Le Quotidien

► Dans sa décision du 30 juillet 2021, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi relative à la prévention d’actes et terrorisme et au renseignement ; à cette occasion, il a été amené à censurer certaines dispositions relatives aux mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance.

Rappel de la procédure. Saisi par les sénateurs, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la constitutionnalité des articles 4, 6 et 25 de la loi relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement.

I. Interdiction de paraître dans certains lieux

A. Motifs de la saisine

L’article 4 modifie l'article L. 228-2 du Code de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L7539LPW) afin d’autoriser le ministre de l’Intérieur à interdire, aux fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme, à une personne de paraître dans un ou plusieurs lieux déterminés et dans lesquels se tient un évènement exposé, par son ampleur ou ses circonstances particulières, à un risque de menace terroriste. Il était reproché à ces dispositions de méconnaitre le droit au respect de la vie privée, et en particulier l’inviolabilité du domicile dès lors que n’était pas exclu du dispositif le domicile de l’intéressé.

B. Décision

Le Conseil écarte le grief tiré de la méconnaissance du droit au respect de la vie privée. Dans la mesure où cette interdiction ne peut concerner qu’un lieu dans lequel se déroule l’évènement d’ampleur précité, elle ne peut, par nature concerner le domicile de l’intéressé.

II. Allongement de la durée maximale des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance

A. Motif de la saisine

L’article dénoncé modifie les articles L. 228-2, L. 228-4 (N° Lexbase : L7559LPN) et L. 228-5 (N° Lexbase : L9281LPG) du Code de la sécurité intérieure qui autorisent le ministre de l'Intérieur à ordonner à une personne de se conformer à une ou plusieurs des obligations et interdictions prévues au titre des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (interdiction de paraître dans certains lieux, obligation de déclaration de domicile et de signaler des déplacements, interdiction de se trouver en relation avec certaines personnes), lorsque son comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics en lien avec le risque de commission d’un acte de terrorisme. L’article 4 dénoncé permet l'allongement à vingt-quatre mois de la durée maximale de ces différentes mesures individuelles lorsqu'elles sont prononcées à l'encontre de personnes ayant été condamnées à une peine privative de liberté non assortie du sursis pour des faits de terrorisme. Selon les auteurs de la saisine, ces mesures sont des mesures de sûreté dont le contrôle aurait dû revenir au juge judiciaire. En les durcissant, le législateur aurait dû prévoir des garanties suffisantes, faute de quoi il porte atteinte à la liberté d’aller et de venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale.

B. Décision

Dans ses décisions 2017-691 QPC, du 16 février (N° Lexbase : A4593XDH) et 2017-695 QPC, 29 mars 2018 (N° Lexbase : A0553XIC), le Conseil avait jugé que, compte tenu de leur rigueur, les mesures prévues aux articles L. 228-2 et L. 228-5 du Code de la sécurité intérieure ne sauraient excéder une durée totale cumulée de douze mois.

Ici encore, et malgré l’encadrement du prononcé de ces mesures, rappelé par le Conseil (raisons sérieuses de penser que le comportement d’une personne constitue une menace d’une particulière gravité en lien avec le risque de commission d’un acte de terrorisme, relation habituelle avec des personnes ou organisations incitant à la commission d’acte de terrorisme, adhésion à une idéologie ou à des thèses incitant à ces actes), les Sages estiment que, compte tenu de la rigueur des mesures prévues aux articles L. 228-2, L. 228-4 et L. 228-5 du Code de la sécurité intérieure, la durée fixée par le législateur dans la loi contrôlée n’assure pas une conciliation équilibrée entre l’objectif constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et la liberté d’aller et venir, le droit au respect de la vie privée et le droit de mener une vie familiale normale. Le Conseil déclare donc inconstitutionnels le c du 1°, le b du 2° et le b du 3° du paragraphe I de l’article 4 de la loi déférée.

III. Délai de jugement par le juge des référés du tribunal administratif

A. Motifs de la saisine

Conformément à l’alinéa 7 de l’article L. 228-4 du Code de la sécurité intérieure, en cas de décision de renouvellement d’une mesure prévue à cet article, le juge des référés du tribunal administratif peut être saisi par l’intéressé d’une demande sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT). Or le paragraphe I de l’article 4 insère un nouvel alinéa à l’article L. 228-4 du Code de la sécurité intérieure en vue d’aménager le délai de jugement imparti au tribunal administratif en cas de saisine d’un tribunal territorialement incompétent. En vertu des dispositions différées, un délai de jugement de soixante-douze heures serait accordé au tribunal administratif à compter de l’enregistrement de la requête par le tribunal auquel celle-ci a été renvoyée. Selon les auteurs de la saisine, ces dispositions contreviendraient à l’objectif constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

B. Décision

Le Conseil constitutionnel déclare contraires à la Constitution les mots « de soixante-douze heures » après avoir rappelé que le délai de jugement prévu par l’article L. 521-2 du Code de justice administrative est de quarante-huit heures. Le délai prévu par le législateur dans la loi déférée rendait donc les dispositions contestées inintelligibles.

IV. Prévention de la récidive et réinsertion des auteurs d’infractions terroristes.

A. Motifs de la saisine

L’article 6 de la loi déférée crée, aux articles 706-25-16 et suivants du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3896L7G), une mesure judiciaire applicable aux auteurs d’infractions terroristes, décidée à l’issue de leur peine en considération de leur particulière dangerosité, afin de les soumettre à certaines obligations, en vue de prévenir la récidive et d’assurer leur réinsertion. Selon les auteurs de la saisine, les dispositions en cause porteraient, par leur manque de précision, une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale.

B. Décision

Le Conseil rappelle que si les obligations ou interdictions concernées portent atteinte à ces droits elles poursuivent un objectif de lutte contre le terrorisme. Les Sages rappellent par ailleurs que quatre conditions cumulatives doivent être réunies pour que la mesure critiquée puisse être applicable (caractère terroriste de l’infraction, durée de la peine, bénéfice de mesure de réinsertion au cours de l’exécution de la peine, particulière dangerosité), que cette mesure, qui doit être motivée, ne peut être ordonnée que si elle apparaît strictement nécessaire et qu’elle est décidée au vu d’un avis d’une commission pluridisciplinaire après examen de la dangerosité et des capacités de réinsertion de l’intéressé et débat contradictoire devant le tribunal. Enfin, cette mesure ne peut être prononcée pour une durée supérieure à un an (renouvelable dans la limite de cinq ans – ou trois pour les mineurs – après avis de la commission pluridisciplinaire et sous réserve de l’existence d’éléments justifiant ce renouvellement).

Les garanties présentées par cette procédure conduisent le Conseil à juger que les dispositions contestées ne méconnaissent pas la liberté d’aller et venir, au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale.

V. Communication des archives publiques

A. Motifs de la saisine

Conformément à l’article L. 213-2 du Code du patrimoine (N° Lexbase : L5751LLL), les archives publiques sont communicables de plein droit, à l’expiration d’un délai de cinquante ans à compter de la date du document, pour les documents dont la communication porte atteinte au secret de la défense nationale, aux intérêts fondamentaux de l’État dans la conduite de la politique extérieure, à la sûreté de l’État, à la sécurité publique, à la sécurité des personnes ou à la protection de la vie privée. Or, l’article 25 de la loi déférée prolonge ce délai pour certaines catégories de documents. Selon les sénateurs auteurs du second recours, les dispositions seraient non seulement entachées d’incompétence négative, mais cette prolongation conduirait par ailleurs à des délais indéfinis d’incommunicabilité constitutifs d’une atteinte disproportionnée au droit constitutionnel d’accès aux documents d’archives publiques découlant de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1362A9C)

B. Décision

Le Conseil juge les dispositions contestées conformes à la Constitution en émettant toutefois des réserves.

Les Sages soulignent que ces dispositions poursuivent un objectif de sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation et de l’ordre public. Par ailleurs, elles s’appliquent à des documents très spécifiques et techniques dans les domaines des renseignements, du nucléaire, de la diplomatie, des matériels et installations militaires. Le Conseil précise toutefois que ces dispositions ne sauraient s’appliquer à des documents dont la communication n’a pas pour effet la révélation d’une information jusqu’alors inaccessible au public.

Le Conseil relève que les dispositions contestées reportent le terme de la période de communication de ces documents jusqu’à la survenue d’un évènement déterminé tenant, notamment à la fin de l’affectation des installations civiles et militaires, laquelle est constatée par un acte publié. Selon les sages, les dispositions critiquées ne sauraient faire obstacle à la communication relative aux caractéristiques de ces installations lorsque la fin de leur affectation est révélée par d’autres actes de l’autorité administrative ou par une constatation matérielle.

Sous ces deux réserves, le Conseil déclare conforme à la Constitution les dispositions visées et rejette le grief tenant à l’incompétence négative.

La loi n° 2021-998, du 30 juillet 2021, relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement (N° Lexbase : L3896L7G) a été publiée au Journal officiel du 31 juillet 2021.

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► La mise en demeure étant une condition pour que la peine résultant d’une clause pénale soit encourue, le seul fait pour le promettant de garder le silence ne justifie pas la mise en œuvre de la clause.

Faits et procédure. Il est des principes qu’il est utile de rappeler. Tel est l’intérêt de l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 24 juin 2021. Une promesse synallagmatique de vente sous condition suspensive contenait une clause pénale prévoyant qu’en cas de « non-réalisation de la vente » dans un délai convenu par les parties, la partie défaillante devrait verser à l’autre une pénalité égale à un pourcentage du prix de vente. Elle prévoyait également qu’à l’issue de ce délai, l’une des parties pourrait exiger de l’autre qu’elle s’exécute. Les délais conventionnellement prévus étant expirés, le bénéficiaire de la promesse envoya deux lettres « invitant » le promettant à réitérer l’acte. Silence fut gardé par le promettant. Dans de telles conditions, la clause pénale pouvait-elle être mise en œuvre ? La mise en demeure, exigée par l’ancien article 1230 du Code civil (N° Lexbase : L1344ABE), dont relevaient les faits de l’espèce, et aujourd’hui prévue par l’article 1231-5 du Code civil (N° Lexbase : L0617KZU), était-elle caractérisée ?

Solution. Rejetant le pourvoi, et après avoir rappelé l’exigence d’une mise en demeure préalable à la mise en œuvre de la clause pénale, la Cour de cassation rappelle qu’ « il peut être dérogé à cette formalité si l’inexécution est acquise et a causé un préjudice à l’autre partie (Cass. mixte, 6 juillet 2007, n° 06-13.823 N° Lexbase : A0044DXW) ou si les parties sont convenues même tacitement qu’une mise en demeure n’était pas nécessaire ».  Or, les conditions pour qu’une mise en demeure préalable soit superflue n’étaient, en l’espèce, pas remplies. En effet, la clause ne prévoyait nullement que la mise en demeure était inutile, le délai conventionnellement prévu faisait courir le délai pour exiger de l’autre qu’elle s’exécute. Point donc de dérogation au principe d’une mise en demeure préalable. Ce faisant, la mise en demeure préalable avait-elle eu lieu ? La réponse est négative : l’ambiguïté de termes des lettres ne permettait pas de considérer que le promettant avait été mis en demeure de s’exécuter ; son « silence était insuffisant pour constituer le refus de se soumettre à ses obligations ». Aussi faut-il non seulement porter une attention particulière aux termes employés dans les lettres afin que ceux-ci manifestent sans ambiguïté la volonté du cocontractant que l’autre s’exécute. Mais une telle attention sera inutile si les parties se sont affranchies de l’exigence de mise en demeure, ne serait-ce que tacitement.

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► Le Tribunal de l’Union européenne a rejeté, le 14 juillet 2021, le recours contre la décision de la Commission d’ouvrir la procédure formelle d’examen concernant des tax rulings émis par l’administration fiscale néerlandaise au bénéfice de Nike et de Converse.

Les faits :

• la Commission européenne a demandé au Royaume des Pays‑Bas des informations au sujet de sa pratique en matière de décisions fiscales anticipatives ;
• la Commission a demandé des précisions en ce qui concerne les accords préalables en matière de prix de transfert conclus, notamment, avec les sociétés du groupe Nike ;
• une réunion bilatérale a eu lieu entre les services de la Commission et le Royaume des Pays‑Bas dans le cadre de l’évaluation préliminaire de la conformité au droit des aides d’État des APP ;
• la Commission est parvenue à la conclusion que le Royaume des Pays-Bas avait accordé à deux sociétés du groupe Nike une aide d’État illégale et incompatible avec le marché intérieur.

Nike et Converse ont demandé au Tribunal de l’Union européenne d’annuler la décision de la Commission. Elles ont avancé des arguments tirés de la violation de l’obligation de motivation, d’erreurs manifestes d’appréciation et du non-respect des droits procéduraux.

📌 Sur la violation de l’obligation de motivation

Argument des sociétés requérantes : les tax rulings en cause n’ont qu’un caractère déclaratif et ne sont une condition préalable ni pour exercer des activités aux Pays-Bas ni pour appliquer le principe de pleine concurrence.

✔ Le Tribunal rappelle sa jurisprudence en la matière. Il appartient à la Commission de comparer le bénéfice imposable du bénéficiaire avec la situation, résultant de l’application des règles d’imposition normales du droit néerlandais, d’une entreprise, placée dans une situation factuelle comparable, exerçant ses activités dans des conditions de libre concurrence. Dans ce cadre, si, pour une transaction intragroupe donnée, les tax rulings acceptent un certain niveau de prix, il convient de contrôler si ce niveau correspond à celui qui aurait été pratiqué dans des conditions de marché.

👉 L’ouverture de la procédure formelle d’examen ne saurait être utilement contestée.

📌 Sur les erreurs manifestes d’appréciation et appréciation erronée de la sélectivité des mesures en cause

Argument des sociétés requérantes : ce ne serait qu’à partir de la publication d’une enquête par un consortium international de journalistes, en novembre 2017, et de la pression politique s’ensuivant que la Commission aurait transmis plusieurs nouvelles demandes d’informations aux Pays-Bas et décidé de cibler partialement Nike. La Commission aurait dû étendre son examen préliminaire à la situation des sociétés destinataires de près de 98 tax rulings identiques.

👉 L’absence d’extension de l’examen préliminaire à l’identification d’un éventuel régime d’aides, duquel procéderaient les tax rulings en cause, ne saurait prospérer aux fins de l’annulation de la décision attaquée. Selon le Tribunal, la Commission est en droit d’appréhender une mesure en tant qu’aide individuelle sans devoir vérifier, au préalable et en priorité, si ladite mesure procède éventuellement d’un tel régime.

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► Lorsque le juge administratif annule pour excès de pouvoir la décision par laquelle l'autorité territoriale a maintenu un fonctionnaire en surnombre et qu’il existe, à la date à laquelle il statue, un emploi sur lequel le fonctionnaire peut être reclassé, compte tenu de son grade et des nécessités du service, le juge doit enjoindre à l'autorité territoriale de proposer au fonctionnaire cet emploi.

Position CAA. La cour administrative d'appel de Versailles (CAA Versailles, 16 juin 2020, n° 17VE01616 N° Lexbase : A81263NB) a annulé l'arrêté du 8 juillet 2014 maintenant une agente territoriale en surnombre, au motif que la commune avait manqué à son obligation de reclassement, dès lors qu'elle n'établissait pas avoir effectivement recherché un emploi sur lequel reclasser l'intéressée et ne lui avait pas proposé l'emploi d'instructeur en droit des sols et suivi des taxes d'urbanisme, correspondant à son grade, qui n'était plus pourvu depuis le 12 mai 2014 et demeurait vacant à la date de l'arrêté. 

Décision CE. En jugeant que l'annulation qu'elle prononçait impliquait nécessairement que la commune proposât à l’intéressée une affectation dans un emploi correspondant à son grade dans un délai de deux mois, sans rechercher si, à la date à laquelle elle s'est prononcée, il existait un emploi sur lequel elle pouvait, compte tenu de son grade et des nécessités du service, être reclassée, la cour a commis une erreur de droit (voir pour l’absence d'obligation, préalablement au licenciement pour insuffisance professionnelle, de chercher à reclasser le fonctionnaire sur d'autres emplois que ceux correspondant à son grade, CE 4° et 5° ch.-r., 18 janvier 2017, n° 390396, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3268S9W).

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► Le décret du 30 juillet 2021, publié au Journal officiel du 31 juillet 2021, détermine les critères objectifs de définition des catégories de salariés bénéficiaires d'une couverture de protection sociale complémentaire.

Le contexte

Ce décret est une réponse à un des effets de la fusion des régimes AGIRC-ARRCO qui avait pour objectif d’uniformiser les régimes de retraite complémentaire de tous les salariés, à compter du 1^er janvier 2019. Ainsi, cette fusion a eu pour conséquence la disparition de la catégorie objective de bénéficiaires des régimes de protection sociale complémentaire (prévoyance et frais de santé) et retraite supplémentaire définie en référence aux personnes relevant des articles 4 et 4 bis de la Convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 (la « Convention du 14 mars 1947 ») ; catégorie qui incluait, notamment, les mandataires sociaux.

Pourtant, la rédaction de l’article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3578LMH) qui liste les cinq critères permettant de caractériser une catégorie de bénéficiaires, est restée inchangée, faisant ainsi toujours référence aux conventions AGIRC et ARRCO.

Avant la publication du décret du 30 juillet, l’ACOSS a, par une lettre du 25 février 2019, confirmé que « l’établissement de catégories de salariés en référence aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l’utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la Convention de 1947 […] continue de satisfaire aux règles fixées pour apprécier le caractère collectif des régimes de retraite supplémentaire déjà mis en place ou qui le seraient depuis l’adoption du nouvel accord national interprofessionnel ».

Mais cette lettre n’avait pas de valeur juridique opposable et entraînait ainsi une certaine insécurité juridique en cas de contrôle. Il convenait donc alors d’élaborer un décret qui réécrit l’article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale, en remplaçant les anciennes références à la Convention du 14 mars 1947 par une référence à l’article 2 de l’ANI du 17 novembre 2017 (N° Lexbase : L4837LHM) pour la définition des catégories objectives de salariés bénéficiaires d’une couverture de protection sociale complémentaire ou d’une retraite supplémentaire.

Régularisation par décret

Ainsi, le décret adapte et actualise les références aux conventions et accords interprofessionnels relatifs aux garanties de prévoyance des salariés mentionnées aux articles R. 242-1-1 et R. 242-1-2 (N° Lexbase : L7008I3X) du Code de la Sécurité sociale, afin de tenir compte de l'accord national interprofessionnel du 17 novembre 2017, relatif à la prévoyance des cadres, qui annule et remplace notamment les stipulations de la Convention collective nationale du 14 mars 1947.

Pour des raisons de stabilité de la norme et de sécurité juridique, le texte maintient le périmètre actuel des catégories de cadres et de non-cadres en permettant aux branches professionnelles, pour le bénéfice de garanties de protection sociale complémentaire, de pouvoir assimiler à des cadres des catégories de salariés ne correspondant pas aux définitions établies par les ANI du 17 novembre 2017 précités, sous réserve que la commission paritaire rattachée à l'Association pour l'emploi des cadres (APEC) ait validé ces catégories (CSS, art. R. 242-1-1, 1° et 2°, mod.).

Concernant le critère relatif au seuil de rémunération, le nouvel article R. 242-1-1, 2°, prévoit : « Un seuil de rémunération égal au plafond mentionné à l'article L. 241-3 ou à deux, trois, quatre ou huit fois ce plafond, sans que puisse être constituée une catégorie regroupant les seuls salariés dont la rémunération annuelle excède huit fois ce plafond ».

Ces dispositions doivent entrer en vigueur le 1^er janvier 2022. Les régimes de protection sociale complémentaire et de retraite supplémentaire, qui ne rempliraient pas les conditions fixées par les nouvelles dispositions, pourront continuer à bénéficier de l’exonération de charges sociales sur la contribution versée par l’employeur pour le financement des régimes de protection sociale complémentaire et retraite supplémentaire jusqu’au 31 décembre 2024, sous réserve qu'aucune modification des accords, conventions ou décisions unilatérales de l'employeur relative au champ des bénéficiaires des garanties n'intervienne avant cette même date.

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