[Jurisprudence] L'application du principe "compétence-compétence" au sein de l'espace OHADA, la fin annoncée d'un contentieux jusque-là nourri ?

Le principe dit "compétence-compétence", selon lequel l'arbitre est seul à pouvoir apprécier sa compétence, est largement reconnu comme appartenant aux principes fondamentaux du droit de l'arbitrage international. Pourtant, il est encore trop souvent mal compris, voire ignoré, et doit régulièrement être rappelé tant à l'attention des parties en litige que des juridictions nationales. C'est ce que la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA ("CCJA") a eu l'occasion de faire à deux reprises en 2017. Dans les arrêts n° 151/2017 du 29 juin 2017 et n° 230/2017 du 14 décembre 2017, la CCJA est, en effet, revenue sur les deux effets, positifs et négatifs, du principe compétence-compétence. D'une part, la juridiction arbitrale est compétente pour juger de l'existence et de la validité d'une convention d'arbitrage, et donc pour apprécier sa propre compétence -c'est ce qui est communément appelé l'effet positif du principe. D'autre part, les juridictions étatiques sont tenues de se déclarer incompétentes au profit de la juridiction arbitrale dès lors qu'elles sont en présence d'une convention d'arbitrage, et ce même si une partie au litige soulève l'inapplicabilité ou la nullité de celle-ci- c'est ce qui constitue l'effet négatif du principe. Par ces deux arrêts récents, la CCJA a confirmé sa jurisprudence quasi-constante, tant à l'égard de l'effet positif (I) qu'à l'égard de l'effet négatif dudit principe (II). La toute récente réforme de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage et du Règlement d'arbitrage de la CCJA (1) ne devrait pas changer la donne sur ce point, bien au contraire. Les textes réformés apportent, en effet, des précisions bienvenues au principe compétence-compétence et tentent d'en renforcer l'effectivité auprès des juridictions nationales (III). I - L'effet positif incontesté du principe compétence-compétence

L'on rappellera à titre liminaire que l'effet positif du principe compétence-compétence permet à l'arbitre saisi, lorsque sa compétence est contestée, de poursuivre la procédure arbitrale et de trancher lui-même les objections à sa compétence, sans avoir à en référer aux juridictions étatiques (2).

Cet effet positif a été consacré en droit OHADA dès 1999 par l'article 11, alinéa 1er, de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage :

"Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage" (3).

En matière d'arbitrage institutionnel également, l'article 10.3 du Règlement d'arbitrage de la CCJA pris dans sa version initiale a toujours reconnu qu'il revenait à l'arbitre de déterminer s'il était compétent ou non pour trancher le litige : "Lorsqu'une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité, ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour, ayant constaté prima facie l'existence de cette convention, peut décider, sans préjuger de la recevabilité ou du bien-fondé de ces moyens, que l'arbitrage aura lieu. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toutes décisions sur sa propre compétence" (4).

Les juges ont très rarement l'occasion de se prononcer sur l'effet positif du principe compétence-compétence. Il faudrait se retrouver dans la situation exceptionnelle où un arbitre refuse de statuer sur sa propre compétence et décide de renvoyer cette question à une juridiction nationale.

Ce n'est donc qu'indirectement que les juges statuent sur l'effet positif du principe. L'on notera ainsi un arrêt en date du 24 avril 2008, dans lequel la CCJA jugeait que : "[L]e principe d'autonomie de la convention d'arbitrage, par rapport au contrat principal auquel elle se rapporte, impose au juge arbitral, sous réserve d'un recours éventuel contre sa sentence à venir, d'exercer sa pleine compétence sur tous les éléments du litige, qu'il s'agisse de l'existence, de la validité ou de l'exécution de la convention" (5).

Cette décision a consacré la "pleine compétence" des arbitres pour apprécier leur propre compétence, correspondant à l'effet positif du principe compétence-compétence. Conformément à l'article 26 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, la CCJA a toutefois apporté un tempérament à ce principe. La compétence arbitrale demeure en effet sujette au contrôle a posteriori des juridictions étatiques dans le cadre d'un éventuel recours en annulation. Cette solution permet d'assurer un équilibre entre la nécessaire liberté de la juridiction arbitrale et la préservation d'une certaine forme de contrôle par les juridictions étatiques.

Cependant, pour aboutir à pareille conclusion, la CCJA s'était fondée sur le "principe d'autonomie de la convention d'arbitrage". Bien qu'également un principe fondamental de l'arbitrage international (6), il n'en demeure pas moins distinct du principe compétence-compétence auquel il ne saurait être assimilé. Un tel fondement pouvait ainsi entretenir une éventuelle confusion.

L'arrêt n° 151/2017 de la CCJA du 29 juin 2017 permet d'apporter une clarification bienvenue et lève toute ambiguïté éventuelle.

Saisie d'un recours porté à l'encontre d'une sentence ad hoc rendue sur le fondement d'une clause statutaire dans un litige opposant une société et ses administrateurs à un ancien directeur général révoqué, une cour d'appel camerounaise avait prononcé l'annulation de la sentence. Après avoir examiné la clause ayant fondé la compétence de la juridiction arbitrale, la cour d'appel avait estimé qu'il s'agissait en réalité d'une clause de conciliation et non d'une clause compromissoire. Elle a donc conclu que la juridiction arbitrale avait statué sans convention d'arbitrage et que la sentence devait être annulée au titre de l'article 26, alinéa 1er.

La CCJA a confirmé la décision de la cour d'appel. Elle n'a, à aucun moment, remis en cause la compétence des arbitres de trancher, comme ils l'avaient fait, la question de la validité de la clause et de leur compétence pour connaître du litige. La CCJA a toutefois réaffirmé que le devoir des arbitres de statuer sur leur propre compétence était soumis à un contrôle a posteriori des juges. Ceci pour finalement conclure que la cour d'appel avait fait une juste application de son pouvoir de contrôle a posteriori :

"qu'en application de l'article 26 alinéa 1er [de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage], le juge de l'annulation dispose d'un pouvoir de contrôle de l'appréciation faite par le tribunal arbitral de la clause compromissoire ou du compromis l'ayant déterminé à retenir sa compétence sous la bannière de l'article 11 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage ; qu'en y procédant sur l'interprétation faite par le tribunal arbitral de la clause ambigüe des statuts, la cour d'appel n'a en rien violé l'article 12 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE (N° Lexbase : L4677LHP) ; qu'il y a lieu également de rejeter ce moyen" (7).

L'apport de cet arrêt réside donc surtout dans le fait que la CCJA a expressément lié la compétence des arbitres pour déterminer leur propre compétence à l'article 11 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage. Le fondement, la teneur et la portée de l'effet positif du principe compétence-compétence sont désormais posés par la jurisprudence de la CCJA.

II - La réaffirmation de l'effet négatif du principe compétence-compétence

L'effet négatif du principe compétence-compétence affecte les juridictions étatiques. Il exige de celles-ci qu'en présence d'une convention d'arbitrage, elles déclinent leur compétence afin de laisser à la juridiction arbitrale le soin de déterminer, en priorité, sa compétence pour connaître du litige.

L'application de ce principe est régulièrement contestée par les parties. Elle a, en conséquence, largement nourri la jurisprudence de la CCJA en matière d'arbitrage.

Pourtant, la clarté des dispositions du droit OHADA à cet égard ne laissaient pas entrevoir de tels débats. En effet, l'article 23 du Traité OHADA prévoyait déjà en 1993 que :

"Tout tribunal d'un Etat Partie saisi d'un litige que les parties étaient convenues de soumettre à l'arbitrage se déclarera incompétent si l'une des parties le demande, et renverra, le cas échéant, à la procédure d'arbitrage prévue au présent Traité" (9).

L'article 13, alinéas 1, à 3 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage de 1999 est ensuite venu préciser les modalités pratiques d'application de l'effet négatif du principe compétence-compétence :

"Lorsqu'un litige, dont un Tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l'une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente.

Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle.

En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d'office son incompétence" (10).

L'on rappellera en outre que cette règle ressort également de la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, ratifiée par une large majorité des Etats membres de l'OHADA (11). En effet, l'article II paragraphe 2 de la Convention prévoit que : "Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée" (12).

A l'exception de l'affaire "Planor c. Atlantique Télécom", qui a mené à deux décisions fortement critiquées pour leur méconnaissance de l'effet négatif du principe compétence -compétence (13), la jurisprudence de la CCJA a été particulièrement constante (14). Force est néanmoins de constater que certaines juridictions nationales continuent d'ignorer la compétence prioritaire des arbitres pour apprécier la validité de la clause d'arbitrage. En conséquence, elles ne se déclarent pas incompétentes et ne renvoient pas les parties à mieux se pourvoir devant les arbitres ainsi qu'elles sont censées le faire.

Ces juridictions nationales forcent ainsi la CCJA à intervenir pour rappeler avec force l'effet négatif du principe compétence-compétence.

Dans son arrêt n° 230/2017 rendu le 14 décembre 2017, la Cour est donc revenue, une nouvelle fois, sur cet effet négatif, rappelant ainsi les juridictions étatiques à l'obligation qui leur incombe de décliner leur compétence en présence d'une convention d'arbitrage.

Dans cette affaire, un tribunal de grande instance camerounais avait décliné sa compétence pour connaître d'une action en paiement, en raison de l'existence d'une convention d'arbitrage dans le contrat liant les parties. La cour d'appel avait par la suite infirmé le jugement de première instance, faisant droit au moyen de l'appelante selon lequel la clause dont il était question revêtait un caractère facultatif. L'intimée s'était alors pourvue en cassation. Elle reprochait à l'arrêt d'avoir retenu la compétence des juridictions étatiques en méconnaissance du principe compétence-compétence.

C'est sans surprise que la CCJA a cassé l'arrêt de la cour d'appel sur le double fondement des articles 11 et 13 de l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage, jugeant :

"qu'il est constant en l'espèce que l'article 8 du contrat du 3 septembre 2008 comporte une clause compromissoire, sans aucune alternative ; que par conséquent, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les dispositions légales précitées et exposé sa décision à la cassation ; qu'il y a lieu d'évoquer" (15).

Evoquant l'affaire, la CCJA a naturellement confirmé le jugement du tribunal de première instance, renvoyant les parties devant la juridiction arbitrale.

S'il est regrettable que la contestation d'un principe aussi établi puisse encore être accueillie devant les juridictions étatiques de l'espace OHADA, il est rassurant de constater que la CCJA demeure vigilante et confirme sa jurisprudence. Ce faisant, elle dissipe tout doute quant à l'obligation pour les tribunaux relevant de sa juridiction de décliner leur compétence lorsqu'ils sont en présence d'une convention d'arbitrage invoquée par l'une des parties.

III - La révision du droit OHADA de l'arbitrage au soutien du principe compétence -compétence

La réforme du droit de l'arbitrage OHADA, intervenue le 23 novembre 2017, ne pourra que renforcer le poids du principe compétence-compétence. En effet, plusieurs dispositions ont été modifiées et/ou ajoutées afin de préciser textuellement le principe compétence -compétence et d'en encadrer l'application par les juridictions nationales le plus strictement possible.

D'une part, la rédaction de l'article 11 alinéa 1er de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage et celle du nouvel article 10.4 du Règlement d'arbitrage de la CCJA ont été alignées pour préciser que "[l]e tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence" (16).

D'autre part, l'article 13, alinéa 2, de l'Acte uniforme a été complété pour préciser l'obligation des juridictions étatiques de se déclarer incompétentes en présence d'une convention d'arbitrage :

"Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l'espèce. Dans ce cas, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours. Sa décision ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage [...]" (17).

L'ajout dans la première phrase de l'expression "si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée" étend encore d'avantage le principe compétence-compétence. Bien que cette seule phrase pourrait certainement faire l'objet de discussions bien plus détaillées se situant hors du champ du présent article, l'on remarquera brièvement qu'elle est susceptible d'être interprétée de diverses manières.

Prise isolément, cette phrase pourrait simplement être lue comme rappelant avec force que le principe compétence-compétence produit son effet négatif du seul fait de l'existence d'une convention d'arbitrage. Aussi, quand bien même aucune des parties n'aurait entrepris la moindre démarche sur le fondement de la convention d'arbitrage au moment de la saisine des juridictions étatiques, ces dernières seraient toujours tenues de décliner leur compétence si une partie en fait la demande, à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou inapplicable. Il en serait de même si, au moment de la saisine des juridictions étatiques, une demande d'arbitrage avait déjà été notifiée mais que le tribunal arbitral n'avait pas encore été constitué.

Cependant, il conviendrait selon nous de concilier cette première phrase du nouvel alinéa 2 avec l'alinéa 1 de l'article 13, et ce afin d'éviter toute contradiction entre les deux dispositions. Ainsi, une lecture combinée suggèrerait plutôt la distinction suivante : (i) soit une demande d'arbitrage a été formulée auquel cas la juridiction étatique doit toujours décliner sa compétence sans aucune réserve possible si une partie en fait la demande, (ii) soit une demande d'arbitrage n'a pas encore été formulée auquel cas la juridiction étatique doit se déclarer incompétente si une partie le sollicite sauf à ce que la convention d'arbitrage soit manifestement nulle ou inapplicable.

En tout état de cause, c'est la deuxième partie de l'alinéa 2 de l'article 13 qui constitue la véritable innovation. En effet, en présence d'une convention d'arbitrage dont l'application est sollicitée par une partie au litige alors qu'aucune procédure arbitrale n'est en cours, la juridiction étatique devra se prononcer dans un délai record de quinze jours sur sa compétence. En outre, seule la CCJA pourra examiner la décision prononcée. Ce contrôle accéléré et direct devrait permettre une application à la fois plus rapide et efficace du principe compétence-compétence au sein de l'espace OHADA.

Une telle nouveauté devrait donc avoir pour effet de limiter les ardeurs des plaideurs reposant leurs espoirs sur des manoeuvres purement dilatoires.

Entre la réforme du 27 novembre dernier et les récentes décisions de la CCJA relatives au principe compétence-compétence, le tarissement du contentieux lié à l'application de ce principe pourrait ne plus être un voeu pieux.

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(1) Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage du 23 novembre 2017 (N° Lexbase : L1333LGH) ; Règlement d'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage, 23 novembre 2017 (N° Lexbase : L4675LHM).
(2) Emmanuel Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'arbitrage international, Conférence, 13 mars 2007, p. 10, § 15.
(3) Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage, 11 mars 1999, art. 11 al. 1er (N° Lexbase : L4677LHP) (gras ajouté).
(4) Règlement d'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage, 11 mars 1999 (gras ajouté).
(5) CCJA, 24 avril 2008, n° 020/2008, Actualités juridiques, n° 63, p. 147, note F. Komoin, Ohadata J-09-300, pp. 2-3 (gras ajouté).
(6) Fouchard, Gaillard, Goldman, Part 2 : Chapter I - The Autonomy of the Arbitration Agreement, in Emmanuel Gaillard and John Savage (eds), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, p. 198 ; G. Born, Chapter 3, International Arbitration Agreements and Separability Presumption, in International Commercial Arbitration (Kluwer 2014), pp. 349-350.
(7) CCJA, 29 juin 2017, arrêt n° 151/2017 (gras ajouté).
(8) Emmanuel Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'arbitrage international, Conférence, 13 mars 2007, p. 10, § 15.
(9) Traité relatif à l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, 17 octobre 1993 (révisé en 2008), art. 23.
(10) Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage, 11 mars 1999, art. 13 (gras ajouté).
(11) A ce jour, seuls cinq des dix-sept Etats membres de l'OHADA n'ont pas ratifié la Convention de New York. Il s'agit de la République du Tchad, la République du Congo (Congo-Brazzaville), la République de Guinée Équatoriale, la République de Guinée-Bissau et la République du Togo.
(12) Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, 10 juin 1958, art. II § 3.
(13) A. Ngwanza, Efficacité des conventions d'arbitrage non signées et violation du principe compétence-compétence, note sous Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (OHADA) (Pr. Ch.), 10 juin 2010, Revue de l'Arbitrage, 2012 issue 3, pp. 618 - 631 ; B. Diallo, Le principe compétence-compétence en matière d'arbitrage OHADA, note sous Arrêts Assemblée plénière de la CCJA, 25 août 2011, n ° 010/2011 (N° Lexbase : A3627WQE), Revue Jurifis Info n°11 (2011), pp. 18 et s.
(14) CCJA, 24 février 2005, n° 12, Le Juris-Ohada, n° 2-2005, p. 9, Rec. Jur. CCJA, n ° 5, janvier - juin 2005, vol. 2, p. 27, Ohadata J-05-357 ; CCJA, 29 juin 2006, n ° 9/2006, Juriscope 2007 ; CCJA, 24 avril 2008, n° 020/2008, Actualités juridiques, n° 63, p. 147, note François Komoin, Ohadata J-09-300 ; CCJA, 17 juillet 2008, n ° 43, Le Juris-Ohada, n° 4/2008, p. 46, Ohadata J-09-81 ; CCJA, 3 juin 2010, n° 35, Le Juris-Ohada, n° 4/2010, octobre - décembre, p. 9, Ohadata J-11-79 ; CCJA, 27 avril 2015, n° 047/2015 (N° Lexbase : A6565WRL), Ohadata J-16-47.
(15) CCJA, 14 décembre 2017, n° 230/2017, précité.
(16) Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, art. 11, al. 1er (gras ajouté).
(17) Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, art. 13 al. 2 (gras ajouté).

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