[Textes] Articles 1 et 2 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : la représentativité syndicale

A la question de savoir si notre système de représentativité des organisations syndicales de salariés exigeait d'être réformé, peu de personnes se seraient risquées à répondre par la négative, tant celui-ci apparaissait, depuis déjà de nombreuses années, à bout de souffle. Prenant acte de l'historique position commune signée le 9 avril 2008 (1), le législateur a, enfin, franchi le pas. Il convient d'emblée de remarquer que ce dernier a été respectueux de la volonté des parties signataires de ce texte, reprenant, très généralement, les stipulations qui y avait été arrêtées. Le chapitre 1er de la loi du 20 août 2008 vise, ainsi, à moderniser le dispositif de représentativité des syndicats en supprimant, d'une part, la présomption irréfragable de représentativité et, en fondant, d'autre part, celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés. De ce point de vue, la réforme prend des allures de séisme, dont les ondes de choc ne sont pas prêtes de disparaître et dont il est difficile de mesurer, dès à présent, les conséquences. Sans doute faut-il en attendre une recomposition du paysage syndical à plus ou moins long terme. Remarquons que l'ancien système devrait, toutefois, subsister encore quelques années en raison des dispositions transitoires de la loi. I - Les nouveaux critères de la représentativité

• Présentation des nouveaux critères

Désormais (C. trav., art. L. 2121-1 N° Lexbase : L3727IBN), la représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après sept critères :

- le respect des valeurs républicaines ;

- l'indépendance ;

- la transparence financière ;

- une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation ;

- l'audience électorale ;

- l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;

- les effectifs d'adhérents et les cotisations.

On passe, ainsi, de cinq critères (2) à sept, alors que la Cour de cassation avait, en quelque sorte, synthétisé la liste précédente en deux critères essentiels : l'indépendance et l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par la loi (3). On ne peut, ce faisant, que souscrire à l'observation d'un auteur selon laquelle "ou bien il y a redondance et confusion ou bien, pendant des années, des critères essentiels nous ont échappé" (4). Un autre changement d'importance doit être relevé. Alors que, jusqu'à présent, la Cour de cassation considérait, avec constance, que les critères légaux n'étaient pas cumulatifs, il résulte, désormais, de manière expresse, de la loi, que les sept critères de l'article L. 2121-1 sont cumulatifs. Cette exigence est, pour le moins, contestable, ainsi que nous le verrons plus avant.

Sur tous ces points, le législateur n'a, cependant, fait que reprendre les stipulations de la position commune. Remarquons, toutefois, que l'ordre des critères retenu n'est pas le même dans la loi et dans la position commune. Est-ce à dire que le législateur aurait entendu instaurer une certaine hiérarchie entre les critères ? Une réponse négative doit être apportée à cette question, dans la mesure où, précisément, ces derniers doivent être remplis cumulativement. Cela étant, on peut relever que les trois premiers critères relèvent plus de l'aptitude à la représentativité, tandis que les trois suivants ont trait à la représentativité elle-même (5). Il n'en reste pas moins vrai qu'aucune distinction formelle de ces deux types de critères ne résulte de la loi, ce qui est regrettable.

• Décryptage

Le premier critère de la liste consiste dans "le respect des valeurs républicaines" (6), qui "implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse, ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance" (art. 1-6 de la position commune). Ainsi qu'il a été relevé, ce critère "vise principalement à prévenir les cas où, sous couvert de syndicalisme, une association serait créée avec d'autres buts que ceux poursuivis par l'article L. 2131-1 du Code du travail relatif aux missions des organisations syndicales de salariés et surtout sur des valeurs totalement incompatibles avec celles fondant notre République" (7).

L'avènement de ce critère, qui n'est évidemment pas sans rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux syndicats "FN" doit être salué. Pour autant, on peut considérer, avec d'autres, qu'il n'a rien à voir avec l'appréciation de la représentativité. Tout comme l'indépendance ou la transparence financière (8), ce critère regarde l'existence même du syndicat et non sa représentativité. Son appréciation pourra, par ailleurs, susciter quelques discussions. Sans doute faudra-t-il compte de l'objet du syndicat. Mais quid des déclarations ou du comportement de ses dirigeants ? De ses militants ?

Pour ce qui est de l'ancienneté, la loi paraît apporter une simplification puisque, désormais, le syndicat devra avoir une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation (9). A lire cette disposition, on est tenté d'avancer que cette ancienneté minimale n'est requise que lorsque le syndicat souhaite participer à une négociation. Remarquons, cependant, qu'elle est, également, érigée en condition d'accès aux élections professionnelles (C. trav., art. L. 2314-3, al. 1er N° Lexbase : L3825IBB).

On passera rapidement sur les critères des effectifs d'adhérents et des cotisations, déjà présents dans le texte antérieur (10). Il convient, en revanche, de s'arrêter un peu plus longuement sur le critère de l'influence, dont la loi nous dit qu'elle est "prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience". De prime abord, la présence de ce critère dans la liste n'est pas pour surprendre dès lors que, ainsi qu'il a été relevé précédemment, il avait été dégagé par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Toutefois, celle-ci imposait l'appréciation de l'influence au regard des effectifs, des cotisations, d'une part, et de l'expérience et de l'ancienneté, d'autre part. Or, désormais, l'influence se trouve dissociée des autres critères. On est tenté de voir, ici, une certaine redondance, d'autant plus que la loi évoque l'expérience pour caractériser l'influence qu'il est difficile de séparer de l'ancienneté. Partant, l'influence paraît surtout résider dans l'activité dont la position commune nous dit qu'elle "s'apprécie au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l'effectivité de la présence syndicale" (art. 1-3).

Ce qui pose, surtout, problème, c'est la conciliation de ce critère avec celui de l'audience. Ainsi que le souligne, en effet, le Professeur Antonmattéi, "il devrait être inutile car le vote des salariés confère une légitimité qui transcende la représentativité [...]. Que dirait-on si l'élection d'un député était subordonnée non seulement à un vote majoritaire mais à une vérification de son influence par son activité, son expérience... ?" (11). Plus largement, c'est le caractère cumulatif des critères qui peut poser problème. Car, à suivre la loi et alors même que l'audience paraît être devenue la clef de voûte de l'appréciation de la représentativité, une telle qualité pourrait être déniée à un syndicat ayant obtenu un nombre de suffrages importants, mais ne présentant pas des effectifs d'adhérents suffisants ou une influence conséquente. A dire vrai, il y a tout lieu de penser que les juges seront appelés à procéder à des équilibrages, afin de compenser la faiblesse de tel ou tel critère, ce qui ne nous éloigne guère du système antérieur dans lequel, rappelons-le, les critères n'étaient pas cumulatifs.

II - La fin de la présomption irréfragable de représentativité

• Présentation

Sans que cela soit expressément affirmé par la loi, la réforme conduit bel et bien à la disparition de la contestée et contestable présomption irréfragable de représentativité (12). A plus ou moins brève échéance, compte tenu des dispositions transitoires, seule va donc demeurer la représentativité prouvée. Toutefois, il ne suffira pas, pour le syndicat, de remplir les critères décrits ci-dessus. Encore lui faudra-t-il avoir recueilli un nombre minimum de suffrages.

Reprenant les stipulations de la position commune, le législateur a entendu uniquement se référer aux élections professionnelles dans l'entreprise pour mesurer cette audience. N'ont donc pas été retenus ni les élections prud'homales, ni le principe d'une élection dite "de représentativité" (13). Alors qu'avec la présomption irréfragable, la représentativité était appréciée de manière "descendante", elle le sera, désormais, de façon "ascendante" (14) puisque les élections professionnelles dans l'entreprise serviront à mesurer la représentativité des syndicats à tous les niveaux.

• La représentativité syndicale au niveau de l'entreprise

Dans l'entreprise ou l'établissement, "sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre votants" (C. trav., art. L. 2122-1 N° Lexbase : L3823IB9).

Dans la mesure où il nous paraît vain de discuter le seuil fixé par la loi (15), plusieurs remarques peuvent, ici, être faites. Tout d'abord, et c'est sans doute heureux, seront pris en compte les suffrages exprimés et non les électeurs inscrits. Ensuite, il y aura lieu de comptabiliser les suffrages exprimés au premier tour des élections, alors même que le quorum n'a pas été atteint et qu'un second tour doit être organisé. Cette précision est importante dans la mesure où, à propos de la mise en oeuvre du principe majoritaire comme condition de validité des accords collectifs, la Cour de cassation a décidé que, lorsque le quorum n'a pas été atteint au premier tour et qu'un second a été organisé, "il n'y a pas lieu de compter les suffrages exprimés en faveur de chacune des listes syndicales, de sorte qu'il y a carence" (16).

S'agissant des syndicats catégoriels, il résulte du nouvel article L. 2122-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3804IBI) que leur représentativité sera subordonnée au fait qu'ils aient recueilli 10 % des suffrages exprimés dans les collèges dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats.

Notons, enfin, que, lorsqu'une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. A défaut d'indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées (C. trav., art. L. 2122-3 N° Lexbase : L3740IB7).

• La représentativité syndicale au niveau du groupe

La représentativité des organisations syndicales au niveau de tout ou partie du groupe est appréciée conformément aux règles décrites précédemment, "par addition de l'ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés" (C. trav., art. L. 2122-4 N° Lexbase : L3798IBB). Cette disposition comble une importante lacune, particulièrement problématique depuis que la loi a consacré la négociation collective à un tel niveau. Relevons qu'un syndicat pourra être représentatif au niveau du groupe, alors même qu'il ne compte aucun élu ou n'a pas remporté le moindre suffrage dans l'une, voire plusieurs entités du groupe.

• La représentativité syndicale au niveau des branches

En application de l'article L. 2122-5, nouveau (N° Lexbase : L3781IBN), dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations syndicales qui :

- satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 ;

- disposent d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche (17) ;

- ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre votants, additionnés au niveau de la branche.

Signe marquant de la fin de la présomption irréfragable de représentativité, la loi précise que la mesure d'audience s'effectue tous les quatre ans. Il appartiendra au ministre chargé du Travail d'arrêter la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle après avis du Haut Conseil du dialogue social, créé pour l'occasion (C. trav., art. L. 2122-11 N° Lexbase : L3832IBK). Un décret déterminera les modalités de recueil et de consolidation des résultats aux élections professionnelles.

La représentativité étant uniquement fonction, au titre du critère de l'audience, sur les élections professionnelles dans l'entreprise, allait immanquablement se poser le récurrent problème des entreprises où ne sont pas organisées de telles élections. A cette fin, l'article L. 2122-6, nouveau, du Code du travail (N° Lexbase : L3796IB9) dispose que, "dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles permettant d'y mesurer l'audience des organisations syndicales, et jusqu'à l'intervention d'une loi suivant les résultats d'une négociation nationale interprofessionnelle, aboutissant au plus tard le 30 juin 2009, sur les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et d'y mesurer l'audience des organisations syndicales, sont présumées, sans préjudice de la preuve du contraire, représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel. Sont également considérées comme représentatives pendant cette période les organisations syndicales qui satisfont aux critères mentionnées à l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience".

S'agissant de la présomption de représentativité que l'on qualifiera de "provisoire", il ressort clairement du texte qu'elle est simple, dans la mesure où la preuve contraire peut être rapportée. Il va de soi que le renversement de la présomption ne pourra être fondé sur l'audience, mais sur les autres critères énumérés par l'article L. 2121-1.

Comme pour la représentativité au niveau de l'entreprise, des modalités particulières d'appréciation de celle-ci sont prévues pour les syndicats catégoriels (C. trav., art. L. 2122-7 N° Lexbase : L3739IB4). Remarquons, enfin, que, en application de l'article L. 2122-8, nouveau, du Code du travail (N° Lexbase : L3718IBC), lorsque la représentativité des organisations syndicales est établie, celles-ci fixent, en lien avec les organisations d'employeurs, la liste des sujets qui font l'objet de la négociation collective de branche ainsi que les modalités de son organisation.

• La représentativité syndicale au niveau national interprofessionnel

Comme au niveau des branches professionnelles, seules sont représentatives les organisations syndicales ayant recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés lors des élections professionnelles, additionnés au niveau de la branche. Sont, également, pris en compte les résultats de la mesure de l'audience prévue à l'article L. 2122-6, s'ils sont disponibles. Là encore, la mesure de l'audience d'effectue tous les quatre ans (18).

En outre, seules pourront être déclarées représentatives au niveau national interprofessionnel, les organisations syndicales qui sont représentatives à la fois dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (19).

III - Dispositions transitoires

• Niveaux professionnel et national interprofessionnel

Conformément aux prescriptions de l'article 11 de la loi, la première mesure de l'audience au niveau des branches professionnelles et au niveau national et interprofessionnel, prévue aux articles L. 2122-5 (N° Lexbase : L3781IBN) et L. 2122-9 (N° Lexbase : L3747IBE), nouveaux, du Code du travail, devra être réalisée, au plus tard, cinq après la publication de la loi du 20 août 2008.

Jusqu'à la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, restent présumées représentatives à ce niveau les organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi, ainsi que toute organisation syndicale de salariés dont la représentativité est fondée sur les critères mentionnés à l'article L. 2121-1 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi. En d'autres termes, pendant un délai maximum de cinq ans à compter de la publication de la loi sous examen, continuent de s'appliquer les anciennes règles de détermination de la représentativité syndicale (20).

Au niveau de la branche, resteront présumé représentatif les syndicats affiliés aux organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel et les organisations syndicales de salariés déjà représentatives au niveau de la branche à la date de publication de la loi (21). Bien plus, pendant quatre ans à compter de la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau des branches, toute organisation syndicale affiliée à l'une des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel est présumée représentative au niveau de la branche (22). Si l'on peut comprendre le sens d'une telle disposition qui conduit à ne pas brusquer les choses, notamment, au regard des négociations menées au niveau des branches, il faut admettre qu'au niveau des branches professionnelles, la présomption irréfragable de représentativité peut encore exister pendant neuf années...

• Au niveau des entreprises et des établissements

Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la loi (23), est présumée représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication.

Est, également, présumé représentatif dans les mêmes conditions tout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié à une organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi (24).

Au total, et à s'en tenir aux seules dispositions commentées, la loi laisse un sentiment mitigé. Tout d'abord, et au plan des principes, on peut approuver la suppression progressive de la présomption irréfragable de représentativité qui avait largement et de longue date démontré ses limites. Toutefois, celle-ci posait, surtout, problème au regard de la légitimité des organisations concernées lors de la négociation collective. Par suite, cette présomption aurait pu être conservée, au moins dans un premier temps, pour l'exercice des autres prérogatives syndicales. Ensuite, et d'un point de vue plus technique, la mise en oeuvre de la réforme ne manquera pas de susciter un contentieux important, spécialement quant à l'appréciation des nouveaux critères de représentativité. En outre, et en admettant que l'audience électorale puisse être valorisée à un tel degré, on est en droit de se demander s'il n'aurait pas mieux valu prendre en compte les résultats obtenus lors d'une élection de représentativité. Enfin, on peut regretter qu'aucune disposition de la loi ne tende à favoriser l'adhésion aux syndicats. Sans doute nous rétorquera-t-on que cela ne regarde que les organisations elles-mêmes et non le législateur. Celui-ci aurait, toutefois, pu leur prêter main forte afin de permettre le développement d'un syndicalisme d'adhérent et non un simple syndicalisme d'électeurs (25).

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(1) Sur cette position commune, v., notamment, G. Borenfreund, Regards sur la position commune du 9 avril 2008. Syndicats : le défi de l'audience électorale, RDT, 2008, p. 360 ; P.-H. Antonmattéi, Les critères de la représentativité : lecture critique de la position commune du 9 avril 2008, Dr. soc., 2008, p. 771.
(2) En réalité quatre, si on fait abstraction de l'attitude patriotique sous l'occupation. Pour mémoire, il s'agissait : des effectifs, de l'indépendance, des cotisations et de l'expérience et de l'ancienneté du syndicat.
(3) Cass. soc., 3 décembre 2002, n° 01-60.729, Caisse d'épargne et de prévoyance d'Alsace c/ Syndicat sud Caisses d'épargne, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1569A4U) et les obs. de C. d'Artigue, Représentativité prouvée : la Cour de cassation revoit ses critères d'appréciation..., Lexbase Hebdo n° 51 du 11 décembre 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N5131AAB), Dr. soc., 2003, p. 304 avec la chron. de J.-M. Verdier.
(4) P.-H. Antonmattéi, art. préc., p. 772.
(5) V., en ce sens, P.-H. Antonmattéi, art. préc., p. 773, in fine. Dans son rapport fait au nom de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, M. Jean-Frédéric Poisson distingue, quant à lui, "les conditions de principe" et les "conditions de modalité".
(6) Dont on peut dire qu'il se substitue au critère obsolète de l'attitude patriotique pendant l'occupation.
(7) J.-F. Poisson, rapp. préc..
(8) Selon la position commune (point 1-5), "la transparence financière est assurée, pour les confédérations, les fédérations, les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales".
(9) Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts.
(10) Remarquons, simplement, qu'ils sont, désormais, confondus alors qu'ils étaient, jusqu'à présent, distingués.
(11) Art. préc., p. 772.
(12) Sauf à se tromper, la loi n'a pas abrogé l'article L. 2121-2 du Code du travail qui paraît, désormais, caduc. En revanche, l'article L. 2122-1, qui disposait en son premier alinéa que, "tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au plan national est considéré comme représentatif dans l'entreprise", est modifié. La disparition de la présomption irréfragable de représentativité se déduit du fait que, désormais, la représentativité sera appréciée de manière périodique, en fonction des résultats aux élections professionnelles et des autres critères énumérés par la loi.
(13) Regretté par certains (v. l'art. préc. de P.-H. Antonmattéi), la mise à l'écart d'une élection de représentativité est approuvée par d'autres, (v. l'art. préc. de G. Borenfreund). Pour notre part, tout en mesurant les difficultés matérielles d'une telle élection, il nous semble qu'elle aurait dû être privilégiée.
(14) Pour reprendre les termes de M. J.-F. Poisson.
(15) Certains regretteront que le pourcentage requis n'est pas été plus élevé, tandis que d'autres auraient souhaité qu'il soit inférieur à 10 %.
(16) Cass. soc., 20 décembre 2006, n° 05-60.345, Syndicat CGT Adecco c/ Société Adecco travail temporaire et autres (N° Lexbase : A1160DT7) et nos obs., Impossibilité de déterminer les syndicats majoritaires en l'absence de quorum au premier tour des élections professionnelles, Lexbase Hebdo n° 243 du 10 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N7208A9T). Solution, par ailleurs, remise en cause relativement à la validité des conventions et accords collectifs.
(17) La mise en oeuvre de ce huitième critère ne sera évidemment pas sans poser problème.
(18) C'est, également, le ministre chargé du Travail qui arrêtera la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, après avis du Haut conseil du dialogue social.
(19) L'article L. 2122-10 du Code du travail (N° Lexbase : L3797IBA) prévoit des dispositions particulières pour les syndicats catégoriels.
(20) Sauf l'hypothétique cas où une organisation parviendrait à prouver sa représentativité à ce niveau, continueront d'être seules représentatives pendant cette durée les cinq confédérations visées par l'arrêté de 1966.
(21) A suivre la loi, un syndicat n'est donc pas autorisé à rapporter la preuve de sa représentativité au niveau de la branche en fonction des anciens critères de représentativité postérieurement à la publication de la loi. Cela est regrettable.
(22) La loi ne nous dit malheureusement pas s'il s'agit de l'affiliation à une organisation syndicale reconnue représentative en vertu de la loi nouvelle ou des dispositions antérieures. Sans doute est-ce la seconde solution qu'il convient de privilégier.
(23) Il faut donc comprendre que des élections qui auraient lieu postérieurement à la date de publication de la loi, mais pour lesquelles la première réunion de la négociation du protocole préélectoral aurait eu lieu avant, ne seront pas prises en compte pour la mesure de la représentativité.
(24) Notons, également, que pour son application à la fonction publique, l'article L. 2121-1 du Code du travail reste en vigueur dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la présente loi jusqu'à l'intervention de dispositions législatives tenant compte de sa spécificité.
(25) V., de ce point de vue, l'article 12 de la position commune où il est, notamment, affirmé que le recrutement d'adhérents relève de la seule responsabilité des organisations syndicales de salariés, mais qu'un certain nombre de mesures peuvent être envisagées afin d'y contribuer tout en respectant la liberté des salariés. A ce titre, il est précisé que "la réservation de certains avantages conventionnels aux adhérents des organisations syndicales de salariés constitue, sous des formes différentes, une piste à explorer de nature à développer les adhésions syndicales".

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