[Jurisprudence] L'impact de la réforme du droit des contrats en droit du travail

Après plusieurs années de travaux doctrinaux et de discussions, parfois acharnées, le Gouvernement a fini par trancher et publier l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (N° Lexbase : L4857KYK) (texte qui devra être ratifié et dont l'entrée en vigueur est fixée au 1er octobre 2016). Lexbase y consacrera le 10 mars 2016 un dossier spécial qui en rappellera le contexte et en précisera la portée, mais nous souhaitions nous interroger sans attendre sur l'impact de la réforme sur le droit du travail, étant rappelé que le droit des contrats a vocation à s'appliquer au contrat de travail. Si cet impact devrait être nul, ou presque, s'agissant des règles relatives à la rupture du contrat de travail (I), l'apport de nouvelles règles en matière de validité des clauses et de régime du contrat pourrait être plus sensible (II).
I - Un impact nul en matière de rupture du contrat de travail

Un impact direct exceptionnel. L'ordonnance du 10 février 2016 ne comporte que deux dispositions qui visent directement à modifier le Code du travail (art. 6-XIX) mais uniquement pour actualiser les renvois opérés par les articles L. 3251-4 (N° Lexbase : L0913H9P) et L. 5125-2 (N° Lexbase : L2144KGI) respectivement aux articles 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) et 1226 du Code civil (N° Lexbase : L1340ABA), qui deviennent donc 1240 (N° Lexbase : L0950KZ9) et 1231-5 (N° Lexbase : L0617KZU). Le texte ne contient aucune autre disposition qui limiterait le champ d'application des nouvelles règles à certains contrats, ni dans le Code civil, ni dans d'autres codes. Le texte rappelle le principe de l'articulation du droit commun et des règles spéciales, sans autre précision (1), ce qui renverra les principes d'articulation à l'appréciation du juge.

Un impact indirect limité par l'autonomie du droit du travail. La question de l'applicabilité des règles du Code civil en droit du travail fait classiquement difficulté dans la mesure où le Code du travail lui-même renvoie le contrat de travail au droit commun (2), mais où cette application peut conduire à mettre en concurrence des techniques de même objet et de même fonction (3). Face à ces situations, la Cour de cassation a cherché à éviter que le recours au droit civil n'ait pour effet d'éluder l'application de règles impératives protectrices des salariés, et a progressivement écarté l'application de plusieurs techniques issues du droit civil, singulièrement celles du droit du licenciement (4), qu'il s'agisse d'interdire à l'employeur de demander la résiliation judiciaire du contrat de travail (5), ou aux parties de conclure un accord de rupture amiable hors du cadre défini depuis 2008 de la rupture conventionnelle (6).

Par ailleurs, et pour préserver la particularité du droit du travail, la Cour de cassation interprète les règles du Code civil pour qu'elles réalisent les objectifs propres au droit du travail, quitte à prendre des libertés avec les règles en question. C'est ainsi qu'elle a consacré un régime de responsabilité civile contractuelle du salarié fortement dérogatoire aux dispositions des articles 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) et suivants du Code civil (7), qu'elle a progressivement retenu une conception très restrictive de la résiliation pour force majeure (8) ou que les voies de l'annulation du contrat de travail sont également réduites pour préserver l'application du régime du licenciement (9).

II - Un impact modéré en matière de formation et d'exécution du contrat de travail

Eléments de contexte. La question de l'applicabilité des règles du droit civil est étroitement liée, comme cela a été démontré par le passé, à la nécessité de préserver l'application des règles propres au droit du travail, singulièrement lorsqu'elles sont chargées de protéger les intérêts des salariés. Ces règles sont extrêmement nombreuses s'agissant de la rupture du contrat, ce qui est logique compte tenu des risques importants auxquels les salariés sont à cette occasion exposés, mais moins nombreuses s'agissant de la formation, de la conclusion et du régime du contrat de travail, où les interventions législatives se sont faites plus rares. L'application du droit civil doit alors y être envisagée de manière différente dans la mesure où il s'agit moins de contester l'application des règles propres au contrat de travail que de compléter les maigres dispositions du Code du travail, quitte à adapter l'interprétation de ces règles pour les rendre compatibles avec les objectifs propres à la matière.

Un apport en normes limité. Les innovations apportées par l'ordonnance du 10 février 2016 sont finalement assez limitées, au-delà de la reformulation des règles qui peut traduire simplement une modernisation du vocabulaire sans véritable volonté de modifier les normes en vigueur, ou la consécration, dans le Code civil, de solutions déjà admises en jurisprudence ; c'est le cas de la reconnaissance d'une obligation de bonne foi qui s'étend à la formation, à l'exécution et à la rupture du contrat (nouvel art. 1104 N° Lexbase : L0821KZG) (10).

D'autres dispositions modifient l'état du droit, mais sans que des effets notables s'y attachent nécessairement, comme la reconnaissance des nouvelles catégories de contrats, dans lesquelles peut se ranger le contrat de travail, qu'il s'agisse des contrats à exécution successive (art. 1111-1, al. 2 N° Lexbase : L0594KZZ) , des contrats d'adhésion (art. 1110, al. 2 N° Lexbase : L0815KZ9 (11)), des contrats cadre en raison de leur objet et de l'articulation avec le pouvoir de direction de l'employeur (art. 1111 (12)). Ces définitions ouvrent toutefois la voie à des éléments de régime nouveaux qui doivent être examinés.

A - Existence du contrat

Obligation précontractuelle d'information. Le nouvel article 1112-1 du Code civil (N° Lexbase : L0598KZ8) précise les contours de l'obligation précontractuelle d'information et conforte ainsi plusieurs décennies d'évolutions jurisprudentielles : cette obligation, qui se rattache implicitement à l'exigence de bonne foi qui s'applique désormais aussi au stade de la formation du contrat (13), doit en effet porter sur toute "information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre [...] dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant". Le texte précise ce qu'il y a lieu d'entendre par "importance déterminante", en visant "les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties", mais écarte cette obligation s'agissant de "l'estimation de la valeur de la prestation".

Cette obligation présente un intérêt dans le cadre de la formation du contrat de travail, dans la mesure où chaque partie a intérêt à contracter en connaissance de cause (14).

S'agissant de l'employeur, le caractère intuitu personae du contrat de travail le conduit à se renseigner complètement sur son salarié pour connaître non seulement son profil professionnel, mais aussi pour tenter de cerner sa personnalité, pour s'assurer qu'il pourra s'intégrer au sein de l'entreprise. Le Code du travail s'est intéressé à cette phase au travers des conditions qu'il pose, notamment au regard de la finalité professionnelle des questions posées et de la pertinence et de la fiabilité des moyens mis en oeuvre. Ce texte conforte donc la jurisprudence qui a pu sanctionner des salariés demeurés silencieux dans les phases de recrutement sur des éléments pourtant déterminants, comme l'existence d'une condamnation pénale antérieure qui semble incompatible avec le niveau de responsabilité du salarié dans la structure (15).

S'agissant du salarié, ce dernier a également intérêt à mieux connaître son employeur, sa structure, ses évolutions de carrière, l'existence d'une UES ou d'un groupe autour de l'entreprise, etc.. La nouvelle disposition fait, de ce point de vue, double emploi avec les dispositions de la Directive communautaire du 14 octobre 1991 et les éléments de sa mise en oeuvre en droit interne (16), l'obligation faite à l'employeur par l'article R. 1221-9 du Code du travail (N° Lexbase : L5209IQY), qui imposent à l'employeur la remise au salarié d'une copie de la déclaration préalable d'embauche. On sait également que l'employeur a tout intérêt à informer le salarié du détail des dispositions conventionnelles dont il entend faire application s'il veut ultérieurement pouvoir les opposer au salarié.

Ici encore, l'impact pratique de ces nouveautés devrait être limité, car si l'employeur, ou le salarié, prennent rapidement conscience de leur erreur, ils pourront rompre unilatéralement la période d'essai, sans avoir à s'en justifier.

Suppression formelle de la cause. L'ordonnance supprime la référence à la cause comme condition de validité du contrat (art. 1128 N° Lexbase : L0844KZB) et remplace la référence à l'objet par l'existence d'un "contenu licite et certain". L'ordonnance reprend, par ailleurs, les principales applications contemporaines de la cause, tant dans son acceptation subjective (la justification) qu'objective (les prestations). Cette disparition ne devrait pas avoir d'effet en droit du travail dans la mesure où l'ancien article 1131 du Code civil (N° Lexbase : L1231AB9) n'était que peu utilisé, et qu'il pourra être remplacé par d'autres techniques.

Elargissement des causes de nullité. L'ordonnance élargit les hypothèses de dol aux malversations imputables non pas au cocontractant, mais au "représentant, gérant d'affaires, préposé ou porte-fort du contractant" ou encore à "un tiers de connivence" (nouvel art. 1138 N° Lexbase : L0853KZM).

L'ordonnance consacre également un nouveau vice du consentement inspiré de la "violence économique" et du délit d'abus de faiblesse (17). L'article 1143 (N° Lexbase : L0848KZG) qualifie de "violence" susceptible d'entraîner la nullité du contrat le fait, pour une partie, d'abuser de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, pour obtenir de sa part "un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte [et qu'il] en tire un avantage manifestement excessif".

L'ordonnance prend ainsi en compte, de manière plus réaliste, le contexte dans lequel de nombreux contrats sont aujourd'hui conclus, et rompt ainsi avec la neutralité économique sociale et psychologique qui caractérisait l'approche du contrat dans le Code de 1804. Le contractant-modèle n'est plus cet être abstrait, ce sujet de droit déconnecté de toute réalité sociale et traité uniquement comme un citoyen investi de prérogatives juridiques (18), mais devient un être social, marqué par une certaine fragilité qu'il convient de prendre en compte pour lui reconnaître des prérogatives supplémentaires et le protéger en renforçant le contrôle du juge sur le contrat.

Un impact limité. Reste à déterminer si ces nouvelles causes de nullité sont susceptibles de s'appliquer dans le contexte particulier des relations de travail, et de modifier les solutions aujourd'hui admises.

Pour ce qui est de la nullité du contrat de travail lui-même, c'est peu probable. On sait, en effet, que la jurisprudence est assez opposée aux actions en nullité du contrat de travail exercées par l'employeur qui aurait à se plaindre, par exemple, de mensonges ou de manoeuvres du salarié dans la phase de formation du contrat. L'objectif est ici toujours de contraindre l'employeur à emprunter la voie du licenciement et de respecter les droits du salarié, tant sur un plan procédural que substantiel et indemnitaire.

La question est certainement différente s'agissant des actions engagées par le salarié, dans la mesure où l'hypothèque d'un contournement d'un régime protecteur par l'employeur est, par la force des choses, levée. Certes, le salarié n'a aucun intérêt à poursuivre l'annulation de son contrat de travail et préfèrera soit demander la résiliation judiciaire au juge prud'homal, soit prendre acte de la rupture, et ce, afin de se voir attribuer les indemnités normalement dues en cas d'absence de cause réelle et sérieuse, voire de nullité.

Le recours à la nullité pour anéantir certaines clauses du contrat de travail est, en revanche, plus envisageable, même si, là encore, la pratique montre que la partie au contrat qui considère une clause comme nulle a tendance à faire comme si elle n'existait pas, obligeant l'autre partie à agir en exécution forcée, le débat sur la validité de l'obligation étant alors le préalable au débat sur la violation de l'obligation et sur la réparation du préjudice qui en est résulté.

Reconnaissance de la caducité. L'ordonnance consacre aussi, de manière générale, la caducité des actes juridiques (nouvel art. 1186 N° Lexbase : L0892KZ3). Or, on sait que la Cour de cassation a rejeté le recours à la caducité, singulièrement pour la clause de non-concurrence lorsque l'entreprise dont les intérêts sont protégés par la clause, a été liquidée en cours d'exécution (19). La condition posée par la loi est la "disparition" de l'un de ses "éléments essentiels". Or, il nous semble bien que l'intérêt de l'entreprise constitue bien l'un de ses intérêts essentiels (elle en constitue d'évidence une condition de validité centrale), et que, s'il n'y a plus d'intérêt à le protéger, la clause de non-concurrence doit disparaître, et avec elle la contrepartie financière dont nous continuons à penser qu'elle ne constitue pas un droit qui naît de la conclusion de la clause, mais la contrepartie de la soumission du salarié à une restriction effective de sa liberté professionnelle, ce qui est très différent. Cette jurisprudence refusant la caducité de la clause lorsque l'entreprise disparaît devrait donc logiquement évoluer.

B - Clauses du contrat

Intérêt pour le droit du travail de la généralisation de la prohibition des clauses abusives. L'ordonnance crée de nouveaux outils pour lutter contre les clauses problématiques qui sont regroupés dans une sous-section 3 consacrée au "contenu du contrat". Parmi les dispositions nouvelles qui seraient susceptibles de s'appliquer en droit du travail, figure incontestablement le nouvel article 1171 (N° Lexbase : L0875KZG), généralisant la lutte contre les clauses abusives, au-delà donc des contrats passés par les consommateurs.

Cette disposition suppose qu'on soit en présence d'un "contrat d'adhésion" et répute non écrite "toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat". Le texte précise que "l'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation".

En admettant que le contrat de travail soit bien un contrat d'adhésion, soit qu'on retienne cette qualification par principe, ce qui ne semble guère satisfaisant compte tenu de la grande variété des situations rencontrées (20), soit qu'on s'attache aux conditions réelles de conclusion du contrat considéré, ce qui semble préférable, certaines clauses portant sur des obligations accessoires pesant sur le salarié pourraient poser problème, comme la faculté unilatérale de renonciation à une clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail, car d'évidence il s'agit là d'un déséquilibre entre faveur de l'employeur (21), qui peut renoncer, et le salarié qui ne le peut pas, alors que tous deux ont, à tout le moins, à en croire la Cour de cassation, un égal intérêt à la clause (22). Qu'en sera-t-il également de la clause de mobilité, qui ne profite qu'à l'employeur, et qui n'est compensée par aucune indemnité ? Ou encore de la clause d'exclusivité, pour les mêmes raisons ? En se focalisant sur l'absence de contrepartie, sans s'intéresser à la justification de la clause au regard de la situation de l'entreprise et des fonctions exercées par le salarié, ne risque-t-on pas de menacer de nombreuses clauses économiquement utiles ? Ou alors faudra-t-il, pour les rééquilibrer, et à l'instar des clauses de non-concurrence, compenser financièrement toutes les clauses porteuses entraînant des atteintes à la liberté professionnelle des salariés ?

C - Régime du contrat

Révision judiciaire pour imprévision. L'ordonnance consacre la révision du contrat pour imprévision (art. 1995) en permettant au juge, à la demande d'une partie et lorsqu'une révision amiable n'a pu avoir lieu, de "réviser le contrat ou d'y mettre fin" "si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque". On peut penser que la Cour de cassation préservera la spécificité du droit du licenciement, singulièrement de ses dispositions applicables en matière économique, pour écarter l'application de ce texte qui pourrait conduire à une résiliation judiciaire échappant au régime du licenciement.

Les dispositions consacrées aux contrats à durée déterminée (articles 1212 N° Lexbase : L0926KZC à 1215) ne semblent pas non plus devoir s'appliquer au contrat de travail, pour les mêmes raisons que celles qui conduisent à réserver l'application exclusive des règles relatives à la rupture du contrat de travail.

Il en va de même pour les dispositions consacrées à la cession de contrat (articles 1216 N° Lexbase : L0929KZG à 1216-3) qui viennent directement se heurter aux articles L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) et suivants du Code du travail, ou celles qui visent la résolution du contrat, déjà écartée comme mode de rupture en droit du travail depuis plusieurs années (23).

Cession de contrat. Le Code du travail prévoit une hypothèse légale de cession de contrat en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur constatée dans les conditions posées par l'article L. 1224-1 du Code du travail. D'autres situations se rencontrent, qui font difficulté, et qui ne sont pas directement appréhendées par le Code du travail. Il en va ainsi lorsqu'un salarié change d'employeur dans le cadre d'une mobilité intra groupe, en France ou à l'étranger, car dans cette hypothèse l'opération se divise en deux séquences, la première entraînant la rupture du contrat de travail avec le premier employeur, la seconde se traduisant par l'embauche du salarié par le nouvel employeur. Si cette seconde phase ne fait guère difficulté dans la mesure où les parties peuvent contractuellement reprendre l'ancienneté acquise et les avantages antérieurs du salarié, la rupture du premier contrat fait difficulté dans la mesure où elle ne correspond à aucun des cas existants. Jusqu'à aujourd'hui, les parties procédaient à la rupture amiable du premier contrat (24), mais on sait que la Cour de cassation a considéré que celle-ci devait entrer dans le cadre de la rupture conventionnelle (25) et ouvrir ainsi droit au versement d'une indemnité de rupture ; or, ici, le salarié ne perd pas son emploi mais change d'employeur dans le cadre d'une mobilité, ce qui est différent. La cession de contrat offre alors une alternative intéressante, dans la mesure où elle exprime parfaitement l'objet de l'accord, qui est de transférer l'ancienne relation contractuelle à un nouvel employeur, sous réserve bien entendu de son accord et des aménagements rendus nécessaires par le nouveau contexte juridique et professionnel de cette relation de travail. L'article 1216, nouveau, décrit cette opération qui suppose le consentement des trois protagonistes (le cédant, l'employeur d'origine, le cédé, salarié, et le cessionnaire, nouvel employeur), et pourrait bien entériner la validité de ces opérations en libérant les parties de l'hypothèque que constitue aujourd'hui la position de la Cour de cassation sur les ruptures amiables.

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(1) Le nouvel article 1105 (N° Lexbase : L0820KZE) dispose, en effet, que "les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux. Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières".
(2) L'article L. 1121-1 (N° Lexbase : L0670H9P) a été placé, lors de la recodification intervenue en 2007, dans un chapitre consacré à la formation du contrat. Ce placement n'empêche toutefois pas le recours au droit commun au stade de l'exécution ou de la rupture, dans la mesure où le Code civil, en tant que loi de police (sauf exceptions), a vocation à s'appliquer très largement sur le territoire national, sans qu'il soit besoin de la préciser dans les différents autres codes.
(3) Sur cette question classique, notre ouvrage Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ - Bibliothèque de droit privé, n° 282, 1997, Préface J. Hauser, 398 p., et les réf. citées.
(4) Notre étude L'autonomie du droit du licenciement (brefs propos sur les accords de rupture amiable du contrat de travail et les transactions), Dr. soc., 2000, p. 178-184.
(5) Cass. soc., 13 mars 2001, n° 98-46.411 (N° Lexbase : A0103ATY), Dr. soc., 2001, p. 624, et la chron.
(6) Cass. soc., 15 octobre 2014, n° 11-22.251, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6594MYU) et les obs. de S. Tournaux, La (quasi) disparition de la rupture amiable du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 589 du 6 novembre 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N4455BUK).
(7) Notre étude Droit social et responsabilité civile, Dr. soc., 1995, p. 495-501.
(8) Cass. soc., 12 février 2003, n° 01-40.916, FP-P+B+I (N° Lexbase : A0041A7N) ; Cass. soc., 12 février 2003, n° 99-42.985, FP-P+B (N° Lexbase : A0187A73) et nos obs., La nouvelle définition de la force majeure en droit du travail, Lexbase Hebdo n° 59 du 20 février 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N6084AAL).
(9) Ainsi, l'annulation pour dol se heurte à la preuve du caractère déterminant de celui-ci sur la décision de recruter prise par l'employeur : Cass. soc., 5 octobre 1994 n° 93-43.615 (N° Lexbase : A2081AAC), D. 1995, p. 282, note P. MOZAS.
(10) La bonne foi dans la formation du contrat est également reprise à l'article 1112, al. 1er (N° Lexbase : L0825KZL).
(11) "Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties".
(12) "Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d'application en précisent les modalités d'exécution".
(13) V. l'article 12 du projet du comité "Badinter" (N° Lexbase : X7292APR).
(14) Le projet "Badinter" a d'ailleurs retenu ce principe comme l'un des 61 principes essentiels du droit du travail : art. 16.
(15) Médecin-conseil d'une caisse de sécurité sociale : Cass. soc., 29 septembre 2014, n° 13-13.661, FS-P+B (N° Lexbase : A7965MXB) et les obs. de S. Tournaux, La dissimulation déloyale de sa mise en examen par le salarié, Lexbase Hebdo n° 587 du 16 octobre 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N4184BUI). Sur la question du droit au silence du salarié concernant son état de santé, lire dernièrement S. Fantoni Quinton et A.-M. Laflamme, Garder le silence ou mentir sur son état de santé : quelles conséquences juridiques pour le candidat à l'embauche ? Une approche comparée France/Québec, Dr. soc., 2016, p. 19.
(16) Directive 91/533/CEE du Conseil, du 14 octobre 1991, relative à l'obligation de l'employeur d'informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail (N° Lexbase : L7592AUQ) : "2. L'information visée au paragraphe 1 porte au moins sur les éléments suivants: a) l'identité des parties; b) le lieu de travail ; à défaut de lieu de travail fixe ou prédominant, le principe que le travailleur est occupé à divers endroits ainsi que le siège ou, le cas échéant, le domicile de l'employeur; c) i) le titre, le grade, la qualité ou la catégorie d'emploi en lesquels le travailleur est occupé ou ii) la caractérisation ou la description sommaires du travail ; d) la date de début du contrat ou de la relation de travail ; e) s'il s'agit d'un contrat ou d'une relation de travail temporaire, la durée prévisible du contrat ou de la relation de travail ; f) la durée du congé payé auquel le travailleur a droit ou, si cette indication est impossible au moment de la délivrance de l'information, les modalités d'attribution et de détermination de ce congé ; g) la durée des délais de préavis à observer par l'employeur et le travailleur en cas de cessation du contrat ou de la relation de travail, ou, si cette indication est impossible au moment de la délivrance de l'information, les modalités de détermination de ces délais de préavis ; h) le montant de base initial, les autres éléments constitutifs ainsi que la périodicité de versement de la rémunération à laquelle le travailleur a droit ; i) la durée de travail journalière ou hebdomadaire normale du travailleur ; j) le cas échéant : i) la mention des conventions collectives et/ou accords collectifs régissant les conditions de travail du travailleur ou, ii) s'il s'agit de conventions collectives conclues en dehors de l'entreprise par des organes ou institutions paritaires particuliers, la mention de l'organe compétent ou de l'institution paritaire compétente au sein duquel/de laquelle elles ont été conclues (NB : Ce texte n'ayant pas été transposé, il n'est pas directement invocable par un salarié contre son employeur). 3. L'information sur les éléments visés au paragraphe 2 points f), g), h) et i) peut, le cas échéant, résulter d'une référence aux dispositions législatives, réglementaires, administratives ou statutaires ou aux conventions collectives régissant les matières y visées".
(17) V. l'article 223-15-2 du Code pénal (N° Lexbase : L2214IEQ), qui réprime "l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse" d'un mineur ou d'une personne particulièrement vulnérable.
(18) On sait, toutefois, que ce modèle de référence (le trop fameux "bon père de famille" sacrifié sur l'autel de la lutte contre les stéréotypes de genre par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, art. 26 N° Lexbase : L9079I3N) n'est que faussement neutre et véhicule tous les a priori de la société dominante du début XIXème siècle : notre étude Peut-on dire qu'à l'époque moderne le droit civil reposerait sur l'idée d'une égalité abstraite alors que le droit du travail reposerait sur l'idée d'une inégalité concrète ?, dans Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Hauser, LexisNexis et D., 2012, pp. 589-600, et les réf. citées.
(19) Cass. soc., 5 avril 2005, n° 02-45.540, FS-P+B (N° Lexbase : A7512DHP) et nos obs., Une clause de non-concurrence ne peut être caduque, Lexbase Hebdo n° 163 du 14 avril 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N3076AIR) ; Cass. soc., 21 janvier 2015, n° 13-26.374, FS-P+B (N° Lexbase : A2694NAZ) et les obs. de S. Tournaux, La clause de non-concurrence protégeant les intérêts d'une entreprise... qui a disparu !, Lexbase Hebdo n° 600 du 5 février 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N5824BUA).
(20) Entre le cadre dirigeant "chassé" par des cabinets spécialisés et monnayant chèrement ses compétences, et le manoeuvre affecté à des tâches n'exigeant aucune qualification particulière, et se trouvant en concurrence avec des milliers de travailleurs au chômage, le rapport de force salarié/employeur n'a rien de comparable.
(21) En l'état actuel du droit des obligations on pourrait voir dans cette faculté réservée à l'employeur une condition purement potestative, nulle comme telle.
(22) Sur cette interrogation, notre étude Nullité de la clause de non-concurrence assortie d'une faculté de renonciation anticipée : la Cour de cassation n'en fait-elle pas trop ?, Lexbase Hebdo n° 637 du 17 décembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N0428BWR).
(23) Préc..
(24) Soit formellement, soit implicitement dans le cadre d'une opération tripartite constant la rupture du premier contrat et la conclusion d'un nouveau.
(25) Préc..

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