, 50 % des sommes versées au capital des sociétés situées en ZFU sous le plafond de 0,5 % de leur propre chiffre d'affaires et dans la limite de 25 % du capital de la société bénéficiaire des fonds.

Pour assurer le caractère durable de l'investissement, la déduction fiscale est subordonnée à une condition de conservation des parts du capital souscrites durant au moins 3 ans.

2.2. Exonérations sociales

• Exonérations de cotisations sociales patronales dans les zones franches urbaines

Afin d'encourager l'embauche dans les ZFU, le législateur propose d'avoir recours aux exonérations de cotisations sociales patronales au profit des entreprises qui s'y implanteront (art. 12 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 redéfini par art. 31 de la loi 31 mars 2006). Ces exonérations sont applicables aux gains et rémunérations versées par l'employeur et se rapportent aux cotisations dues au titre de l'assurance maladie, des allocations familiales et des accidents du travail-maladies professionnelles, ainsi qu'au paiement du versement de transport et des contributions et cotisations au fonds national d'aide au logement.

Le dispositif s'applique dans toutes les ZFU, quelle que soit leur date de création. Dans les ZFU de première et deuxième génération, les exonérations valables respectivement jusqu'au 31 décembre 2007 et au 31 décembre 2008 sont prorogées à partir du 1er janvier 2008 et jusqu'au 31 décembre 2011 au profit des emplois créés ou transférés par les entreprises qui s'y installeront durant cette période.

Dans les nouvelles ZFU qui seront créées (quatrième génération), les exonérations bénéficieront aux entreprises implantées au 1er août 2006 ou qui s'y installeront avant le 31 décembre 2011. Les sociétés visées doivent répondre à des critères de taille (employer au plus 50 salariés), respecter des limites en termes de chiffre d'affaires et de total de bilan (inférieurs l'un et l'autre à 10 millions d'euros) et exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale conforme aux règles posées par l'article 44 octies du Code général des impôts (N° Lexbase : L9319G7B).

Dans les deux cas de figure, le droit à l'exonération est ouvert pour une période de 5 ans, soit à compter du 1er août 2006, si l'entreprise existe déjà à cette date, soit à compter de la date de sa création ou de son implantation en ZFU. A l'issue de cette période de 5 ans, un dispositif de sortie progressive "en sifflet" s'appliquera sur 3 années, l'abattement étant limité à 60 %, puis à 40 %, enfin à 20 %. Pour les entreprises de moins de 5 salariés, la période transitoire est portée à 9 ans selon le même schéma dégressif : réduction de 60 % durant 5 ans, puis de 40 % les deux années suivantes et, enfin, de 20 % sur les deux dernières années.

• Exonérations de charges sociales pour les associations implantées dans les zones franches urbaines

La loi du 31 mars 2006 (article 12-1 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996, redéfini par la loi 31 mars 2006, art. 32) proroge les exonérations de charges sociales au bénéfice des associations installées dans les deux premières générations de ZFU jusqu'au 31 décembre 2011 et institue des exonérations identiques dans les nouvelles ZFU. L'article 12-1 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 prévoyait que, depuis le 1er janvier 2004, les associations implantées, transférées ou créées dans les ZFU sont exonérées des cotisations à la charge de l'employeur.

Sont distinguées : les associations déjà implantées pour lesquelles la mesure est appliquée dès le 1er janvier 2004 ; les associations qui s'implantent ou qui se créent à compter de cette même date et avant le 1er janvier 2009, pour lesquelles la mesure s'applique dès leur création ou implantation dans les zones franches urbaines de première et deuxième générations.

L'exonération ne s'applique qu'aux salariés présents dans l'association implantée, transférée ou créée dans une ZFU et à ceux dont l'embauche intervient dans les 5 ans suivant l'implantation ou la création. L'exonération ne s'applique que dans la limite de 15 salariés équivalent temps plein, dans la limite d'un plafond de salaire horaire fixé, depuis le 1er janvier 2006, à 1,4 Smic, contre 1,5 auparavant. L'exonération est applicable à taux plein pendant 5 ans, puis de manière dégressive les 3 années suivantes, à 60 % la première année, à 40 % la deuxième année et à 20 % la troisième année ; pour les structures de moins de 5 salariés, la dégressivité s'étend sur 9 ans, 60 % pendant 5 ans, puis 40 % les deux années suivantes et 20 % les deux dernières années.

Pour les deux premières générations de ZFU, l'application du dispositif aux associations nouvellement créées ou implantées cesse au 31 décembre 2008. La loi du 31 mars 2006 prolonge, dans les mêmes conditions, l'application des exonérations aux associations implantées, transférées ou créées jusqu'au 31 décembre 2011 dans les anciennes ZFU et en étend le bénéfice aux nouvelles ZFU selon des modalités identiques.

• Prorogation et extension aux nouvelles zones franches urbaines de l'exonération de cotisations sociales personnelles

La loi du 31 mars 2006 proroge les exonérations de cotisations sociales personnelles (maladie-maternité) des artisans, commerçants et chefs d'entreprises pour les entreprises installées dans les deux premières générations de ZFU et instaure des exonérations identiques dans les nouvelles ZFU (article 14 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996).

- Le dispositif actuel d'exonération des cotisations sociales personnelles pour les première et deuxième générations de ZFU (paragraphes I et II de l'article 14 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996).

Ces exonérations portent sur les cotisations dites personnelles, c'est-à-dire sur les versements des cotisations sociales au titre de l'assurance maladie et maternité et s'appliquent aux personnes qui exercent une activité non salariée non agricole (travailleurs indépendants du groupe des professions artisanales et du groupe des professions industrielles et commerciales, ce qui exclut les professions libérales).

L'exonération s'applique dans la limite d'un plafond égal à 1,9 Smic horaire (article 20 du décret n° 2004-565 du 17 juin 2004). Elle est totale pendant 5 ans, puis dégressive pendant les trois années suivantes (60 % la première année, 40 % la deuxième année et 20 % la dernière année). Un régime dérogatoire pour les entreprises de moins de 5 salariés prévoit qu'après 5 années d'exonération totale, l'application dégressive s'étale sur 9 ans, au taux de 60 % les cinq premières années, de 40 % les deux années suivantes et de 20 % les deux dernières années.

La période d'ouverture des droits à l'exonération varie selon les générations de ZFU : pour la première génération, elle s'étend du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007 ; pour la deuxième génération, elle débute au 1er janvier 2004 pour s'éteindre le 31 décembre 2008. Toute activité non salariée qui débute durant ces périodes dans l'une des ZFU existantes bénéficie des exonérations totales pendant 5 ans, à compter de la date de démarrage de l'activité ; puis de leur application dégressive pendant 9 ans, si l'entreprise a moins de 5 salariés ou pendant 3 ans pour les autres. La loi du 31 mars 2006 prolonge la période d'ouverture des droits aux exonérations pour les première et deuxième générations de ZFU jusqu'au 31 décembre 2011.

- L'extension d'un dispositif identique aux nouvelles ZFU

La loi du 31 mars 2006 étend le bénéfice du dispositif d'exonérations des anciennes ZFU aux ZFU nouvellement créées. Son application est prévue dans les mêmes conditions que pour les première et deuxième générations. La période d'ouverture des droits débute au 1er août 2006, et s'achève au 31 décembre 2011, date d'échéance choisie pour les deux générations précédentes. Ainsi, le régime d'exonérations des cotisations sociales personnelles s'applique dans les mêmes conditions pour les quatre générations de ZFU.

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Jusqu'à présent, seuls deux types de stages étaient pris en compte par le Code du travail. Il s'agissait, tout d'abord, des stages de l'article 211-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5820ACK), concernant les stages d'initiation, d'application ou des périodes de formation en milieu professionnel des élèves suivant un enseignement alterné ou professionnel. Ensuite, il existait toute une série de mesures contenues dans le livre IX du même Code, concernant les stages dans le cadre de la formation professionnelle continue. La loi sur l'égalité des chances, spécialement ses articles 9 et 10, prend en compte une autre catégorie de stages, celle des stages non obligatoires, qui concernent essentiellement les stages des étudiants ou des jeunes diplômés, typologie de plus en plus couramment utilisée comme "mode d'entrée" dans le monde du travail. La loi instaure une obligation de conclure une convention de stage (1), une gratification du stagiaire à certaines conditions (2) ainsi qu'une protection de ce type de stagiaires contre les accidents du travail (3). 1. La convention de stage

Jusqu'à présent, pour les stagiaires de l'article L. 211-1 du Code du travail, il était expressément prévu qu'une convention soit passée entre l'établissement d'enseignement dont relèvent l'élève et l'entreprise, sans guère plus de précision quant au contenu de ce contrat. Au contraire, concernant la formation continue, il ne semble pas qu'existait une telle obligation.

En effet, si l'article L. 920-5-3 (N° Lexbase : L9259G9S) prévoit l'obligation de remettre au stagiaire un document relatif, notamment, au règlement intérieur applicable au stage, au programme du stage ou, encore, à ses horaires, il ne s'agit pas d'une convention de stage. De même, si l'article L. 920-13 (N° Lexbase : L9251G9I) prévoit bien la conclusion d'un contrat, celui-ci est conclu entre l'organisme formateur et le salarié suivant la formation ; il ne concerne donc pas spécifiquement les stages.

Outre l'absence d'obligation de conclure une convention de stage, ces deux types de stages laissent de côté une autre catégorie de stage, particulièrement fréquente, que l'on appelle les stages "non obligatoires". Il s'agit, le plus souvent, de stages utilisés comme des tremplins vers l'entreprise par les jeunes à la recherche d'un complément de formation, permettant, ainsi, de s'aguerrir au monde de l'entreprise. Aussi utiles et formateurs que puissent être ces stages, ils peuvent également correspondre à une réalité beaucoup plus douloureuse, certains employeurs peu délicats faisant fonctionner l'entreprise en partie grâce à un "pool" de stagiaires en perpétuel renouvellement.

C'est donc pour lutter contre ce phénomène que l'article 9 de la loi sur l'égalité des chances, qui ne sera pas codifié, introduit l'obligation de conclure une convention de stage pour ces jeunes. Il s'agit d'une convention tripartite conclue entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et l'établissement d'enseignement. Les modalités de ce type de conventions devraient être définies par décret et, si l'on en croit le Gouvernement, ce texte devrait intervenir très rapidement (1). Depuis longtemps déjà, la Cour de cassation exclut pour les conventions de stage la qualification de contrat de travail (Cass. soc., 5 décembre 1991, n° 89-17.153, Urssaf de Meurthe-et-Moselle c/ M. Scheer, publié N° Lexbase : A4634ABA) et il ne fait aucun doute que le décret d'application fera clairement cette distinction.

Une autre innovation de taille, toujours à l'exclusion des stages des élèves et des stages de formation continue, réside dans la limitation de la durée du stage à 6 mois, et ce de manière absolue. La durée totale du stage, initiale ou après renouvellement, ne pourra, désormais, plus excéder cette durée. Qu'il s'agisse d'obtenir un complément à la formation initiale reçue par le stagiaire ou, tout simplement, de découvrir le monde du travail pour un étudiant fraîchement diplômé, ce délai paraît amplement suffisant. Reste que l'on peut regretter l'absence de précision sur les formes du renouvellement, le contournement de cette durée maximale s'avérant relativement aisé.

On ne peut s'empêcher de faire le parallèle entre ce délai de 6 mois, suffisant pour former le salarié, et la période de 2 ans prévue dans le cadre de l'article 8 -on le sait retiré- pour le contrat première embauche, nécessaire pour que les portes de l'entreprise s'ouvrent aux jeunes salariés insuffisamment formés. Une telle différence de durées pour des objectifs, somme toute, assez proches, est-elle justifiée ?

Dans une vision optimiste, cette différence de durées se justifierait par l'existence d'une relation de travail dans le cadre du CPE puisqu'il s'agit d'un contrat de travail, alors que dans le cadre du stage, il ne s'agirait que d'une relation de formation... Il y aurait, ainsi, d'autres éléments à évaluer que la seule capacité du jeune à se former dans le cadre du CPE. Dans une vision plus pessimiste, on peut se demander si, au-delà de l'idée de donner une chance aux jeunes peu diplômés ou sans expérience professionnelle, le CPE n'est pas l'aveu, au corps défendant de ses promoteurs, d'une recherche délibérée de flexibilité offerte à l'entreprise.

Une dernière réserve doit être émise, car il subsiste une catégorie de stagiaires qui ne sera pas couverte par le dispositif mis en place. Il s'agit des stages effectués hors de tout cursus de formation. Dans ce cas, il n'existera pas d'"établissement d'enseignement" au sens de l'article 9, aucune convention ne pourra être signée, la durée du stage ne sera pas limitée, la gratification prévue par le second alinéa de l'article ne lui sera pas applicable. N'aurait-il pas été envisageable de prendre en compte ces situations, quitte à ne prévoir qu'une convention de stage bipartite entre l'employeur et le stagiaire ? C'est certainement la trop grande ressemblance d'une telle situation avec une relation de travail qui a mené à l'exclusion d'un tel procédé, la présence comme partie à la convention de stage de l'établissement d'enseignement s'avérant être le garant qu'il ne s'agit pas d'un contrat de travail déguisé. Néanmoins, la Cour de cassation aurait été gardienne de la qualification de stage, comme elle l'a déjà montré en requalifiant des stages en contrats de travail (Cass. soc., 17 octobre 2000, n° 98-40.986, Société Top Info Technologies c/ M. Hubert, publié N° Lexbase : A7588AHI).

Au-delà des protections, principalement procédurales, que peuvent permettre d'obtenir la conclusion d'une convention de stage, la question de la gratification du stagiaire est, elle aussi, envisagée.

2. La gratification du stagiaire

Le second alinéa de l'article 9 et le I de l'article 10 (codifié à l'article L. 242-4-1 du Code de la Sécurité sociale) concernent la gratification versée au stagiaire à certaines conditions.

Pour les stages d'une durée excédant 3 mois consécutifs, l'entreprise d'accueil aura l'obligation de verser une gratification au stagiaire. Cela exclut donc les stages très courts, de moins de 3 mois, mais cela exclut, également, les stages interrompus, ce qui n'est pas sans reposer la question des formalités du renouvellement, tant il serait facile de contourner cette obligation de gratification en "offrant" une semaine de "vacances" au stagiaire au bout de 2 mois et 4 semaines !

La fixation du montant de cette gratification est déléguée aux partenaires sociaux qui devront procéder par voie d'accords de branche ou d'accords professionnels étendus. Si les partenaires s'avéraient être défaillants, un filet de protection serait dressé par le pouvoir réglementaire par la voie d'un décret qui devrait paraître en même temps que celui précisant les modalités de la convention de stage.

On remarquera que le législateur écarte soigneusement la qualification de rémunération ou de salaire pour lui préférer celle de gratification qui, étymologiquement, se rapproche davantage de l'idée de remerciement que de celle de rétribution. Cette conception est d'ailleurs précisée de façon plus concrète par l'article 9 : la gratification "n'a pas le caractère d'un salaire au sens de l'article L. 140-2" du Code du travail (N° Lexbase : L5726AC3).

Cette nouvelle définition semble remettre en cause la distinction entre salaire et gratification qui avait pu être élaborée par la jurisprudence (v., Cass. soc., 20 octobre 1982, n° 80-41.143, SA Aciérie et Fonderie de la Haute-Sambre c/ Dumont, Legrand, Salhi, Beauboucher, Dame Coutinho, Labar N° Lexbase : A7490AGI), et selon laquelle il convenait de rechercher la source à l'origine du versement de la prime ou de la gratification : si l'entreprise avait l'obligation de verser cette somme, il s'agissait d'un salaire ; si, au contraire, elle le faisait sans y avoir été contrainte, il s'agissait d'une gratification.

A y regarder de plus près, le rejet de la qualification de salaire tient plus à l'absence de lien -au moins théorique- avec un travail. La rémunération, ou de façon plus stricte le salaire, est la contrepartie d'un travail fourni par le salarié, tandis que la gratification n'est qu'une prime, un remerciement offert au stagiaire.

Il fallait, également, régler la question des cotisations sociales relatives à cette gratification. Jusqu'ici, s'agissant des gratifications facultatives, un arrêté de 1978 (arr. min. du 11 janvier 1978 relatif à l'assiette des cotisations de sécurité sociale dues au titre des travailleurs non rémunérés en espèces N° Lexbase : L8419AIN) exonérait de cotisations patronales les gratifications inférieures à 25 % du Smic en cas de stage facultatif, à 30 % du Smic s'il s'agissait d'un stage ayant un caractère obligatoire au sein d'une formation. Pour le stagiaire, la situation était moins claire, puisque l'arrêté de 1978 ne concernait que les cotisations patronales. Outre l'effet désincitatif de cette limitation à un pourcentage du Smic côté entreprise, il paraissait nécessaire d'apporter des précisions sur ces cotisations, côté stagiaire.

C'est désormais chose faite, puisque le nouvel article L. 242-4-1 du Code de la Sécurité sociale, instauré par l'article 10 de la loi sur l'égalité des chances, exclut clairement une partie de la gratification du statut de la rémunération, tel que défini par l'article L. 242-1 du même Code (N° Lexbase : L7979G7N). Le régime des cotisations patronales et salariales sera identique sans aucune équivoque. Mais les frontières (25 % ou 30 % du Smic) posées par l'arrêté de 1978 sont déplacées.

Il faudra, désormais, pour les stagiaires mentionnés aux a, b et f du 2° de l'article L. 412-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7551HBB), opérer un calcul savant entre un pourcentage du plafond horaire de l'assurance vieillesse prévu par l'article L. 241-3, alinéa 1er, du même Code (N° Lexbase : L1354HBR), mais fixé par décret, pourcentage lui aussi déterminé par un décret à paraître, et qu'il faudra multiplier par le nombre d'heures de stage. Au-delà du fait que le texte se réfère à des catégories utilisées pour déterminer les bénéficiaires de la législation sur les accidents du travail (CSS, art. L. 412-8 N° Lexbase : L7551HBB) ou, encore, qu'il invoque un plafond de cotisations à l'assurance vieillesse (CSS, art. L. 241-3 N° Lexbase : L1354HBR) -ce qui, convenons-en, est tout de même un comble lorsque l'on traite de jeunes stagiaires-, on est tenté de regretter la simplicité des deux plafonds précédents de 25 % ou 30 % du Smic.

Il reste difficile d'apporter une appréciation sur la nouvelle frontière posée par le texte, puisque celle-ci reste dans l'attente de sa détermination précise par décret. La logique voudrait que celle-ci s'accorde avec le montant supplétif de la gratification fixée par décret. Si elle s'avérait être plus basse, cela pourrait avoir pour conséquence d'inciter les employeurs à ne plus prendre de jeunes stagiaires, ce qui serait une solution bien trop radicale.

La loi complète le dispositif en prévoyant la protection de ces stagiaires contres les accidents du travail.

3. L'application de la législation sur les accidents du travail

L'article 10 de la loi prévoit deux modifications de l'article 412-8 du Code de la Sécurité sociale relatif aux personnes protégées par la loi sur les accidents du travail. Il ajoute, tout d'abord, un f) au 2° de l'article permettant de couvrir les personnes effectuant "un stage d'initiation, de formation ou de complément de formation professionnelle" mais non mentionnées aux a) et b) du même numéro. Il s'agit, en réalité, d'un alinéa "balai", qui permet de prendre en compte tous les stages, à l'exception de ceux effectués dans le cadre de la formation professionnelle continue.

Le plus surprenant, c'est que cette catégorie ne se recoupe pas avec celle envisagée par l'alinéa 1er de l'article 9 de la loi. Les catégories de stagiaires ne se recoupent donc pas totalement entre droit du travail et droit de la Sécurité sociale, l'occasion d'harmoniser les deux régimes n'ayant pas été saisie.

Enfin, de façon tout à fait logique, le texte étend l'exclusion de l'article 434-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5263ADB), concernant le versement d'un capital au salarié invalide à la suite d'un accident du travail, à cette nouvelle catégorie de stagiaires au sens du droit de la Sécurité sociale, tout comme les élèves et étudiants stagiaires du a) et b) du 2° de l'article L. 412-8 étaient déjà exclus du mécanisme.

Dans l'ensemble, et même s'il faut attendre les précisions des décrets d'application, la prise en compte de ce phénomène sociologique du stage non obligatoire en entreprise était nécessaire. Cependant, une question reste toujours en suspens. Un stagiaire n'est pas un salarié, il ne perçoit pas de rémunération. Pourtant, la "gratification" aujourd'hui devenue obligatoire à partir de 3 mois de stage peut être soumise à cotisations patronales et salariales au-dessus d'un certain seuil. Selon la même idée, ce stagiaire est protégé par la législation sur les accidents du travail. Le stagiaire est-il en formation ou bien fournit-il un travail ? La nouvelle loi est loin d'éclairer ces ambiguïtés.

Sébastien Tournaux
Allocataire-Moniteur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV

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(1) V. Le monde, 6 avril 2006, Le gouvernement veut mieux encadrer les stages.

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Le tarif en ligne directe est applicable, lorsque la requête en adoption simple, sur laquelle s'est fondé le juge, énonce clairement que les conditions posées par la loi fiscale, pour bénéficier de ce tarif en cas de mutation à titre gratuit, sont remplies. C'est la première fois que la Haute juridiction se prononce sur ce type de contentieux dans une matière dans laquelle les litiges sont de plus en plus nombreux. On sait qu'il résulte de l'article 786 du CGI que, pour la perception des droits de mutation à titre gratuit, il n'est pas tenu compte du lien de parenté résultant de l'adoption simple, à l'exception, notamment, des transmissions faites en faveur d'adoptés qui, soit dans leur minorité et pendant au moins cinq ans, soit dans leur minorité et majorité et pendant dix ans au moins, auront reçu de l'adoptant des "soins et secours non interrompus". Bien entendu, l'adopté, qui demande à bénéficier de cette disposition, doit apporter la preuve qu'il réunit les conditions posées par ce texte. 1. Les conditions d'application du régime dérogatoire

Lorsque l'adopté simple recueille la succession de l'adoptant ou bénéficie d'une donation de la part de ce dernier, les droits de mutation à titre gratuit sont perçus au tarif prévu pour le lien de parenté naturelle existant entre eux ou, le cas échéant, au tarif applicable entre personnes non parentes. En effet, l'article 786 du CGI précise que, en matière d'adoption simple, le tarif des droits est le tarif en ligne directe seulement lorsque certaines conditions sont remplies. Le principe est, donc, en cas de mutations à titre gratuit, entre vifs ou par décès, l'application du tarif en fonction du seul, ou de son absence, lien de parenté entre l'adoptant et l'adopté simple. Cependant, le même article prévoit un certain nombre d'exceptions à ce principe, parmi lesquelles on relève, notamment, les transmissions en faveur des enfants du premier mariage du conjoint de l'adoptant ou celles, comme dans le cas soumis à la Cour, en faveur d'enfants ayant bénéficié de soins et secours. De même, le tarif applicable en ligne directe bénéficie aux adoptés, pupilles de l'Etat ou de la nation. La justification de ce dispositif est d'éviter que l'adoption devienne un procédé juridique pour atténuer l'impôt (QE n° 72120 de M. Lachaud Yvan, JOANQ, 9 août 2005, p. 7621, min. de l'Eco., réponse publ. 7 février 2006, p. 1273, 12ème législature N° Lexbase : L0549HI8). S'agissant, plus particulièrement, des soins et secours prodigués à l'adopté, l'administration précise, dans sa doctrine, que l'adoptant doit, en principe, avoir assuré la totalité des frais d'éducation et d'entretien de l'adopté pendant le délai prévu ; il ne suffit pas qu'il y ait simplement participé (Doc. adm. 7 G 2481, 20 décembre 1996, n° 10). Cependant, une telle exclusivité n'est pas, comme l'a précisé le juge, exigée par le texte légal (TGI Paris 25 janvier 1975, Laroche-Petit). Au surplus, en conduisant, en pratique, à n'accorder le bénéfice de l'exception qu'aux seuls adoptés ayant quitté leur famille naturelle pour vivre chez l'adoptant, elle n'est pas conforme aux principes énoncés en matière d'adoption simple, notamment par l'article 364 du Code civil (N° Lexbase : L2883ABE), selon lequel "l'adopté reste dans sa famille d'origine et y conserve tous ses droits, notamment, ses droits héréditaires".

2. La preuve dans les formes compatibles avec la procédure écrite

2.1. La preuve directe

Dans la plupart des cas visés par l'article 786 du CGI, la preuve écrite, seule admise, en principe, en matière de droits d'enregistrement est rapportée aisément. Ainsi, s'agissant, par exemple, des transmissions en faveur des enfants issus d'un premier mariage du conjoint de l'adoptant, une fiche d'état civil est suffisante. En revanche, lorsqu'il est nécessaire de prouver les "soins et secours", cette preuve doit résulter de documents tels que quittances, factures, lettres missives et autres papiers domestiques (Doc. adm. 2481, 20 décembre 1996, n° 10).

2.2. La preuve indirecte

Si la preuve par témoins est, en principe, exclue, il en est, parfois, tenu compte (TGI Draguignan, 23 avril 1976). L'administration, elle-même, admet que des témoignages puissent être produits utilement pour corroborer d'autres moyens de preuve (Réponse Delmas JOAN 22 août 1970, p. 3753 : "l'administration se montre libérale dans l'appréciation du caractère probatoire des documents produits. Elle tient compte, notamment, des attestations, à condition que la présomption qui s'en dégage soit corroborée par d'autres présomptions suffisamment graves, précises et concordantes pour que la preuve puisse être considérée comme rapportée").

Par ailleurs, le régime de faveur est accordé aux adoptés qui, sans produire aucun document écrit, démontrent qu'il résulte des termes mêmes du jugement d'adoption que les conditions requises par la loi étaient réunies au jour de leur adoption (Réponse Lavielle, JOANQ du 26 novembre 1974, p. 7057). Autrement dit, l'application du tarif en ligne directe n'est pas contestée, lorsque le jugement constate que l'adopté a bénéficié de soins et secours durant la période requise par la loi. Dans l'affaire examinée récemment par la Haute juridiction, la requête aux fins d'adoption énonçait sans ambiguïté que l'adoptante s'était occupée de l'adopté comme son fils et l'avait hébergé, de sorte que les conditions imposées par l'article 786 du CGI étaient réunies. En négligeant de répondre aux conclusions du requérant, qui invoquait les mentions de cette requête sur laquelle le jugement d'adoption avait été rendu, la cour d'appel n'avait pas motivé sa décision. Cette décision confirme un jugement de première instance rendu sur un litige quasiment similaire. Dans cette affaire, le jugement d'adoption simple visait la requête à fin d'adoption, laquelle visait expressément un acte de notoriété, versé aux débats, dont elle reprenait les termes démontrant que les conditions pour bénéficier du régime de faveur étaient remplies (TGI Valence, 8 mars 2005, n° 04/01661).

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Tous les mois, Marc d'Haultfoeuille, avocat associé chez Clifford Chance, vous propose de retrouver l'actualité juridique en matière de Communication Média & Technologies. Ce mois-ci, le droit d'auteur est à l'honneur : ainsi seront abordés deux arrêts de la Haute juridiction concernant, l'un, l'exploitation d'une oeuvre sous forme de compilation, et l'autre, la conciliation entre le droit à la copie privée et les mesures anti-copies. Enfin, les principales dispositions du projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, adopté en première lecture, le 21 mars 2006, seront présentées. Bonne lecture ! (cf. Bulletin d'actualité Clifford Chance - Département Communication Média & Technologies - Mars 2006 (première partie) N° Lexbase : N6631AKS) I - Informatique

• Dans un arrêt du 12 juillet 2005, la cour d'appel de Lyon considère valide une clause de non-sollicitation de personnel conclue pour une durée déterminée moyennant une indemnité en cas de non-respect, et distingue ainsi clairement cette clause d'une clause de non-concurrence : CA Lyon, 3ème ch., 12 juillet 2005, n° 04-00961, Société Arol informatique c/ Société Ascom (N° Lexbase : A7755DM8)

Faits :

Les sociétés Arol Informatique et Ascom ont signé un contrat d'assistance informatique le 16 juin 1998 contenant une clause de non-sollicitation de personnel aux termes de laquelle les parties s'engagent à ne pas solliciter, ni faire travailler, directement ou indirectement, tout collaborateur ou mandataire de l'autre partie, même si la sollicitation initiale est formulée par le collaborateur, sauf accord préalable écrit entre les parties. Cette interdiction était valable pour la durée du contrat, ainsi que pour une période de douze mois suivant la fin du contrat. Tout manquement à cette obligation impose à la partie défaillante le paiement d'une indemnité égale à douze fois le dernier salaire brut mensuel de la personne concernée.

La société Ascom a fait appel aux services de la société Arol Informatique jusqu'au 26 décembre 2000. Les prestations ont été effectuées par Guillaume B.. Ce dernier a quitté la société Arol Informatique début avril 2001 et a été embauché selon un contrat à durée indéterminée par la société Ascom le 1er août 2001.

Le délai de douze mois suivant la fin du contrat n'étant pas écoulée, Arol Informatique a assigné la société Ascom aux fins de paiement de l'indemnité prévue par la clause de non-sollicitation du contrat d'assistance.

Décision :

La cour d'appel de Lyon déboute la société Ascom de ses prétentions. Elle considère, en effet, que le régime juridique d'une clause de non-concurrence n'est pas applicable à une clause de non-sollicitation.

En effet, l'objectif d'une clause de non-sollicitation est "d'assurer la loyauté de l'exécution de la convention de collaboration afin de se prémunir d'un proche départ de salariés" tandis qu'une clause de non-concurrence est "une interdiction faite à un salarié à la fin de son contrat de travail d'exercer certaines fonctions". A ce titre, la clause de non-sollicitation de personnel n'est pas dépourvue de cause et est bien valide.

La société Ascom est donc condamnée à payer l'indemnité stipulée dans le contrat ainsi que les dépens.

Commentaire :

La Cour de cassation a admis pour la première fois de subordonner la validité des clauses de non-concurrence à une contrepartie financière dans trois arrêts rendus par la Chambre sociale le 10 juillet 2002 (Cass. soc., n° 00-45.135, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A1225AZE ; Cass. soc., n° 00-45.387, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A1227AZH ; Cass. soc., n° 99-43.334, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A0769AZI), en sus des conditions traditionnelles de limitation dans le temps et l'espace et de nécessité au regard des intérêts légitimes de l'entreprise.

Dans l'arrêt d'espèce, la cour d'appel de Lyon affirme clairement que les clauses de non-sollicitation ne suivent pas le même régime que les clauses de non-concurrence.

Cette solution permet, ainsi, de contourner partiellement l'impact de la rémunération des clauses de non-concurrence en créant une charge vis-à-vis des clients de l'employeur. A ce titre, nous vous conseillons de lire le commentaire de Philippe Stoffel-Munck, professeur à l'Université de Paris I et consultant chez Clifford Chance, dans la revue Communication-Commerce électronique de février 2006.

• Par un arrêt rendu le 2 novembre 2005, la Chambre criminelle de la Cour de cassation confirme la condamnation d'un revendeur de logiciel pour délit de tromperie : Cass. crim., 2 novembre 2005, n° 04-86.592, EVENO Patrick, FS-P+F (N° Lexbase : A7607DLC)

Faits :

La société Fimco a acquis, auprès de la société Eurecom, un logiciel de gestion de commandes qui, selon les stipulations contractuelles, devait permettre le calcul d'une facturation comportant cinq niveaux de remises en cascade. Constatant que le programme livré n'intégrait pas cette fonction, la société Fimco a porté plainte contre le revendeur, en fondant son action sur l'article L. 213-3 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6649ABU) qui réprime le délit de tromperie.

Pour condamner le directeur commercial de la société Eurecom à verser des dommages-intérêts à la société Fimco, et caractériser à son encontre l'élément matériel du délit de tromperie, la cour d'appel a retenu qu'un logiciel, "lorsqu'il fait l'objet d'une édition à plusieurs milliers d'exemplaires et d'une distribution au sein d'un réseau commercial, n'est plus une oeuvre de l'esprit mais un produit entrant dans les prévisions de l'article L. 213-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6647ABS)".

La société Eurecom a alors formé un pourvoi en cassation.

Décision :

Si la Cour de cassation décide que la cour d'appel a énoncé à tort que le logiciel vendu avait perdu son caractère de bien incorporel à raison de sa large diffusion, elle n'en censure pas pour autant la décision rendue par la juridiction d'appel, condamnant le vendeur sur le fondement du délit de tromperie au visa de l'article L. 216-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1518GTE). Ce dernier permet, d'après la Cour de cassation, d'étendre le délit de tromperie de l'article L. 213-1 du Code de la consommation aux prestations de services et de considérer que "constitue une telle prestation la fourniture d'un logiciel qui ne confère au contractant qu'un droit d'usage". La Cour de cassation substitue ainsi la qualification de service à celle de marchandise adoptée par la cour d'appel.

La Cour confirme la condamnation du directeur commercial de la société Eurecom pour délit de tromperie et l'oblige à réparer le préjudice subi par la société Fimco.

Commentaire :

Cette décision est particulièrement intéressante dès lors que, tout en qualifiant le logiciel, même diffusé largement, d'oeuvre de l'esprit, la Cour a jugé que la vente d'un logiciel doit s'analyser en une prestation de service. Une telle qualification permet de justifier l'application des articles L. 213-1 et L. 216-1 du Code de la consommation à la vente d'un logiciel.

En l'espèce, l'acheteur du logiciel se plaignait de la non-conformité du logiciel aux besoins qu'il avait exprimés. Pour caractériser l'élément intentionnel, la Cour retient que le revendeur, qui agissait en tant que professionnel, avait expliqué par écrit à l'acheteur que le logiciel répondait à ses exigences.

Rappelons que le vendeur d'un logiciel est soumis à une obligation de conseil, en tant que professionnel.

En ce qui concerne l'incrimination de tromperie sur les qualités substantielles d'une prestation de service, le présent arrêt confirme une jurisprudence déjà bien établie.

• En raison de l'évolution des matériels et des logiciels disponibles en matière de comptabilités informatisées, une nouvelle instruction fiscale du 24 janvier 2006 est venue compléter celles du 14 octobre 1991 et du 24 décembre 1996, permettant, notamment, une meilleure information des contribuables dans le domaine des obligations fiscales et comptables : instruction fiscale du 24 janvier 2006, BOI 13 L-1-06 (N° Lexbase : X5665AD8)

Contenu :

La nouvelle instruction fiscale commente les règles applicables au contrôle des comptabilités informatisées. Elle reprend, tout d'abord, les dispositions du Plan Comptable Général révisé de 1999, adaptant les règles de la comptabilité manuelle à l'environnement informatique.

Concernant le contrôle des comptabilités informatisées, il est rappelé que celles-ci doivent être régulières, sincères et probantes. Dans ce cadre, il est nécessaire que les écritures comptables informatisées soient intangibles après la validation comptable qui interdit toute modification ou suppression ultérieure. Pour les mêmes raisons, une procédure de clôture périodique des enregistrements, numérotée chronologiquement, ainsi qu'un principe de permanence du chemin de révision entre l'écriture et la pièce justificative qui en est à l'origine, doivent être respectés.

Le périmètre du contrôle des comptabilités informatisées est étendu puisqu'il concerne tous les systèmes informatisés comptables, les systèmes de gestion des recettes et des ventes, et notamment, les caisses enregistreuses dotées de procédés de mémorisation et de calcul.

Dans le cadre des obligations de présentation des documents comptables et de la conservation des documents sur lesquels l'administration fiscale peut exercer son contrôle, l'instruction précise que la conservation du support informatique autorise l'entreprise à ne pas constituer d'archivage supplémentaire sur support papier. L'instruction prévoit aussi la réalisation par les contribuables d'une procédure périodique d'archivage des données permettant en outre la traçabilité des modifications ainsi que le recours à la signature électronique renforçant la sécurisation de ce dispositif d'archivage.

En outre, il est prévu que l'administration doit pouvoir accéder, sans procédure particulière, aux documents comptables sous forme informatique ou immatérielle, à des fins de consultation et de recherche.

L'instruction fixe les formats des copies de fichiers acceptés par l'administration, modifiés pour tenir compte des évolutions technologiques et augmenter la sécurité juridique des contribuables lors des contrôles fiscaux.

En cas de comptabilité informatisée irrégulière ou non probante, la reconstitution du chiffre d'affaires peut être réalisée par le calcul de coefficient ou de méthode statistique par exemple. De même, en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle des comptabilités informatisées, les bases d'imposition sont évaluées d'office.

Commentaire :

Avec cette nouvelle instruction du 24 janvier 2006, la Direction générale des impôts entend établir un certain nombre de normes applicables en matière de comptabilité informatisée, permettant d'intégrer l'évolution technologique.

Elle complète donc en ce sens les précédentes instructions de 1991 et 1996 auxquelles elle se substitue et est d'application immédiate. Par sa publication, cette nouvelle instruction fiscale acquiert une force contraignante à l'égard des particuliers.

II - Internet

• Dans une décision du 17 janvier 2006, la Cour de cassation juge que l'interdiction de toute propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, constitue, quel qu'en soit le support, une infraction continue qui se poursuit tant que le message litigieux reste accessible au public : Cass. crim., 17 janvier 2006, n° 05-86.451, Kauffmann Jean-Paul, F-P+F+I (N° Lexbase : A6691DMR)

Faits :

Jean-Paul X., gérant de la société L'amateur de cigares, a publié, en avril 2001, sur le site internet de celle-ci, diverses indications constituant des indices graves et concordants rendant vraisemblable sa participation, comme auteur ou complice, au délit de propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac. Ces informations sont toujours accessibles sur le site internet au 3 avril 2003.

L'association Les droits des non-fumeurs a alors porté plainte pour délit de publicité en faveur du tabac et s'est constituée partie civile le 22 juin 2004.

Décision :

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle juge que la violation de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8405GTH) relatif à l'interdiction de toute propagande ou publicité en faveur du tabac, quel qu'en soit le support, constitue une infraction continue, qui se poursuit tant que le message litigieux reste accessible au public.

Commentaire :

Par cette décision, la Cour de cassation refuse d'appliquer le principe établi en matière de délit de presse sur internet selon lequel "le point de départ du délai de prescription de l'action publique prévu par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881(N° Lexbase : L4857CA7) doit être fixée à la date du premier acte de publication" (Cass. crim., 16 octobre 2001, n° 00-85.728, X N° Lexbase : A5083AYW).

La prescription de trois mois applicable aux délits de presse ne s'applique donc pas aux infractions résultant de la violation de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique.

En matière de publicité sur internet, la prescription de trois ans court à compter du jour où la publicité en faveur du tabac n'est plus disponible en ligne.

• Le décret n° 2006-358 du 24 mars 2006 vient préciser quels sont les délais de conservation des données des communications électroniques, telle qu'autorisée par l'article 34-1 du Code des postes et des communications électroniques : décret n° 2006-358, 24-03-2006, relatif à la conservation des données des communications électroniques (N° Lexbase : L8960HHC)

Contenu :

Le décret du 24 mars 2006, pris après un avis (non encore publié) de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), crée, notamment, les articles R. 10-12 à R. 10-14 du Code des postes et des communications électroniques.

Il précise, tout d'abord, que par données relatives au trafic, il convient d'entendre "des informations rendues disponibles par les procédés de communication électronique, susceptibles d'être enregistrées par l'opérateur à l'occasion des communications électroniques dont il assure la transmission et qui sont pertinentes au regard des finalités poursuivies par la loi".

Ce décret prévoit que, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, les opérateurs doivent conserver pendant un an à compter du jour de leur enregistrement :
- les informations permettant d'identifier l'utilisateur ;
- les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisés ;
- les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;
- les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;
- les données permettant d'identifier le ou les destinataire(s) de la communication ;
- les données permettant d'identifier l'origine et la localisation de la communication, pour les opérateurs ayant une activité de téléphonie.

Pour les besoins de facturation et de paiement, les opérateurs de communications électroniques sont également autorisés à conserver, pour une période n'excédant pas un an :
- les données à caractère technique permettant d'identifier l'utilisateur ;
- les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisées ;
- les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;
- les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;
- les données à caractère technique relatives à la localisation de la communication, à l'identification du ou des destinataires de la communication et les données permettant d'établir la facturation pour les opérateurs ayant une activité de téléphonie.

Il est précisé que ces données ne peuvent être conservées que si elles sont nécessaires à la facturation et au paiement des services rendus.

Enfin, dans un souci de sécurité des réseaux et des installations, les opérateurs peuvent conserver pour une durée n'excédant pas trois mois :
- les données permettant d'identifier l'origine de la communication ;
- les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;
- les données à caractère technique permettant d'identifier le ou les destinataires de la communication ;
- les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs.

Les opérateurs seront indemnisés des frais correspondant à la fourniture des données conservées pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales.

Commentaire :

Attendu depuis la loi pour la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 (loi n° 2001-1062 N° Lexbase : L7960AUD), ce décret vient, enfin, donner la liste des données devant, ou pouvant selon les cas, être conservées par les opérateurs de communications électroniques, pendant une durée d'un an.

L'Association des fournisseurs d'accès et de services à internet (AFA) a annoncé son intention de déposer un recours devant le Conseil d'Etat à l'encontre de ce décret.

En effet, l'AFA constate, notamment, que si le décret prévoit une indemnisation des fournisseurs d'accès à internet et des opérateurs par l'Etat correspondant à la fourniture des données conservées en application de l'article L. 34-1 II du Code des postes et des communications électroniques, il ne prévoit pas de prise en charge des investissements nécessaires pour se mettre en conformité avec les obligations légales.

Notons que ce décret précise les dispositions de l'article L. 34-1 du Code des postes et des communications électroniques, qui pose le principe de la suppression ou de l'anonymisation des données relatives au trafic par les opérateurs, avant d'en donner les exceptions.

Ne sont donc pas concernés par ce décret :
- l'article L. 34-1-1 du Code des postes et des communications électroniques issu de la loi relative à la lutte contre le terrorisme du 23 janvier 2006 (loi n° 2006-64 N° Lexbase : L4643HG3) ;
- l'article 6-II de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 (N° Lexbase : L2655DZD) qui impose aux hébergeurs et aux fournisseurs d'accès à Internet de conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création d'un contenu des services dont ils sont prestataires.

Des décrets sont donc toujours attendus pour l'application de ces deux articles.

• Deux arrêtés du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, du 16 mars 2006, viennent préciser l'application des articles L. 113-3 (N° Lexbase : L6523AB9) et L. 121-83 (N° Lexbase : L8522GQP) du Code de la consommation en matière de communications électroniques : arrêtés du 16 mars 2006, relatif à l'information sur les prix des services d'assistance des fournisseurs de services de communications électroniques, NOR : ECOC0600044A (N° Lexbase : L7714HH8) et relatif à l'information sur les prix des services d'assistance des fournisseurs de services de communications électroniques, NOR : ECOC0600044A (N° Lexbase : L7715HH9)

Contenu :

Le premier arrêté, relatif aux contrats de services de communications électroniques, précise les dispositions de l'article L. 121-83 du Code de la consommation. Cet article prévoit quelles sont les informations que doit comporter un contrat souscrit entre un consommateur et un fournisseur de services de communications électroniques.

Outre l'identité et l'adresse du fournisseur, le détail des tarifs pratiqués ou la durée du contrat, l'article L. 121-83 du Code de la consommation précise, notamment, que le contrat doit indiquer les services offerts, leur niveau de qualité, ainsi que le délai nécessaire pour en assurer la prestation.

L'arrêté du 16 mars précise que "pour satisfaire à l'obligation d'information sur le niveau de qualité des services offerts [...], chaque contrat de services de communications électroniques doit faire apparaître" de façon précise et quantifiée :
- le délai de mise en service ;
- le niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre ;
- le délai de rétablissement du service lorsqu'il est interrompu ;
- le délai de réponse aux réclamations ;
- les compensations dues au consommateur si ce niveau de qualité de service n'est pas atteint.

Le deuxième arrêté est pris en application de l'article L. 133-3 du Code de la consommation, portant sur l'obligation d'informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente.

L'arrêté prévoit que "tout fournisseur de services de communications électroniques doit informer le consommateur sur le prix éventuellement facturé pour tout appel téléphonique vers son service d'assistance technique, son service après-vente ou son service de réclamations". Cette information doit porter sur le tarif global de la prestation sollicitée et de la communication susceptible d'être facturée. Dans l'hypothèse où le prix indiqué n'inclurait pas celui de la communication téléphonique, le fournisseur de services doit en informer le consommateur et préciser distinctement le prix de la consommation téléphonique ou les conditions dans lesquelles ce prix peut être obtenu par le consommateur.

Cette information sur le prix d'appel doit aussi être communiquée par écrit sur les factures et tous les documents d'information précontractuelle ainsi qu'en début d'appel. Enfin, une estimation sur le temps d'attente prévisible doit être donnée.

Commentaire :

En raison, notamment, de nombreuses plaintes d'associations de consommateurs et de consommateurs portant sur les problèmes techniques rencontrés par les internautes et à leur mauvaise prise en charge par les services d'assistance des fournisseurs d'accès à internet, une table ronde entre opérateurs et consommateurs a été organisée le 27 septembre 2005. Au cours de cette première table ronde, les consommateurs avaient fait part de leur souhait d'une plus grande transparence et d'une meilleure comparabilité des offres. Une modification du cadre réglementaire des pratiques des opérateurs de services téléphoniques et internet a donc été engagée.

Une deuxième table ronde s'est tenue le 20 mars 2006 permettant de faire le point sur les objectifs déjà réalisés et de rappeler la nécessité d'instaurer la gratuité du temps d'attente des services hotlines d'ici la fin 2006, ainsi que d'améliorer la lisibilité et la loyauté des publicités des opérateurs.

Ces deux arrêtés s'inscrivent dans ce contexte et viennent s'ajouter au décret du 27 janvier 2006 relatif à la portabilité du numéro (N° Lexbase : L5020HGZ), ainsi qu'aux engagements pour la création de fiches standardisées sur les différentes offres des opérateurs et la création d'un accord sur le processus de traitement des litiges entre opérateurs et consommateurs.

Précisons que ces arrêtés concernent tant les fournisseurs d'accès à internet que les opérateurs de téléphonie, ou les câblo-opérateurs, lorsque ces derniers proposent des services de communications électroniques.

Les services de communications électroniques sont, ici, entendus comme les prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (accès à internet, téléphonie mobile, etc.).

Il est à noter que les arrêtés entreront en vigueur à partir du 19 décembre 2006, soit neuf mois à compter de la date de leur publication.

Marc d'Haultfoeuille
Avocat associé
Département Communication Média & Technologies
Cabinet Clifford Chance

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