[Projet, proposition, rapport législatif] Le contreseing de l'avocat

L'Assemblée nationale a adopté, le 30 juin 2010, en première lecture, le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques règlementées, dont l'article 1er insère, après le chapitre Ier du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), un nouveau chapitre Ier bis, intitulé "Le contreseing de l'avocat". Ce texte, présenté en Conseil des ministres par Michèle Alliot-Marie, le 16 mars 2010, est inspiré des conclusions du rapport "Darrois" remis au Président de la République le 8 avril 2009 préconisant de renforcer la valeur de l'acte sous seing privé signé par les parties lorsqu'il est contresigné par l'avocat. Aux termes du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale, le nouveau chapitre relatif au contreseing de l'avocat s'ouvre d'abord sur un article 66-3-1 disposant que : "En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte".

Un article 66-3-2 précise, ensuite, que : "L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable".

Enfin, un article 66-3-3 énonce que : "L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi".

Avant d'examiner les apports de chacune de ces dispositions, le texte appelle, d'un point de vue général, une observation. Il convient, en effet, de remarquer que cette réforme s'inscrit dans une tendance plus globale tendant au renforcement du rôle de l'avocat. Sous cet aspect, l'acte contresigné constitue un instrument au service de l'avocat dans l'accomplissement des nouvelles missions dont il s'est trouvé récemment investi : on sait que l'avocat peut, désormais, intervenir, aux termes de l'article 492 du Code civil (N° Lexbase : L8478HWW), pour contresigner les mandats de protection future rédigés sous la forme d'un acte sous seing privé, si les parties n'ont pas choisi d'utiliser le modèle-type établi par décret ; ou bien encore que, depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 (N° Lexbase : L6046HUH), l'avocat est conduit à accompagner l'incapable dans de nombreux actes juridiques, et pas seulement dans ses démarches judiciaires ; enfin qu'une proposition de loi relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions règlementées et aux experts judiciaires, adoptée par l'Assemblée nationale en première lecture le 30 juin 2010, propose d'introduire dans le Code civil, après le Titre XVI du Livre III, un Titre XVII "De la convention de procédure participative", dont le nouvel article 2062 précise que cette convention, confiée exclusivement aux avocats, est celle "par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend".

Venons-en à présent aux dispositions nouvelles à proprement parler afin d'en déterminer la teneur et la portée. La première d'entre elles intéresse la responsabilité de l'avocat (I), la deuxième la force probante de l'acte contresigné par l'avocat (II), tandis que la dernière tire une conséquence de la valeur reconnue à l'acte contresigné en dispensant d'un certain formalisme légal jugé, dans ce cas, superfétatoire (III).

I - La responsabilité de l'avocat

En énonçant que, "En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte", l'article 66-3-1 que propose d'introduire, dans la loi du 31 décembre 1971 précitée, le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques règlementées renvoie à la mission d'information et de conseil qu'assume l'avocat et, le cas échéant, à la responsabilité qu'il encourt en cas de manquement. Afin de mesurer l'apport de la disposition nouvelle, il n'est pas inutile de revenir, même rapidement, sur l'état de la jurisprudence en la matière.

On n'ignore pas, en effet, que, depuis que la jurisprudence a consacré l'existence d'une obligation générale d'information en matière contractuelle -soit qu'elle l'ait fait en la rattachant à l'exigence de bonne foi de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) ou à l'équité de l'article 1135 (N° Lexbase : L1235ABD) du même code, soit qu'elle l'ait implicitement, mais nécessairement, reconnue une fois admis que le dol pouvait être constitué par le silence gardé par l'un des contractants sur un élément déterminant du consentement-, cette obligation n'a cessé de s'intensifier, au point de devenir particulièrement contraignante lorsqu'elle pèse sur les professionnels et, notamment, sur les avocats. La jurisprudence est, à cet égard, éclairante : tenu, en tant que rédacteur d'acte, de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte (1), il lui incombe d'apporter la diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, et d'informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir (2). Sous cet aspect, il n'est pas douteux que le devoir d'information et de conseil du rédacteur d'actes implique qu'il ait pris en considération les mobiles des parties, fussent-ils extérieurs à l'acte, au moins lorsqu'il en a eu connaissance (3). Il est, en outre, à présent parfaitement acquis que le devoir d'information et de conseil du débiteur subsiste lorsque le créancier se fait assister par une personne compétente : ainsi a-t-il été jugé que la présence d'un avoué dans la procédure d'appel ne dispense pas l'avocat de son devoir de conseil (4). Et l'on sait, suivant d'ailleurs la même logique, que la compétence personnelle du client ne supprime pas dans son principe le devoir d'information et de conseil du professionnel : la jurisprudence décide, en effet, que les compétences professionnelles d'un client ne peuvent, à elles seules, dispenser l'avocat choisi par celui-ci de toute obligation de conseil (5) et, plus généralement, qu'elles ne dispensent pas le rédacteur d'actes de son devoir de conseil (6).

Par où l'on voit bien que la jurisprudence se montre, globalement, particulièrement exigeante. Au fond, l'une des seules limites à l'obligation d'information et de conseil de l'avocat, en dehors même du fait que le devoir de conseil ne s'applique pas aux faits qui sont de la connaissance de tous (7) ou, inversement, qui sont ignorés de tous, rendant du même coup l'erreur invincible (8), tient au fait qu'on considère que le professionnel n'est pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties, du moins dans les hypothèses dans lesquelles aucun élément ne permettait de douter de leur exactitude. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation a, d'ailleurs, très nettement posé en principe que "l'avocat ne saurait être tenu, dans le cadre de son obligation de conseil, de vérifier les informations fournies par son client s'il n'est pas établi qu'il disposait d'informations de nature à les mettre en doute ni d'attirer son attention sur les conséquences d'une fausse déclaration" (9).

Il apparaît, dès lors, assez nettement que le projet de loi, quant à l'existence et au contenu du devoir d'information et de conseil qui pèse sur l'avocat, consacre pour l'essentiel le droit positif sans y apporter de changements substantiels.

Là où, tout de même, le projet de loi innove, c'est en ce qu'il prévoit que, en contresignant l'acte, l'avocat atteste être intervenu pour informer et conseiller les parties : il est dès lors présumé de manière irréfragable avoir examiné l'acte et conseillé son client, alors que, jusqu'à présent, la jurisprudence jugeait que celui qui était légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information devait rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation, admettant ainsi une présomption simple de non exécution de l'obligation (10).

La règle nouvelle est présentée comme un gage de sécurité sensée garantir la réalité du consentement des parties et limiter les possibilités de contestations ultérieures. Elle serait, dès lors, édictée dans l'intérêt des clients de l'avocat. A y regarder de plus près, il n'est pas, cependant, toujours certain que le résultat soit parfaitement atteint : alors en effet que, dans le système issu de la jurisprudence, le client n'avait rien à démontrer, la charge de la preuve pesant sur l'avocat qui devait, pour s'exonérer de sa responsabilité, établir qu'il l'avait correctement informé et conseillé, le nouveau système légal, en présumant que l'avocat a bien informé son client, pourrait placer celui-ci dans une situation plus complexe au cas où, en cas de litige, il soutiendrait qu'en dépit de cette présomption, l'avocat ne l'aurait pas ou pas suffisamment informé des conséquences ou des risques de l'acte qu'il a contresigné.

II - La force probante de l'acte contresigné

En proposant d'insérer, dans la loi du 31 décembre 1971, un article 66-3-2 aux termes duquel "L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable", le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale le 30 juin dernier suggère en quelque sorte, en conférant à cet acte une force probante renforcée, d'introduire dans notre système juridique un nouveau type d'acte qui serait à mi-chemin entre l'acte sous seing privé ordinaire, autrement dit non contresigné, qui n'offre aucune garantie quant à son origine, et qui, de ce fait, est facilement contestable, et l'acte authentique, certes moins facilement contestable mais plus complexe et plus coûteux.

L'acte contresigné par un avocat se trouve assimilé à l'acte sous seing privé reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu visé par l'article 1322 du Code civil (N° Lexbase : L1433ABP), et suivant lequel un tel acte a "entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause la même foi que l'acte authentique". L'article 1322 reprend, sur ce point, la formulation de l'article 1319 (N° Lexbase : L1430ABL) qui prévoit que "l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause".

Aussi bien, alors que, s'agissant d'un acte sous seing privé ordinaire, où les signatures qui y figurent peuvent être des faux puisque personne n'a pu vérifier l'identité des signataires, le juge n'est jamais tenu de tenir pour vrai un acte sous seing privé du seul fait qu'il est produit devant lui, il en va différemment pour les actes visés à l'article 1322 du Code civil, dont l'acte contresigné par un avocat fait désormais partie. Disposant de "la même foi que l'acte authentique", l'acte visé par ce texte constitue une preuve parfaite s'imposant à la conviction des juges.

Encore faut-il distinguer selon qu'il est question de la régularité matérielle de l'acte ou de sa régularité intellectuelle.

De l'assimilation de l'acte contresigné par l'avocat aux actes de l'article 1322 du Code civil, il résulte, en premier lieu, qu'un tel acte ne peut faire l'objet d'une dénégation ou d'une méconnaissance de la signature ou de l'écriture par les parties ou par leurs ayants cause. Les parties ne pourront, donc, pas soutenir que la signature ou l'écriture de l'acte n'est pas la leur, pas plus que les héritiers ou ayants cause ne pourront affirmer qu'ils ne la reconnaissent pas. L'acte fait foi de l'identité de ses signataires et du fait que les parties ont bel et bien exprimé leur consentement. Sa régularité matérielle est, dès lors, acquise. Le seul moyen de contester la régularité matérielle d'un tel acte consisterait dans la procédure de faux prévue par les articles 299 (N° Lexbase : L1924H4Z) et suivants du Code de procédure civile : si, en effet, au cours d'une instance, l'écrit sous seing privé produit par un plaideur est argué de faux matériel par son adversaire, le juge procèdera à un examen en suivant les règles de la vérification d'écriture incidente, l'article 299 du Code de procédure civile renvoyant sur ce point aux articles 287 (N° Lexbase : L1892H4T) à 295 (11).

Mais, il se peut, en second lieu, que ce soit non plus la régularité matérielle de l'acte qui soit contestée, mais sa régularité intellectuelle, autrement dit que ce ne soit pas la signature ou l'écriture d'une partie qui soit en cause, mais une mention de l'acte. Dans un acte authentique, contrairement aux énonciations relatives à des faits que l'officier public a pu constater personnellement, qui sont, en raison de sa qualité, incontestables, les faits relatés dans l'acte qui n'ont pas été constatés directement par l'officier public sont soumis à la preuve contraire. Par hypothèse, les mentions figurant dans un acte contresigné par un avocat n'ayant pas été constatées par un officier public, il faut considérer qu'elles ne font foi que jusqu'à preuve contraire des faits juridiques qu'elles relatent et des énonciations qu'elles contiennent.

III - La dispense du formalisme légal de la mention manuscrite

L'article article 66-3-2 que suggère d'introduire, dans la loi du 31 décembre 1971, le projet adopté le 30 juin dernier par l'Assemblée nationale dispose que "L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi".

Cette disposition n'appelle, à vrai dire, que de brèves observations.

On rappellera, en effet, que le législateur, particulièrement à l'époque contemporaine, conscient des limites des méthodes classiques de protection du consentement et tirant ainsi les conséquences des insuffisances de la théorie des vices du consentement, a mis en oeuvre de nouvelles méthodes de protection du consentement destinées à rétablir l'inégalité objective existant souvent entre les contractants. D'où, suivant cette logique, un essor du formalisme et, notamment, du formalisme informatif : de plus en plus, dans un souci de protection du consentement du contractant, on l'oblige à recopier dans le contrat certaines mentions légales destinées à attirer son attention sur le contenu et la portée de son engagement. Ce formalisme, requis à peine de nullité de l'acte, est supposé mettre en mesure celui qui s'engage de le faire en connaissance de cause (12).

Cependant, l'avocat ayant pour mission de conseiller et éclairer les parties, on présume, quand il contresigne l'acte, qu'il a correctement exécuté son obligation d'information et de conseil, de telle sorte qu'il est cohérent de supposer que les parties sont pleinement conscientes de leur engagement. Du même coup, l'exigence d'une mention manuscrite devient assez inutile. C'est la raison pour laquelle le projet de loi propose, dans ces hypothèses, de dispenser de cette exigence, le contreseing de l'avocat, sensé remplir en partie la même finalité, se substituant en quelque sorte à la mention manuscrite. On peut d'ailleurs, à cet égard, penser que la présence de l'avocat, tenu d'une obligation générale d'information et de conseil, sera plus à même d'éclairer efficacement le consentement des parties, le recopiage d'une mention légale n'étant pas toujours, loin s'en faut, le gage d'une bonne compréhension par celles-ci de la teneur de leurs engagements : l'abondance et la complexité de ce formalisme paperassier en fait, en effet, un instrument difficilement maîtrisable par ceux-là mêmes auxquels il est destiné. Surtout, malgré leur minutie, les exigences légales omettent parfois une information qu'aurait pu imposer l'obligation générale de renseignements. Or la jurisprudence décide que lorsque le formalisme informatif a été respecté, le destinataire de celui-ci ne saurait se plaindre (13).

---

(1) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46.
(2) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-18.142, F-P+B sur la première branche (N° Lexbase : A4608EBB), Bull. civ. I, n° 267, jugeant que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.
(3) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n° 03-11.443, FS-P+B (N° Lexbase : A0335DMD), Bull. civ. I, n° 496.
(4) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132.
(5) Cass. civ. 1, 12 janvier 1999, n° 96-18.775 (N° Lexbase : A2743ATR), Bull. civ. I, n° 15.
(6) Cass. civ. 1, 7 juillet 1998, n° 96-14.192 (N° Lexbase : A4535AG3), Bull. civ. I, n° 238.
(7) Cass. civ. 3, 20 novembre 1991, n° 90-10.286 (N° Lexbase : A2944ABN), Bull. civ. III, n° 284. Comp. Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000, n° 97-18.737 (N° Lexbase : A3478AUD), Bull. civ. I, n° 101, jugeant que nul ne peut voir sa responsabilité engagée pour ne pas avoir rappelé à une autre partie des obligations relevant de l'obligation de bonne foi qui s'impose en matière contractuelle, ou les conséquences de leur transgression.
(8) Cass. civ. 1, 21 novembre 2000, n° 98-13.860 (N° Lexbase : A9344AHK), Bull. civ. I, n° 300 (usucapion ignoré de tous et ultérieurement constaté dans une décision judiciaire).
(9) Cass. civ. 1, 30 octobre 2007, n° 05-16.789 (N° Lexbase : A2275DZB).
(10) La solution, d'abord dégagée en matière médicale (Cass. civ. 1, 25 février 1997, n° 94-19.685 (N° Lexbase : A0061ACA, Bull. civ. I, n° 75), a ensuite été généralisée. Voir ainsi, s'agissant de l'avocat : Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132.
(11) S. Guinchard et F. Ferrand, Procédure civile, Précis Dalloz, 28ème éd., n° 1191 et s..
(12) Sur l'essor de cette tendance, voir, not., F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 10ème éd., n° 262 et s..
(13) Cass. civ. 1, 14 juin 1989, n° 88-12.665 (N° Lexbase : A0039AB3), JCP éd. G, 1991, II, 21632, jugeant que "dès lors que le législateur lui-même n'avait pas jugé utile de faire figurer cet avertissement sur le modèle type qu'il avait lui-même rédigé [...] aucune réticence dolosive ne pouvait être imputée au cocontractant".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable