Le Quotidien

► Les ordonnances du Gouvernement non ratifiées par le Parlement, passé le délai d’habilitation, pourront toujours être contestées devant le Conseil d’État au regard, notamment, des engagements internationaux de la France, de la loi d’habilitation ou des principes généraux du droit. Leur conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution pourra, quant à elle, être mise en cause devant le Conseil constitutionnel, par le biais d’une QPC.

Rappel. L’article 38 de la Constitution (N° Lexbase : L1298A9X) permet au Gouvernement de prendre par ordonnance, dans un délai limité, des mesures dans des matières relevant du domaine de la loi, que la Constitution (à son article 34 N° Lexbase : L1294A9S) réserve en principe au Parlement. Après avoir reçu l’autorisation de ce dernier (loi d’habilitation), le Gouvernement prend une ordonnance, puis dépose un projet de loi pour obtenir sa ratification. Cette ratification par le Parlement donne à l’ordonnance le statut d’une véritable loi, qui ne peut donc plus être attaquée devant le juge administratif.

Le Conseil d’État puis la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel jugeaient classiquement que les ordonnances constituaient, avant leur ratification par le Parlement, des actes administratifs que le Conseil d’État pouvait contrôler, y compris au regard de la Constitution, comme il le fait pour tous les actes réglementaires émanant du Gouvernement.

Position des Sages. Par deux décisions rendues en 2020 (Cons. const., décisions n°s 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020 N° Lexbase : A28793QP et 2020-843 QPC du 28 mai 2020 N° Lexbase : A22923MT ; lire Quel régime contentieux pour les ordonnances non ratifiées par le Parlement ? - Questions* à Thomas Perroud, Professeur de droit public, Université Paris II Panthéon-Assas et Emma Guernaoui, étudiante en droit à l'École normale supérieure de Paris et à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Lexbase Public, septembre 2020, n° 595 N° Lexbase : N4374BYN), le Conseil constitutionnel a modifié sa jurisprudence en affirmant que les dispositions d’une ordonnance « doivent être regardées, dès l'expiration du délai de l'habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ). Leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité ».

Décision du CE. Les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution conservent le caractère d'actes administratifs, aussi longtemps qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une ratification, qui ne peut être qu’expresse, par le Parlement. Leur légalité peut être contestée par voie d’action, au moyen d'un recours pour excès de pouvoir formé dans le délai de recours contentieux devant le Conseil d’Etat, compétent pour en connaître.

Toutefois, celles de leurs dispositions qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l’expiration du délai de l’habilitation conférée au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d’une nouvelle habilitation qui serait donnée au Gouvernement. Il suit de là que, lorsque le délai d’habilitation est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, des dispositions d’une ordonnance relevant du domaine de la loi n’est recevable qu’au travers d’une question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être transmise au Conseil constitutionnel.

Application. Plusieurs syndicats demandaient au Conseil d’État d’annuler l’ordonnance n° 2020-430 du 15 avril 2020, relative à la prise de jours de réduction du temps de travail ou de congés dans la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale au titre de la période d’urgence sanitaire (N° Lexbase : L6858LWW).

Par la décision de ce jour, le Conseil d’État juge que cette ordonnance, qui a imposé la prise de jours de congés et de RTT aux agents placés en « autorisation spéciale d’absence » pendant le confinement du printemps dernier, est légale. Elle est, en particulier, justifiée par les besoins du service au cours de la période d’état d’urgence sanitaire et par l’objectif de diminuer le nombre de jours susceptibles d’être pris à la reprise.

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► Maître François Molinié a été élu président de l'Ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2021 lors de l'Assemblée générale du 16 décembre 2020. 

Le nouveau président est diplômé de l’Université de Paris 2, a été avocat au barreau de Paris et est un ancien premier secrétaire de la conférence du stage des avocats aux conseils. Il est également Vice-président de la Société de législation comparée.

À noter, également, que les membres du Conseil pour l'année 2021 sont M. François Molinié, M. Ludovic de Lanouvelle, M. Jean-Pierre Gadiou, M. Olivier Matuchansky, M. Ambroise Marlange, M. Didier Bouthors, Mme Carole Thomas-Raquin, M. Jean de Salve de Bruneton, M. Antoine Delvolvé, M. Blaise Capron, M. Cédric Uzan-Sarano, Mme Carole Fattaccini, Mme Pauline Rémy-Corlay, Mme Catherine Bauer-Violas et Mme Raphaëlle Poupet.

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► L’Autorité de la concurrence a rejeté, le 8 décembre 2020, la saisine des agences de voyages concernant le non-remboursement des vols annulés par les compagnies aériennes en raison de l’épidémie de covid-19, aucun élément ne permettant de démontrer l’existence de pratiques anticoncurrentielles.

• La saisine

La coopérative CEDIV TRAVEL, spécialisée dans le voyage de tourisme, ainsi que des agences de voyages adhérentes ont saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par plusieurs compagnies aériennes, consistant à ne pas rembourser les vols annulés en raison de l’épidémie de covid-19 et à imposer l’acceptation d’avoirs aux passagers. Elles ont assorti leur saisine d’une demande de mesures conservatoires.

• Les pratiques reprochées aux compagnies aériennes par les agences de voyages

Les agences de voyages reprochent à 90 compagnies aériennes, membres ou non de l’International Air Transport Association (IATA), de s’être entendues pour ne plus rembourser les vols « secs » annulés, réservés par l’intermédiaire des agences de voyages. Elles avancent que, depuis le 17 mars 2020, ces compagnies auraient, de manière coordonnée et sous l’égide de l’IATA, cessé de respecter l’obligation de proposer le remboursement des vols annulés en raison de la crise du coronavirus et auraient imposé, en lieu et place, des avoirs, au détriment des agences de voyages et de leurs clients. Ces pratiques constitueraient une entente anticoncurrentielle.

Elles considèrent que ces faits seraient aussi susceptibles d’être qualifiés d’abus de position dominante collective et d’abus de dépendance économique.

• Les compagnies sont soumises au respect d’une série d’obligations en cas d’annulation des vols

Le Règlement (CE) n° 261/2004 du 11 février 2004, établissant des règles communes en matière d'indemnisation et d'assistance des passagers en cas de refus d'embarquement et d'annulation ou de retard important d'un vol (N° Lexbase : L0330DYU), définit les règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers, notamment en cas d’annulation d’un vol. D’après ce Règlement, les compagnies aériennes sont dans l’obligation, en cas d’annulation du vol, de proposer aux passagers le choix entre le remboursement du billet et leur réacheminement vers leur destination dans les meilleurs délais ou à une date ultérieure. Les compagnies aériennes ont également l’obligation d’informer les passagers de leurs droits. Il revient aux compagnies aériennes de rembourser les voyageurs en cas d’annulation d’un vol sec, y compris lorsque le billet a été acheté par l’intermédiaire d’une agence.

• Aucun élément du dossier ne tend à démontrer l’existence de pratiques anticoncurrentielles

Après examen du dossier, l’Autorité de la concurrence estime que les éléments apportés par les agences de voyages et Cediv Travel ne permettent pas de démontrer l’existence d’une forme de concertation entre les compagnies aériennes sur les modalités de remboursement des vols annulés. Les éléments au dossier ne permettent pas non plus de considérer que l’IATA aurait agi directement sur le fonctionnement de la chambre de compensation centralisant les échanges financiers entre les agences de voyages et les compagnies aériennes, pour imposer des avoirs, comme cela était allégué par les saisissantes.

Il apparaît au contraire que la politique de remboursement de chaque compagnie aérienne a souvent évolué depuis le début de la crise sanitaire du covid-19, tant dans les modalités de remboursement que dans la forme des avoirs proposés (durée de validité, conditions d’utilisation…). La compagnie Air France a, ainsi, dans un premier temps proposé des avoirs puis a procédé à des remboursements à partir du mois de mai 2020. Ainsi, le parallélisme de comportement allégué, en réalité très imparfait, semble pouvoir s’expliquer par des réactions individuelles autonomes des compagnies aériennes, toutes confrontées au même choc économique majeur engendré par la crise sanitaire du covid-19. La pratique dénoncée ne peut donc être qualifiée d’entente.

L'Autorité a également conclu à l’absence d’éléments probants caractérisant un abus de position dominante collective et un abus de dépendance économique. L’Autorité a donc rejeté la saisine et, partant, la demande de mesures conservatoires.

L’Autorité précise que cette décision ne saurait préjuger de la compatibilité des pratiques avec le Règlement européen n° 261/2004.

• La Direction Générale de l’Aviation Civile est compétente pour apprécier du respect des obligations d’informations par les compagnies aériennes

Il n’est, néanmoins, pas exclu que certaines compagnies aériennes n’aient pas respecté leurs obligations vis-à-vis des passagers, découlant du Règlement européen n° 261/2004, notamment en ce qui concerne leur droit à obtenir le remboursement des vols annulés. Il n’est pas non plus exclu qu’elles aient imposé des avoirs aux passagers.

L’appréciation de la conformité de tels comportements avec le Règlement européen ne relève pas de la compétence de l’Autorité de la concurrence, chargée de veiller au respect du droit de la concurrence, mais de la Direction Générale de l’Aviation Civile (DGAC), pour les vols au départ ou à destination des aéroports français.

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► Un décret, publié au Journal officiel du 20 décembre 2020, modifie le fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

Le décret fait évoluer le fonds de solidarité en décembre 2020 pour mieux couvrir les coûts fixes pour les entreprises demeurant fermées et celles des secteurs dits « S1 », et en faire bénéficier les grandes PME qui n'étaient pas éligibles jusqu'ici.

Il fait évoluer le fonds de solidarité, pour l'aide de décembre, comme suit.

- Pour les entreprises fermées (notamment cafés, restaurants, salles de sport) : au choix de l'entreprise, l'aide correspond soit à l'aide forfaitaire existante d'un montant maximal de 10 000 euros, soit à une aide représentant 20 % du chiffre d'affaires ; ce dispositif est désormais étendu à toutes les entreprises sans critère de taille.

- Pour les entreprises dites « S1 » directement affectées par les restrictions sanitaires qui ne sont pas soumises à une fermeture administrative (hôtels, tourisme, évènementiel, etc.) : le dispositif précédent est maintenu pour ces entreprises, sans critère de taille. Au choix de l'entreprise, l'aide correspond soit à l'aide forfaitaire existante d'un montant maximal de 10 000 euros, soit à un pourcentage de chiffre d'affaires, avec une modulation du taux de prise en charge entre 15 et 20 % selon le taux de perte de chiffre d'affaires.

- Pour les entreprises du secteur S1 bis : le décret maintient l'aide mensuelle couvrant jusqu'à 80 % de la perte de chiffre d'affaires à concurrence de 10 000 euros dès 50 % de pertes du CA sous réserve du respect de conditions de perte de 80 % du chiffre d'affaires pendant le premier ou le second confinement.

- Pour les autres entreprises : le décret maintient l'aide mensuelle à concurrence de 1 500 euros, dès 50 % de perte de chiffre d'affaires.

Par ailleurs, un plafond d'aide de 200 000 euros au niveau du groupe est introduit afin de respecter le régime-cadre temporaire européen.

Il rend éligible au fonds de solidarité les entreprises ayant au moins un salarié dont les dirigeants sont titulaires d'un contrat de travail à temps complet.

Il ouvre le bénéfice du fonds de solidarité aux entreprises dont les dettes fiscales font l'objet d'un recours ou contentieux en cours au 1^er septembre 2020, ou dont les dettes fiscales n'excèdent pas 1 500 euros.

Il fait évoluer les modalités de calcul du chiffre d'affaires de référence pour les aides de septembre et octobre des entreprises créées après le 1er mars 2020 et fermées entre le 25 septembre et 31 octobre afin de les adapter au nombre de jours d'interdiction d'accueil du public.

Le décret étend le dispositif du tiers de confiance à sept catégories d'entreprises figurant aux lignes 82 à 93 de l'annexe 2 du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 (N° Lexbase : L6019LWT) pour l'aide plafonnée à 1 500 euros de septembre 2020.

Il complète l'annexe 1 en ajoutant sept nouvelles catégories dont les entreprises de covoiturage ou les commissaires et scénographes d'exposition ; les magasins de souvenirs de piété sont transférés de l'annexe 2 à l'annexe 1.

Le décret complète également l'annexe 2 en ajoutant six nouvelles catégories, dont les écoles de français langue étrangère, les commerces de gros de vêtements de travail ou les antiquaires. Il ajoute à la liste des entreprises devant justifier d'un tiers de confiance dix-huit nouvelles catégories, notamment : la collecte de déchets non dangereux pour la restauration, les exploitations agricoles des filières dites festives travaillant pour la restauration, les médias et correspondants locaux des secteurs de l'évènementiel, du tourisme, du sport et de la culture ou les agents et courtiers d'assurance travaillant dans le secteur du sport.

Il modifie la date limite de demande sur le volet 2 du fonds de solidarité jusqu'au 31 octobre 2020 (au lieu du 30 octobre 2020). En effet, les régions ayant continué à accepter les dossiers le 31 octobre, le texte donne une base juridique au traitement de ces dernières.

Le décret complète enfin le décret n° 2020-1049 du 14 août 2020 (N° Lexbase : L9819LXX) applicable aux seules discothèques : les discothèques bénéficiant à compter du mois de décembre 2020 du dispositif de droit commun tel que précisé au 1, il prévoit que le volet 1 sera ouvert aux discothèques jusqu'au 30 novembre 2020 au lieu du 31 décembre 2020.

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► Plusieurs décrets datés du 22 décembre 2020 et portant assouplissement des règles en matière d’information et de publicité des professions médicales et paramédicales, ont été publiés au Journal officiel du 24 décembre.

Les professions suivantes sont concernées :

• les chirurgiens-dentistes : décret n° 2020-1658 (N° Lexbase : L2353LZ8) ;
• les pédicures-podologues : décret n° 2020-1659 (N° Lexbase : L2372LZU) ;
• les infirmiers : décret n° 2020-1660 (N° Lexbase : L2354LZ9) ;
• les sages-femmes : décret n° 2020-1661 (N° Lexbase : L2364LZL) ;
• les médecins : décret n° 2020-1662 (N° Lexbase : L2356LZB) ;
• les masseurs-kinésithérapeutes : décret n° 2020-1663 (N° Lexbase : L2370LZS).

Pour rappel, cet assouplissement a été induit après la sanction par la CJUE en 2018 (CJUE, 4 mai 2018, aff. C-339/15 N° Lexbase : A9958WBG ; CJUE, 23 octobre 2018, aff. C-296/18 N° Lexbase : A7307YSG : en l’espèce pour les chirurgiens-dentistes), suivie par le Conseil d’État (CE, 6 novembre 2019, n° 416948, mentionné au recueil Lebon N° Lexbase : A8852ZTZ) de l’interdiction générale et absolue de la publicité imposée à l’ensemble des professions précitées en ce qu’elle restreint la libre prestation de services (lire notre brève, Vers la fin de l’interdiction générale et absolue de publicité pour les médecins : dépôt d’un projet de décret à la Commission européenne, Lexbase Droit privé, septembre 2020, n° 837 N° Lexbase : N4606BYA).

Pour chacune des professions, une modification de leur Code de déontologie est actée dans le Code de la santé publique.

Pour les médecins (les mêmes régissant les autres professions), l’article R. 4127-19 litigieux est supprimé et il est créé les articles R. 4127-19-1 et R. 4127-19-2. Le premier est ainsi rédigé :

« Art. R. 4127-19-1. - I. - Le médecin est libre de communiquer au public, par tout moyen, y compris sur un site internet, des informations de nature à contribuer au libre choix du praticien par le patient, relatives notamment à ses compétences et pratiques professionnelles, à son parcours professionnel et aux conditions de son exercice.

Cette communication respecte les dispositions en vigueur et les obligations déontologiques définies par la présente section. Elle est loyale et honnête, ne fait pas appel à des témoignages de tiers, ne repose pas sur des comparaisons avec d'autres médecins ou établissements et n'incite pas à un recours inutile à des actes de prévention ou de soins. Elle ne porte pas atteinte à la dignité de la profession et n'induit pas le public en erreur.

II. - Le médecin peut également, par tout moyen, y compris sur un site internet, communiquer au public ou à des professionnels de santé, à des fins éducatives ou sanitaires, des informations scientifiquement étayées sur des questions relatives à sa discipline ou à des enjeux de santé publique. Il formule ces informations avec prudence et mesure, en respectant les obligations déontologiques, et se garde de présenter comme des données acquises des hypothèses non encore confirmées.

III. - Les communications mentionnées au présent article tiennent compte des recommandations émises par le Conseil national de l'Ordre. »

Site internet et honoraires. Concernant le site internet du praticien, ce dernier, car présentant son activité au public, « doit y inclure une information sur les honoraires pratiqués, les modes de paiement acceptés et les obligations posées par la loi pour permettre l'accès de toute personne à la prévention ou aux soins sans discrimination. L'information doit être claire, honnête, précise et non comparative » (CSP, art. R. 4127-53 N° Lexbase : L1219ITC).

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► L'intermédiaire agissant en son nom propre mais pour le compte d'autrui est assujetti à la TVA à raison du montant total de l'opération incluant sa commission, au taux correspondant aux produits et services qu'il est dans ce cas réputé avoir personnellement acquis et livrés ou reçus et fournis ;

► À l'inverse, l'intermédiaire agissant au nom et pour le compte d'autrui est soumis à la TVA à raison des seules sommes perçues en contrepartie de la prestation d'entremise qu'il assure, au taux de droit commun correspondant à cette dernière, indépendamment du taux applicable aux produits ou services faisant l'objet de la prestation d'entremise.

Les faits. Une association demande l'annulation pour excès de pouvoir du paragraphe n° 40 des commentaires administratifs publiés au Bulletin Officiel des Finances Publiques - Impôts sous la référence BOI-TVA-CHAMP-10-10-40-40  (N° Lexbase : X7887ALP) qui indique que « Les opérations d'entremise de ces intermédiaires [agissant au nom d'autrui] sont regardées comme des prestations de services d'entremise et sont soumises à toutes les règles correspondantes » et que « les intermédiaires transparents réalisent une prestation de service d'entremise qui suit son régime propre y compris en matière de taux. Il s'ensuit que le taux normal s'applique sauf régime particulier ».

Solution. En énonçant que les opérations d'entremise des intermédiaires agissant au nom d'autrui constituent des prestations de services d'entremise et sont soumises à toutes les règles correspondantes et en précisant que ces prestations relèvent du taux normal de taxe sur la valeur ajoutée sauf régime particulier, les commentaires se bornent à réitérer, sans y ajouter, les règles de la loi fiscale qu'elles ont pour objet de commenter. Par suite, l'association n'est pas fondée à demander l'annulation des commentaires administratifs qu'elle attaque, ni de la décision, contenue dans la lettre du 5 mars 2020, par laquelle l'adjoint au directeur de la législation fiscale a refusé de faire droit à sa demande tendant à l'application du taux réduit de TVA aux prestations d'entremise assurées par un intermédiaire agissant au nom et pour le compte d'autrui.

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