Le Quotidien

Le choix d'imposer à tous les avocats d'un barreau de participer par leurs cotisations et les ressources de l'Ordre au financement d'une assurance non imposée par la loi est de nature à contredire le caractère indépendant et libéral de la profession, en collectivisant le risque lié à la perte de collaboration, inhérent au caractère libéral du statut d'avocat collaborateur, pour le faire supporter par l'ensemble de la profession. Au surplus, l'octroi de cet avantage aux avocats collaborateurs, alors que les autres avocats libéraux, exerçant à titre individuel ou en qualité d'avocats associés, n'en disposent pas, introduit une rupture d'égalité, non prévue par la loi, dans l'exercice de la profession. Si l'article 17- 6° de la loi de 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) permet au conseil de l'Ordre de traiter toute question intéressant l'exercice de la profession et de veiller à l'observation des devoirs des avocats ainsi qu'a la protection de leurs droits et, notamment, d'administrer et d'utiliser les ressources de l'Ordre pour assurer les secours, allocations ou avantages quelconques attribués à ses membres ou anciens membres, ces pouvoirs ne peuvent être exercés que sous réserve du respect des règles de la profession d'avocat. La délibération litigieuse, non compatible avec le caractère libéral et indépendant de la profession pour les motifs ci-dessus exposés, sera en conséquence annulée. Telle la sentence de la cour d'appel de Rouen rendue dans un arrêt du 19 mars 2014 (CA Rouen, 19 mars 2014, n° 13/04940 N° Lexbase : A2097MH7 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9310ETY). Pourtant, le conseil soutenait que la délibération était compatible avec la nature libérale de l'activité d'avocat, les valeurs libérales de la profession d'avocat ne s'attachant pas à une prise de risque ou à un esprit d'entreprise mais seulement à son mode d'exercice indépendant de son client et à la nature de sa prestation, un service intellectuel. Il contestait, également, qu'il soit ainsi porté atteinte à l'égalité entre les avocats et faisait valoir qu'il s'agissait, durant les premiers mois suivant la perte de la collaboration, de permettre à un confrère avocat, en règle générale débutant dans la profession, d'éviter d'accepter, sous pression professionnelle et financière, une collaboration aux conditions parfois peut-être abusives ou de s'installer sans les ressources nécessaires à assurer la pérennité de son exercice. Mais, pour la cour, le caractère libéral de la profession d'avocat fait référence, d'une part, à l'indépendance de l'avocat tant par rapport à l'Etat que par rapport à ses clients, personnes morales ou physiques, mais aussi, d'autre part, à sa liberté et à sa responsabilité dans l'exercice de ses fonctions, sous la seule réserve du contrôle exercé par l'Ordre. Et, les collaborateurs libéraux disposent de la même indépendance. Aucune charge non rendue obligatoire par la loi ou par la réglementation de la profession ne peut être imposée à l'avocat libéral.

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Le choix d'imposer à tous les avocats d'un barreau de participer par leurs cotisations et les ressources de l'Ordre au financement d'une assurance non imposée par la loi est de nature à contredire le caractère indépendant et libéral de la profession, en collectivisant le risque lié à la perte de collaboration, inhérent au caractère libéral du statut d'avocat collaborateur, pour le faire supporter par l'ensemble de la profession. Au surplus, l'octroi de cet avantage aux avocats collaborateurs, alors que les autres avocats libéraux, exerçant à titre individuel ou en qualité d'avocats associés, n'en disposent pas, introduit une rupture d'égalité, non prévue par la loi, dans l'exercice de la profession. Si l'article 17- 6° de la loi de 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) permet au conseil de l'Ordre de traiter toute question intéressant l'exercice de la profession et de veiller à l'observation des devoirs des avocats ainsi qu'a la protection de leurs droits et, notamment, d'administrer et d'utiliser les ressources de l'Ordre pour assurer les secours, allocations ou avantages quelconques attribués à ses membres ou anciens membres, ces pouvoirs ne peuvent être exercés que sous réserve du respect des règles de la profession d'avocat. La délibération litigieuse, non compatible avec le caractère libéral et indépendant de la profession pour les motifs ci-dessus exposés, sera en conséquence annulée. Telle la sentence de la cour d'appel de Rouen rendue dans un arrêt du 19 mars 2014 (CA Rouen, 19 mars 2014, n° 13/04940 N° Lexbase : A2097MH7 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9310ETY). Pourtant, le conseil soutenait que la délibération était compatible avec la nature libérale de l'activité d'avocat, les valeurs libérales de la profession d'avocat ne s'attachant pas à une prise de risque ou à un esprit d'entreprise mais seulement à son mode d'exercice indépendant de son client et à la nature de sa prestation, un service intellectuel. Il contestait, également, qu'il soit ainsi porté atteinte à l'égalité entre les avocats et faisait valoir qu'il s'agissait, durant les premiers mois suivant la perte de la collaboration, de permettre à un confrère avocat, en règle générale débutant dans la profession, d'éviter d'accepter, sous pression professionnelle et financière, une collaboration aux conditions parfois peut-être abusives ou de s'installer sans les ressources nécessaires à assurer la pérennité de son exercice. Mais, pour la cour, le caractère libéral de la profession d'avocat fait référence, d'une part, à l'indépendance de l'avocat tant par rapport à l'Etat que par rapport à ses clients, personnes morales ou physiques, mais aussi, d'autre part, à sa liberté et à sa responsabilité dans l'exercice de ses fonctions, sous la seule réserve du contrôle exercé par l'Ordre. Et, les collaborateurs libéraux disposent de la même indépendance. Aucune charge non rendue obligatoire par la loi ou par la réglementation de la profession ne peut être imposée à l'avocat libéral.

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L'exigence de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives prévue par l'article 23 de la Directive 2008/48 du 23 avril 2008 (N° Lexbase : L8978H3W), en cas de manquements des prêteurs aux obligations énoncées par la Directive, s'oppose-t-elle à l'existence de règles permettant au prêteur, sanctionné de la déchéance de son droit aux intérêts tel que le prévoit la législation française (C. com., art. L. 311-48 N° Lexbase : L9552IMQ), de bénéficier, après le prononcé de la sanction, d'intérêts exigibles de plein droit à un taux légal majoré de cinq points deux mois après une décision de justice exécutoire, sur les sommes restant dues par le consommateur ? Telle était la question préjudicielle que le tribunal d'instance d'Orléans (TI Orléans, 30 novembre 2012, n° 11-12-001679 N° Lexbase : A2584MH8) a posée à la CJUE et à laquelle cette dernière répond dans un arrêt du 27 mars 2014 (CJUE, 27 mars 2014, aff. C-565/12 N° Lexbase : A9833MHN). La Cour rappelle que, conformément à la Directive 2008/48, le prêteur est tenu, avant toute relation contractuelle, de vérifier la solvabilité de l'emprunteur afin de protéger effectivement les consommateurs de tout octroi irresponsable de contrats de crédit (C. consom., art. L. 311-9 N° Lexbase : L5256IXX), à charge pour les Etats membres de prévoir des mesures effectives, proportionnées et dissuasives pour sanctionner tout manquement à cette obligation. La Cour examine donc si la rigueur de la sanction prévue par la réglementation française (à savoir la déchéance du droit aux intérêts conventionnels) est en adéquation avec la gravité de la violation qu'elle réprime et, en particulier, si elle comporte un effet réellement dissuasif. A cet égard, elle déclare que, dans le cas où le capital restant est immédiatement exigible en raison de la défaillance de l'emprunteur, la juridiction de renvoi doit comparer les montants que le prêteur aurait perçus dans l'hypothèse où il aurait respecté son obligation d'évaluation précontractuelle avec ceux qu'il percevrait en application de la sanction précitée. Si la juridiction de renvoi devait constater que l'application de la sanction est susceptible de conférer un bénéfice au prêteur, il en découlerait que le régime de sanction en cause n'assurerait pas un effet réellement dissuasif. Par ailleurs, la Cour précise que la sanction en cause ne saurait être considérée comme réellement dissuasive si les montants susceptibles d'être perçus par le prêteur à la suite de l'application de la sanction ne sont pas significativement inférieurs à ceux dont celui-ci pourrait bénéficier en cas de respect de son obligation. Si la sanction de la déchéance des intérêts se trouvait affaiblie voire purement et simplement annihilée, la sanction ne présenterait pas un caractère véritablement dissuasif en violation des dispositions de la Directive 2008/48 (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E5866ETG et N° Lexbase : E0588AHA).

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En l'absence de respect par l'employeur des dispositions permettant le recours à un contrat de travail intermittent, l'application des règles de droit commun du CDI à temps complet est conforme au principe de prévisibilité et à l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde, des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDH) (N° Lexbase : L7558AIR). L'obligation, pour l'employeur, de supporter les conséquences financières résultant, d'une part, de l'illicéité de la conclusion d'un contrat de travail intermittent malgré l'absence de tout accord collectif permettant le recours à un tel contrat et, d'autre part, de la durée pendant laquelle cette situation illicite a été maintenue, ne peut, en l'absence de base suffisante en droit interne, constituer l'atteinte à un "bien" au sens de l'article 1er du protocole n° 1 à la CESDH (N° Lexbase : L1625AZ9). Telle est la décision de la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19 mars 2014 (Cass. soc., 19 mars 2014, n° 13-10.759, FS-P+B N° Lexbase : A7565MHN).
En l'espèce, deux salariées avaient conclu un CDD. Elles avaient saisi la juridiction prud'homale et en appel (CA Aix-en-Provence, 22 novembre 2012, deux arrêts, n° 11/03752 N° Lexbase : A5889IXE et n° 11/03754 N° Lexbase : A5674IXG), les juges avaient requalifié les contrats de travail intermittent en contrat de travail à temps complet faute de reposer sur un accord collectif ou d'entreprise à la date de leur conclusion, et condamné l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaires. Ce dernier s'était alors pourvu en cassation.
Selon lui, cette requalification, sans prendre en compte le travail effectif des salariées et la condamnation à payer un rappel de salaire, lui interdisait de démontrer que les salariés n'étaient pas à sa disposition permanente et lui infligeait une sanction portant atteinte à son droit au respect de ses biens. En outre, faute de précision sur la sanction attachée à la conclusion d'un contrat de travail intermittent en l'absence de convention ou d'accord collectif étendu ou d'entreprise, il ne pouvait prévoir les conséquences qui pouvaient en résulter, ce qui constituait une violation du principe de prévisibilité ainsi que de l'article 6-1 de la CEDH.
La Haute juridiction rejette le pourvoi. En l'absence de respect des dispositions permettant le recours à un contrat dérogatoire, l'application des règles de droit commun du CDI à temps complet est conforme au principe de prévisibilité et à l'article 6-1 de la CESDH. L'obligation, pour l'employeur, de supporter les conséquences financières résultant, de l'illicéité d'un tel contrat de travail intermittent et, d'autre part, de la durée pendant laquelle cette situation illicite a été maintenue, ne peut, en l'absence de base suffisante en droit interne, constituer l'atteinte à un "bien" au sens de l'article 1er du protocole n° 1 à la CESDH .

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Le 19 mars 2014, l'OCDE a présenté, pour commentaires du public, son projet de document portant sur l'action 2 du Plan d'action contre l'érosion de la base fiscale (BEPS), relative aux montages hybrides. L'idée de l'Organisation est de développer des clauses types à insérer dans les conventions fiscales internationales signées par les Etats, et de faire des recommandations de modifications des lois domestiques, afin de neutraliser les effets que peuvent avoir les montages hybrides. Ces derniers consistent à profiter de la différence de qualification d'un revenu dans un Etat et dans un autre, de façon à exonérer ce revenu tant dans le premier Etat que dans le second. Le travail de l'OCDE sur les produits hybrides doit prendre fin en septembre 2014. Deux documents de travail sont soumis à la consultation du public : un premier document (en anglais) traite des recommandations faites aux Etats pour introduire des dispositions permettant de neutraliser les schémas hybrides, alors que le second document discute l'efficacité de l'actuel Modèle de convention fiscale de l'Organisation et propose des modifications dans le sens d'une protection des Parties contre ces schémas très optimisants. Il est précisé que les deux documents présentés ne reflètent pas la position du Comité des affaires fiscales de l'OCDE, qui sera prise après étude des projets et des commentaires. Ainsi, le public est appelé à commenter les projets publiés, en envoyant par mail (à Achim Pross pour les recommandations portant sur les dispositifs interne, et à Marlies de Ruiter en ce qui concerne les modifications de la Convention modèle), en format word, leurs observations, avant le 2 mai 2014, 17h. Les réponses seront ensuite publiées sur le site de l'OCDE, avec le nom de leur auteur, sauf mention expresse contraire. Les parties auteurs des commentaires sont aussi invitées à participer à une réunion portant sur ses discussions, qui se tiendra le 15 mai 2014 au Centre de conférence de l'OCDE (places limitées). La réunion sera retransmise sur internet.

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Le débiteur qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut prétendre bénéficier de la subrogation si, par son paiement, il a libéré, envers leur créancier commun, celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette. Dès lors qu'un organisme de garantie bancaire a réglé à une banque, en vertu de la garantie souscrite à son profit, la dette du débiteur principal, il était subrogé à tous les droits et actions de leur créancier commun, la banque, de sorte qu'il dispose du droit de poursuivre la caution des dettes du débiteur principal, fût-ce au moyen d'un mandat de recouvrement donné à la banque. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 mars 2014 (Cass. com., 18 mars 2014, n° 13-12.444, F-P+B N° Lexbase : A7382MHU). En l'espèce, une personne physique s'est rendue caution, à concurrence d'une certaine somme, des engagements d'une société envers une banque. La société ayant été mise en liquidation judiciaire, la créance de la banque a été déclarée et admise, puis payée par une société de caution mutuelle artisanale, organisme de garantie bancaire. Après avoir mis en demeure la caution d'exécuter son engagement, la banque l'a assignée en paiement. La cour d'appel de Riom a fait droit à cette demande (CA Riom, 29 février 2012, n° 11/00968 N° Lexbase : A8524ID3). La caution a donc formé un pourvoi en cassation faisant grief à l'arrêt d'appel de l'avoir condamnée à payer à la banque, créancier d'ores et déjà désintéressé par une garantie, alors, que la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur. Cette subrogation légale est prévue au bénéfice de la seule caution. Or, en l'espèce, selon la caution, la cour d'appel a considéré que le garant était subrogé dans les droits du créancier à l'encontre d'une caution, de sorte qu'en statuant ainsi, la cour d'appel aurait violé l'article 2306 du Code civil (N° Lexbase : L1204HIG). Mais, énonçant la solution précitée, la Cour régulatrice approuve la solution des seconds juges et rejette, en conséquence, le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E0175A8Y).

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Les Directives du 26 février 2014 "marchés publics" (Directives UE 2014/25, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux N° Lexbase : L8593IZB et 2014/24, sur la passation des marchés publics N° Lexbase : L8592IZA) et "concessions" (Directive UE 2014/23, sur l'attribution de contrats de concession N° Lexbase : L8591IZ9), ont été publiées au Journal officiel de l'Union européenne le 28 mars 2014. Les Directives européennes sur les marchés publics accroissent la prise en compte des considérations environnementales et sociales comme critères d'attribution et en élargissent les conditions dans lesquelles les marchés publics pourront être réservés à des opérateurs de l'économie sociale et solidaire. Elles favorisent également l'accès des PME à la commande publique en incitant à l'allotissement et en réduisant les délais de procédure. La Directive européenne relative à l'attribution des contrats de concession pose le principe d'une durée limitée des contrats de concession, en principe estimée en fonction des travaux ou services pour permettre une remise en concurrence régulière des contrats. La durée maximale du contrat est fixée en fonction des investissements nécessaires pour l'accomplissement de la mission du concessionnaire, y compris ceux résultant des objectifs de performance. Les Etats membres ont jusqu'au 18 avril 2016 pour transposer ces dispositions dans leur droit national, un délai supplémentaire étant octroyé pour les dispositions en matière de dématérialisation des marchés publics.

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La demande de restitution de TVA ne constitue pas un fait juridique nouveau, susceptible de remettre en cause l'autorité de chose jugée, attachée à un jugement antérieur ayant condamné le demandeur à payer une somme d'argent. Telle la position prise par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 20 mars 2014 (Cass. civ. 2, 20 mars 2014, n° 13-14.738, F-P+B N° Lexbase : A7536MHL ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E4639EUD). En l'espèce, un jugement irrévocable ayant condamné M. R. et Mmes C. et F., en leur qualité de bailleur, à payer à la société P., exploitant un fonds de commerce de restaurant, une certaine somme au titre de travaux de remise en état, M. R. a saisi, le 21 novembre 2011, une juridiction de proximité d'une demande de restitution de la TVA incluse dans le montant de la condamnation. La juridiction de proximité a écarté la fin de non-recevoir, tirée de l'autorité de la chose jugée, attachée au jugement du 23 mars 2010 et a accueilli la demande de restitution en retenant que la chose demandée n'est pas la même dès lors que M. R. sollicite seulement la restitution de la TVA dont il vient d'apprendre qu'elle était restituée à la société P. ; celle-ci, qui n'a supporté que le coût hors taxe des travaux, n'aurait pas dû percevoir le montant de la TVA. La Haute cour censure la décision ainsi rendue, sous le visa des articles 1351 du Code civil (N° Lexbase : L1460ABP) et 480 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6594H7D), en relevant qu'il appartenait à M. R., dès l'instance relative à la première demande de condamnation à payer le montant des travaux TTC, de soulever le moyen tiré de ce que la société P. n'aurait à supporter que le coût hors taxe des travaux, circonstance qui ne constituait pas au jour de sa demande de restitution un fait juridique nouveau de nature à écarter l'autorité de la chose jugée attachée au jugement antérieur devenu irrévocable.

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Lorsque la victime d'un dommage causé par des agissements de nature à engager la responsabilité d'une collectivité publique dépose contre l'auteur de ces agissements une plainte avec constitution de partie civile, ou se porte partie civile afin d'obtenir des dommages et intérêts dans le cadre d'une instruction pénale déjà ouverte, l'action ainsi engagée présente, au sens des dispositions de l'article 2 de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics (N° Lexbase : L6499BH8), le caractère d'un recours relatif au fait générateur de la créance que son auteur détient sur la collectivité et interrompt par suite le délai de prescription de cette créance. En revanche, ne présentent un tel caractère, ni l'engagement de l'action publique, ni l'exercice par le condamné ou par le ministère public des voies de recours contre les décisions auxquelles cette action donne lieu en première instance et en appel, précise le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 17 mars 2014 (CE 4° et 5° s-s-r., 17 mars 2014, n° 356577, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5834MHK). La cour administrative d'appel (CAA Nantes, 3ème ch., 8 décembre 2011, n° 10NT01233 N° Lexbase : A4788IAL), qui a relevé que le directeur du foyer avait présenté un pourvoi en cassation contre l'arrêt du 20 novembre 2001 de la cour d'appel de Rennes en tant qu'il le condamnait à une peine de six mois d'emprisonnement assortie du sursis, n'a pas commis d'erreur de droit en ne regardant pas ce pourvoi, qui ne concernait que l'action publique, comme un recours relatif au fait générateur de la créance des consorts X, de nature à interrompre à nouveau le délai de prescription de cette créance (cf. l’Ouvrage "Droit de la responsabilité" N° Lexbase : E4551EXT).

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