[Jurisprudence] La dissimulation déloyale de sa mise en examen par le salarié

L'obligation d'exécution du contrat de bonne foi a longtemps constitué, en droit civil, un moyen pour le juge d'intervenir dans les contrats, lorsqu'il l'estimait nécessaire. Ce n'est pas une autre logique qui a gouverné son utilisation en droit du travail. Faute que le Code du travail -mais le pourrait-il ?- ne définisse les contours de l'obligation de loyauté, le juge y fait entrer un certain nombre de comportements jugés socialement justes dans les relations entre l'employeur et le salarié. S'il est donc habituel que les manquements au devoir de ne pas faire concurrence à l'employeur ou de conserver un niveau d'expression mesuré puissent être considérés comme des comportements déloyaux, il est plus inhabituel que l'on reproche au salarié une inaction au nom de cette obligation. C'est bien pourtant ce qui se produit dans un arrêt jugé le 29 septembre 2014 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui considère que la dissimulation par une salariée de sa mise en examen caractérise un manquement à la loyauté (I). Les conditions pour que cette dissimilation soit déloyale relèvent du rattachement, en amont comme en aval, à la vie professionnelle : la mise en examen doit être liée aux fonctions et avoir des répercussions sur les fonctions. Ce double rattachement à la vie professionnelle ne suffit pourtant que très imparfaitement à servir de garantie contre la violation du principe de présomption d'innocence et la décision laisse le sentiment d'une instrumentalisation de l'obligation de loyauté au nom d'une certaine conception de l'équité (II).

Résumé La dissimulation par le salarié d'un fait en rapport avec ses activités professionnelles et les obligations qui en résultent peut constituer un manquement à la loyauté à laquelle il est tenu envers son employeur, dès lors qu'il est de nature à avoir une incidence sur l'exercice des fonctions.

Commentaire

I - La dissimulation déloyale de la mise en examen du salarié

Obligation de loyauté : faits tirés de la vie professionnelle. Depuis la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, de modernisation sociale (N° Lexbase : L1304AW9), l'article L. 1222-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0806H9Q) impose que le contrat de travail soit "exécuté de bonne foi" (1). Cette exigence pèse en réalité sur les parties au contrat de travail depuis bien plus longtemps, ce temps ayant progressivement permis de dessiner les contours du domaine de cette obligation de loyauté, en particulier lorsqu'elle est à la charge du salarié.

Sur le plan temporel, on sait d'abord que le domaine de l'obligation de loyauté s'apprécie largement. Active dès la phase de conclusion du contrat de travail (2), elle porte surtout ses effets sur la phase d'exécution de celui-ci. Constitutive d'une obligation accessoire à l'obligation de fournir une prestation de travail, le salarié continue d'y être astreint pendant les périodes de suspension de son contrat de travail (3).

Obligation de loyauté : typologie des manquements. Sur le plan matériel, divers comportements sont habituellement constitutifs d'un manquement du salarié à son obligation de loyauté.

Tel est le cas, d'abord, lorsque le salarié manque à l'obligation de ne pas faire concurrence à l'employeur durant l'exécution du contrat de travail (4) et à l'hypothèse proche du détournement de clientèle (5). A cette première catégorie peut être assimilée la situation dans laquelle un salarié, durant un congé maladie, travaille pour le compte d'autrui et que ce comportement cause un préjudice à l'entreprise (6).

Il est relativement fréquent, ensuite, que l'expression excessive du salarié puisse constituer une violation de l'obligation de loyauté : le salarié ne doit pas dénigrer l'entreprise ou son fonctionnement (7). Les injures, insultes (8) et menaces (9) peuvent elles aussi caractériser une manifestation abusive de la liberté d'expression parfois qualifiée de manquement à l'obligation de loyauté. Le salarié peut même, à l'occasion, se voir imposer un devoir de réserve ou de discrétion que l'on peut sans peine rapprocher de ce devoir de loyauté (10).

A ces deux grands axes s'ajoute une liste plus hétéroclite de comportements qui ont, à l'occasion, été également qualifiés de manquements à la bonne foi : le refus du salarié de communiquer des informations essentielles au fonctionnement de l'entreprise durant la suspension de son contrat de travail (11), la tentative du salarié d'obtenir de ses subordonnés des attestations destinées à permettre la révocation des dirigeants de l'entreprise (12), le refus de restituer des documents ou fichiers informatiques à l'entreprise (13), etc.

Quoiqu'il en soit, le manquement à l'obligation de loyauté du salarié est le plus souvent caractérisé par une action : le salarié fait concurrence ou s'exprime abusivement. Il est bien plus rare, en revanche, qu'une inaction de sa part soit constitutive d'un manquement à l'obligation de loyauté, ce qui est toutefois le cas en l'espèce.

L'affaire. Une salariée, médecin conseil à la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés, était soupçonnée de différentes fraudes et avait été mise en examen du chef d'escroquerie en bande organisée pour des faits intéressant le paiement de prestations de Sécurité sociale. La Caisse employeur, qui ne s'était pas constituée partie civile, n'avait été avertie de la mise en examen par le procureur de la République qu'un mois et demi après le prononcé de la mesure par le juge d'instruction. A la découverte des poursuites pénales, l'employeur engagea une procédure disciplinaire qui s'acheva par le licenciement de la salariée pour faute grave.

En cause d'appel, la cour de Bastia débouta la salariée de ses demandes en contestation du bien fondé du licenciement. Elle considéra que la mise en examen ne pouvait être assimilée à un fait tiré de la vie privée, compte tenu de la nature de l'infraction recherchée, et que le fait que la salariée n'ait pas informé son employeur de la procédure pénale engagée "avait une nécessaire incidence sur son activité professionnelle et notamment sur la perception que pouvaient en avoir les assurés et d'autres collaborateurs".

La salariée forma pourvoi en cassation sur le fondement de quatre moyens. Deux d'entre eux ne sont pas examinés par la Chambre sociale. Le quatrième, relatif à la remise tardive des documents de fin de contrat, donne lieu à cassation, les juges d'appel n'ayant pas condamné l'entreprise alors que le manquement de l'employeur dans cette situation cause "nécessairement" un préjudice au salarié (14). C'est, enfin, sur le deuxième moyen que la Chambre sociale s'arrête le plus longuement par cet arrêt rendu le 29 septembre 2014.

La salariée contestait, au nom du principe de présomption d'innocence, le fait que la mise en examen, même en rapport avec son activité professionnelle, ait pu être retenue comme constituant un comportement fautif. Elle ajoutait, subsidiairement, que les juges du fond n'avaient pas caractérisé en quoi la mise en examen avait eu une incidence sur son activité professionnelle.

La Chambre sociale rejette le pourvoi. Par un chapeau interne, elle pose la règle selon laquelle "la dissimulation par le salarié d'un fait en rapport avec ses activités professionnelles et les obligations qui en résultent peut constituer un manquement à la loyauté à laquelle il est tenu envers son employeur, dès lors qu'il est de nature à avoir une incidence sur l'exercice des fonctions".

Constatant que les juges d'appel n'ont pas fondé leur décision "sur la seule mise en examen de la salariée", la Chambre sociale les approuve d'avoir retenu "que ce fait avait été caché à l'employeur alors qu'il était en rapport avec les fonctions professionnelles de la salariée et de nature à en affecter le bon exercice, a ainsi caractérisé un manquement de l'intéressée à ses obligations professionnelles".

II - Les tensions entre le rattachement aux fonctions du salarié et le respect de la présomption d'innocence

Le rattachement de la mise en examen à la vie professionnelle. Il faut, à vrai dire, consacrer une attention particulière à la lecture de cette motivation pour bien la comprendre. On passera rapidement sur la qualification de "fait" conférée à la mise en examen, qui semble, pourtant, constituer un acte judiciaire, une décision prise par un magistrat instructeur.

Le fait constitutif d'un manquement à l'obligation de loyauté est donc la dissimulation par la salariée de sa mise en examen alors que celle-ci était en rapport avec son activité professionnelle. Le premier enseignement que l'on peut donc tirer de cette argumentation, c'est qu'aucun manquement à l'obligation de loyauté ne pourrait être reproché au salarié qui, mis en examen pour des faits purement privés, n'aurait pas informé l'employeur de l'existence de cette procédure.

On retrouve un raisonnement récurrent de la Chambre sociale consistant à rapprocher de la vie professionnelle des faits qui, tirés de la vie privée, peuvent toutefois être rattachés à la vie de l'entreprise. D'une certaine manière en effet, la logique adoptée rappelle celle qui permet au juge de considérer qu'un salarié peut se livrer à des faits de harcèlement sur une de ses collègues en dehors du temps et du lieu de travail et que ce comportement constitue toutefois une faute disciplinaire (15). En effet, la mise en examen, compte tenu du caractère personnel de la responsabilité pénale, constitue une situation qui relève sans aucun doute de la vie privée du salarié. Il est vrai, toutefois, que l'infraction dont la salariée est soupçonnée n'aurait pu être commise si elle avait travaillé dans une autre entreprise ou à d'autres fonctions.

La dissimulation de la mise en examen, manquement à l'obligation de loyauté. Par une interprétation a contrario, on peut donc imaginer que la salariée n'aurait pas manqué au devoir de bonne foi si elle avait révélé à son employeur qu'elle était inquiétée par une action publique. Il ne semble guère possible, pour contester cette forme d'obligation d'information de l'employeur de la procédure en cours, d'invoquer le droit au silence dont tend à bénéficier la personne mise en examen et qui n'étend pas ses effets au-delà du champ de la procédure pénale (16).

Cette interprétation demeure cependant malaisée, parce que la Chambre sociale utilise une argumentation conditionnelle : cette dissimulation "peut" constituer un manquement à l'obligation de loyauté. La précision immédiatement apportée ne satisfait pas totalement l'analyste : le manquement est caractérisé, "dès lors qu'il était en rapport avec les fonctions professionnelles de la salariée et de nature à en affecter le bon exercice" (17).

L'usage du pronom personnel sujet "il" laisse perplexe. Ce ne serait donc pas la dissimulation qui doit être en rapport avec les fonctions professionnelles et de nature à en affecter le bon exercice, mais le "fait" qui a été dissimulé. En l'occurrence, c'est donc bien la mise en examen qui sert, au moins en partie, de support à la qualification de manquement à l'obligation de loyauté, ce que d'ailleurs la Chambre sociale ne dément pas en jugeant que ce n'est pas la "seule" mise en examen qui a permis au juge d'appel de caractériser le manquement.

L'incertitude persiste lorsque l'on constate que le critère permettant de faire la distinction entre les dissimulations justifiées et celles qui caractérisent la déloyauté est assez hypothétique : le fait -ici donc la mise en examen- doit "être de nature à" affecter le bon exercice des fonctions. Si l'on comprend bien cette proposition, cela signifie donc qu'il n'est pas nécessaire de démontrer l'altération effective des fonctions du salarié mais, seulement, d'accepter l'éventualité que les fonctions soient altérées.

Le juge prud'homal et la Chambre sociale de la Cour de cassation sont certes habitués à apprécier les faits qui causent ou qui sont susceptibles de causer telle ou telle conséquence. À cet égard à nouveau, les règles relatives aux comportements de harcèlement, qui peuvent n'être que "susceptibles" de porter atteinte à la dignité, d'altérer la santé ou de compromettre l'avenir professionnel du salarié (18), permettent d'essayer de s'en convaincre. Pour autant, la marge de manoeuvre nous semble ici très grande et, pour tout dire, la part de subjectivité de l'appréciation un peu démesurée.

Le lien hypothétique entre mise en examen et altération des fonctions du salarié ou l'atteinte au principe de présomption d'innocence. La prise en compte des conséquences hypothétiques de la mise en examen sur les fonctions du salarié est donc en elle-même contestable. Elle l'est davantage encore si l'on tente de rechercher quel type d'altérations est "susceptible" de survenir.

Si l'on apprécie l'altération éventuelle en observant l'exercice des fonctions du côté de la salariée, il ne s'agit alors ni plus ni moins que d'un procès d'intention qui s'ajoute à la violation de la présomption d'innocence : il n'est pas sûr que vous soyez condamnée, il n'est pas sûr que vous soyez capable de gérer la situation dans laquelle vous êtes placée du fait de l'éventualité d'une condamnation, il y a donc un risque que l'exercice de vos fonctions s'en ressente...

Le droit du travail a parfois dû s'accommoder de la présomption d'innocence (19) qui, faut-il le rappeler, est garantie par de nombreux textes fondamentaux (20). La mise en examen du salarié n'empêche pas, par elle-même, d'engager une procédure disciplinaire. Sa légitimité semble dépendre de la nature du comportement reproché et de l'intensité de la procédure engagée. Ainsi, si les poursuites disciplinaires limitées au prononcé d'une mise à pied conservatoire est parfaitement acceptable lorsque les faits justifiant la mise en examen sont de nature professionnelle (21), elles ne semblent pas envisageables lorsque la mise en examen résulte d'un fait tiré de la vie privée, auquel cas seule le trouble à l'entreprise peut être invoqué au soutien d'un licenciement (22).

La Chambre sociale a même été jusqu'à considérer que le licenciement d'un assistant maternel à la suite du retrait de son agrément ne constituait pas une atteinte à la présomption d'innocence, le licenciement résultant du retrait n'ayant pas le caractère d'une punition mais, tout au plus, d'une "sanction civile". N'en va-t-il pas autrement lorsque le licenciement vient sanctionner, punir une faute, la sanction fût-elle privée ?

Il est encore possible, comme cela semblait d'ailleurs être le cas en l'espèce, d'apprécier l'altération éventuelle de l'exercice des fonctions au regard des conséquences que l'annonce d'une mise en examen peut avoir sur les collègues de la salariée ou sur les usagers de la Caisse nationale d'assurance maladie. Si l'argument est moins attentatoire à la présomption d'innocence, il a tout de même l'inconvénient de ne pouvoir que difficilement permettre la qualification de faute. Le comportement de la salariée, la dissimulation ou la mise en examen selon la manière dont on interprète la solution, cause un trouble objectif à l'entreprise. La notion de trouble objectif du fonctionnement de l'entreprise n'est cependant pas compatible avec celle de faute disciplinaire.

L'ombre de l'équité. Quoiqu'en dise la Chambre sociale, il semble donc bien difficile de chasser de l'esprit l'idée selon laquelle ce n'est pas tant la dissimulation de la mise en examen que la mise en examen elle-même qui a véritablement justifié le licenciement aux yeux de la Caisse. Et ce n'est que pour sauver un licenciement, qui paraît moralement juste, que la dissimulation est -maladroitement- utilisée pour détourner le regard du lecteur.

On ne peut alors que reprendre le propos de Ph. Le Tourneau, rappelé fort à propos par V. Guislain : "le juge n'ayant plus depuis la Révolution la licence de statuer en équité (...), il s'abrite derrière la bonne foi lorsqu'il estime, en conscience, dans telle ou telle cause, qu'il importe d'aménager les dispositions contractuelles afin de faire régner une plus grande justice" (24). Parce que la salariée risquait de continuer à détourner des prestations, parce les sommes éventuellement subtilisées pesaient sur la Caisse et, donc, en grande part sur les finances publiques, parce que la sanction de la violation de la présomption d'innocence aurait pu, au même titre que la violation d'autres droits de la défense (25), mener à l'annulation du licenciement, il fallait voir dans le silence gardé par l'accusée un manquement à l'obligation de loyauté...

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(1) V. Guislain, La bonne foi, notion-cadre régulatrice des relations de travail, JSL, 2014, n° 358-1.
(2) La fourniture de renseignement inexacts par le salarié peut constituer un manquement à l'obligation de loyauté au stade de la formation du contrat de travail, à condition toutefois de recouvrir les caractéristiques du dol, v. Cass. soc., 30 mars 1999, n° 96-42.912, publié (N° Lexbase : A4609AGS).
(3) Cass. soc., 16 juin 1998 , n° 96-41.558 (N° Lexbase : A1965ABE), JCP éd. G, 1998, II, 10145, note D. Corrignan-Carsin ; Cass. soc., 21 mars 2000, n° 97-44.370 (N° Lexbase : A6367AGW).
(4) Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 13-12.423, F-D (N° Lexbase : A4279MUZ) ; Cass. soc., 28 janvier 2014, n° 13-10.518, F-D (N° Lexbase : A4387MDT) ; le rattachement à la vie professionnelle est parfois délicat, v. Cass. soc., 17 septembre 2014, n° 13-18.850, F-D (N° Lexbase : A8508MWZ) et nos obs., De quelques interrogations relatives au licenciement pour manquement à l'obligation de loyauté, Lexbase Hebdo n° 585 du 2 octobre 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N3847BUZ).
(5) Cass. soc., 25 novembre 1997, n° 94-45.437, inédit (N° Lexbase : A3281C3W).
(6) Cass. soc., 12 octobre 2011, n° 10-16.649, FS-P+B (N° Lexbase : A7586HYM) et nos obs., La déloyauté du salarié en congé maladie, Lexbase Hebdo n° 459 du 27 octobre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N8348BSY).
(7) Dernièrement, v. Cass. soc., 1^er octobre 2014, n° 13-19.485, F-D (N° Lexbase : A7854MX8).
(8) Cass. soc., 25 juin 2002, n° 00-44.001, FS-P (N° Lexbase : A0068AZK).
(9) Que les menaces soient proférées contre l'employeur (Cass. soc., 19 mars 2014, n° 12-28.822, F-D N° Lexbase : A7606MH8) ou contre un client de l'entreprise (Cass. soc., 5 février 2014, n° 12-28.255, F-D N° Lexbase : A9160MDM).
(10) CA Toulouse, 15 avril 2011, n° 09/06474 (N° Lexbase : A0447HPA).
(11) Cass. soc., 18 mars 2003, n° 01-41.343, F-D (N° Lexbase : A5289A7Z).
(12) Cass. soc., 2 juillet 2014, n° 12-28.051, F-D (N° Lexbase : A2626MTG).
(13) Cass. soc., 15 janvier 2014, n° 12-24.879, F-D (N° Lexbase : A7885KT9).
(14) Sur cette question, v. De quelques interrogations relatives au licenciement pour manquement à l'obligation de loyauté, préc.. On remarquera que, dans cette affaire, la Chambre sociale prononce la cassation au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT). Si l'on peut donc en déduire que la remise de documents est jugée comme constituant une obligation de résultat à la charge de l'employeur, que la seule inexécution suffit à caractériser son manquement sans que la preuve d'un comportement fautif soit nécessaire, cela n'explique pas davantage en quoi la preuve de l'existence d'un préjudice serait superflue.
(15) Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-12.930, FS-P+B, sur le second moyen (N° Lexbase : A5262IA7) et les obs. de L. Casaux-Labrunée, Le harcèlement sexuel en dehors du temps et du lieu de travail constitue une faute grave, Lexbase Hebdo n° 470 du 26 janvier 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N9830BSU).
(16) Ch. Lazerges, La présomption d'innocence in "Libertés et droits fondamentaux", R. Cabrillac (dir.), D., 19^ème éd., pp. 601 et s..
(17) Nous soulignons.
(18) C. trav., art. L. 1152-1 (N° Lexbase : L0724H9P).
(19) Sur cette question, v. notamment L. Flament, Actes répréhensibles du salarié, poursuites pénales et relation de travail, JCP éd. S, 2007, 1198.
(20) Sans exhaustivité, art. 8 (N° Lexbase : L1372A9P),9 (N° Lexbase : L1373A9Q) et 11 (N° Lexbase : L1358A98) de la DDHC ; art. 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (N° Lexbase : L6816BHW), art. 6 § 2 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR), art. 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, etc.
(21) Cass. soc., 4 décembre 2012, n° 11-27.508, FS-P+B (N° Lexbase : A5673IYR) et nos obs., Mise à pied conservatoire et procédure pénale : le provisoire qui dure..., Lexbase Hebdo n° 510 du 20 décembre 2012 -édition sociale (N° Lexbase : N4989BTX) ; CA Poitiers, 7 novembre 2012, n° 11/03979 (N° Lexbase : A6518IWC).
(22) Cass. soc., 21 mai 2002, n° 00-41.128, F-D (N° Lexbase : A7105AYS).
(23) V. Ch. Radé, Le Conseil constitutionnel et les assistants maternels et familiaux, Lexbase Hebdo n° 437 du 28 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N0628BS3).
(24) V. Guislain, préc..
(25) Nullité du licenciement en cas de violation du principe d'égalité des armes, v. Cass. soc., 9 octobre 2013, n° 12-17.882, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6852KMQ) et les obs. de Ch. Radé, Nullité du licenciement en raison de la violation par l'employeur du principe de l'égalité des armes, Lexbase Hebdo n° 545 du 24 octobre 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N9072BT8) ; nullité du licenciement en violation du droit de témoigner (Cass. soc., 29 octobre 2013, n° 12-22.447, FS-P+B N° Lexbase : A8165KNQ) et les obs. de Ch. Radé, Nullité du licenciement prononcé en violation de la liberté fondamentale de témoigner en justice, Lexbase Hebdo n° 547 du 14 novembre 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N9337BTY).

Décision Cass. soc., 29 septembre 2014, n° 13-13.661, FS-P+B (N° Lexbase : A7965MXB). Cassation partielle (CA Bastia, 19 décembre 2012, n° 11/00447 N° Lexbase : A2792IZG). Textes concernés : néant. Mots-clés : licenciement ; loyauté ; mise en examen ; présomption d'innocence. Liens base : (N° Lexbase : E9165ESA).

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