Le Quotidien

► A été publiée au Journal officiel du 28 novembre 2020, la décision du 13 novembre 2020 portant modification du Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (RIN) (N° Lexbase : L4063IP8).

• Modification du RIN concernant la collaboration et l’usage des outils numériques 

Le texte publié le 28 novembre résulte notamment de la décision à caractère normatif n° 2020-002 relative à la collaboration qui avait été adoptée par l’assemblée générale du CNB le 9 octobre 2020. Il vient modifier les articles 14.2 et 14.3 du RIN.

L’objectif de ces modifications est triple :

- instaurer un contrôle a posteriori par les Ordres des conditions d’exécution du contrat de collaboration libérale, selon des modalités qu’ils fixent ;

- instaurer le respect du principe de délicatesse dans l’usage des outils numériques ;

- encadrer la rémunération de l’avocat collaborateur libéral à partir de sa troisième année d’exercice professionnel.

• Modification du RIN concernant la parentalité 

La décision du 13 novembre 2020 résulte également de l’adoption par l’assemblée générale du CNB de la décision à caractère normatif n° 2020-003 relative à la parentalité. Elle vient, quant à elle, modifier l’article 14.5 du RIN. Le premier objectif de cette modification est de mettre en conformité les dispositions du RIN relatives au congé maternité avec les textes en vigueur en allongeant le congé maternité à compter du troisième enfant et en cas de grossesses multiples et en faisant passer de deux à trois semaines minimum de suspension du contrat de collaboration libérale avant la date prévue de l’accouchement. Le second est de mettre en conformité les dispositions du RIN relatives au congé parentalité avec l’article 18, III, bis de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 (N° Lexbase : L7582HEK) appliquant le congé paternité à d’autres formes de parentalité.

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► Un hôtel utilisant la plate-forme Booking.com peut en principe attraire celle-ci devant une juridiction de l’État membre dans lequel cet hôtel est établi pour faire cesser un éventuel abus de position dominante ;

Bien que les agissements ainsi contestés soient mis en œuvre dans le cadre d’une relation contractuelle, la règle de compétence spéciale en matière délictuelle ou quasi délictuelle prévue par le Règlement « Bruxelles I bis » Règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 (N° Lexbase : L9189IUU) s’y applique.

Question préjudicielle. Dans le cadre d’un contentieux opposant un hôtelier à l’opérateur Booking, la CJUE a été saisi à titre préjudiciel afin de savoir si l’article 7, point 2, du Règlement n° 1215/2012 s’applique à une action visant à faire cesser certains agissements mis en œuvre dans le cadre de la relation contractuelle liant le demandeur au défendeur et fondée sur une allégation d’abus de position dominante commis par ce dernier, en violation du droit de la concurrence.

Décision. En réponse à cette question, la Cour relève que l’applicabilité soit de l’article 7, point 1, sous a), du Règlement n° 1215/2012 soit de l’article 7, point 2, de celui-ci dépend, notamment, de l’examen, par la juridiction saisie, des conditions spécifiques prévues par ces dispositions. Ainsi, lorsqu’un demandeur se prévaut de l’une desdites règles, il est nécessaire pour la juridiction saisie de vérifier si les prétentions du demandeur sont, indépendamment de leur qualification en droit national, de nature contractuelle ou, au contraire, de nature délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de ce Règlement.

En particulier, afin de rattacher une demande formulée entre parties contractantes à la « matière contractuelle » ou à la « matière délictuelle », au sens du Règlement, la juridiction saisie doit examiner l’obligation « contractuelle » ou « délictuelle ou quasi délictuelle » lui servant de cause. Ainsi, une action relève de la matière contractuelle, au sens de l’article 7, point 1, sous a), du Règlement n° 1215/2012, si l’interprétation du contrat qui lie le défendeur au demandeur apparaît indispensable pour établir le caractère licite ou, au contraire, illicite du comportement reproché au premier par le second. En revanche, lorsque le demandeur invoque, dans sa requête, les règles de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle, à savoir la violation d’une obligation imposée par la loi, et qu’il n’apparaît pas indispensable d’examiner le contenu du contrat conclu avec le défendeur pour apprécier le caractère licite ou illicite du comportement reproché à ce dernier, la cause de l’action relève de la matière délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de l’article 7, point 2, du règlement n° 1215/2012.

En l’occurrence, l’hôtelier se prévaut, dans sa requête, d’une violation du droit de la concurrence allemand, qui prévoit une interdiction générale de commettre un abus de position dominante, indépendante de tout contrat ou autre engagement volontaire. Ainsi, la question de droit au cœur de l’affaire au principal est celle de savoir si Booking a commis un abus de position dominante, au sens dudit droit de la concurrence. Or, pour déterminer le caractère licite ou illicite au regard de ce droit des pratiques reprochées à Booking, il n’est pas indispensable d’interpréter le contrat liant les parties au principal, une telle interprétation étant tout au plus nécessaire afin d’établir la matérialité desdites pratiques.

La Cour conclut que, sous réserve d’une vérification par la juridiction de renvoi, l’action de l’hôtelier, en ce qu’elle est fondée sur l’obligation légale de s’abstenir de tout abus de position dominante, relève de la matière délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de l’article 7, point 2, du Règlement n° 1215/2012.

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► Un décret, publié au Journal officiel du 29 novembre 2020, d’une part, prolonge, le volet 2 du fonds de solidarité jusqu'au 31 octobre 2020 et, d’autre part, adapte, pour les discothèques, certaines dispositions du fonds de solidarité.

En effet, l’article 1^er du décret ouvre la possibilité de déposer la demande d'aide au titre du volet 2 jusqu'au 31 octobre 2020 (au lieu du 15 octobre).

Concernant l’adaptation, pour les discothèques, de certaines dispositions du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020, relatif au fonds de solidarité (N° Lexbase : L6019LWT), il est prévu que pour les aides versées au titre des mois de septembre, octobre et novembre, les discothèques sont éligibles au fonds de solidarité sans condition d'effectif, de chiffre d'affaires et de bénéfice imposable. Le volet 2 renforcé du fonds de solidarité est prolongé : l'aide est versée une seule fois et son montant maximum est de 45 000 euros.

En outre, le décret adapte aussi le doublement de l'aide du volet 1 pour Guyane et Mayotte en le limitant à la période allant jusqu'au 31 octobre 2020. Il ouvre enfin le dispositif aux discothèques ayant débuté leur activité avant le 31 août 2020.

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Mots-clés : divorce • contentieux • procédure • 1107 CPC • 1108 CPC • audience d’orientation et sur les mesures provisoires (AOMP) • enrôlement • constitution du défendeur

Le décret du 27 novembre 2020 portant diverses dispositions relatives, notamment, à la procédure civile et à la procédure d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions (JORF du 28 novembre 2020) n’est pas spécifique à la procédure de divorce. Il inclut dans son domaine des questions aussi diverses que des précisions sur le « circuit court » en matière d’appel, la généralisation de la possibilité de demander la disparition des plaidoiries dans les procédures orales… Pour ce qui nous intéresse (la future procédure des divorce contentieux, applicable à compter du 1^er janvier 2021), le décret retouche les articles 1107 (N° Lexbase : L1614H4K) et 1108 (N° Lexbase : L8972K3P) du Code de procédure civile, tels qu’ils résultaient du décret du 17 décembre 2019 (décret n° 2019-1380 N° Lexbase : L0938LUB ; sur lequel, v., not., J. Casey, Réforme de la procédure civile 2020 - La réforme de la procédure des divorces contentieux, Lexbase, Droit privé, janvier 2020, n° 810 N° Lexbase : N1937BYE).

Deux aspects de la réforme sont donc revus par la Chancellerie : la question de l’ordre des écritures lorsque le demandeur ne révèle pas le fondement de sa demande en divorce dans son assignation (art. 1107), et la question fort sensible de la saisine du juge par l’enrôlement, avec des délais qui ne conditionnent rien moins que la validité de la procédure en divorce (art. 1108).

I. La modification de l’article 1108 du Code de procédure civile

Le texte issu du décret du 17 décembre 2019 (jamais entré en vigueur), prévoyait un système très compliqué, sans donner de garantie qu’il y ait un temps suffisant entre l’enrôlement de l’assignation et l’audience de mesures provisoires (dite « AOMP » pour audience d’orientation et sur mesures provisoires).

De plus, il faut garder à l’esprit que l’article 1108 calcule tous les délais d’enrôlement de l’assignation à partir de ce que nous nommons la « date de la date », c’est-à-dire la date à laquelle la juridiction communique au demandeur la date de l’AOMP. En outre, ce même article 1108 se montre très sévère relativement à ces questions, car la sanction de ces délais n’est rien moins que la caducité de l’assignation en divorce.

Par conséquent, il est impératif que les praticiens s’y retrouvent et soient parfaitement éclairés quant aux délais applicables.

Le texte nouveau est ainsi rédigé (décret du 17 novembre 2020, art. 1, 30° ; nous soulignons les modifications) :

« Le juge aux affaires familiales est saisi, à la diligence de l'une ou l'autre partie, par la remise au greffe d'une copie de l'acte introductif d'instance.
Sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date.
En outre, lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication.
La remise doit avoir lieu dans les délais prévus aux alinéas précédents sous peine de caducité de l'acte introductif d'instance constatée d'office par ordonnance du juge aux affaires familiales, ou, à défaut, à la requête d'une partie.
Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l'assignation. Toutefois, si l’assignation lui est délivrée dans un délai inférieur ou égal à quinze jours avant la date de l’audience, il peut constituer avocat jusqu’à l’audience.
Dès le dépôt de la requête formée conjointement par les parties, de la constitution du défendeur ou, à défaut, à l'expiration du délai qui lui est imparti pour constituer avocat, le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge de la mise en état ».

Deux questions d’importance inégales apparaissent alors. D’une part, la question des délais d’enrôlement, et donc de saisine du juge (A). D’autre part, la question de la constitution du défendeur (B).

A. Les délais d’enrôlement de la demande en divorce

Le texte nouveau n’est pas réellement plus simple que l’ancien. Il est différent, voilà tout.

On peut le synthétiser ainsi : un principe est posé, lequel reçoit deux applications, selon que la date de l’AOMP a été communiquée de façon électronique ou non.

1) Le principe

Par principe, la date d’audience aura été communiquée plus de quinze jours avant l’AOMP. Dans ce cas, la remise de l’assignation doit être faite au greffe quinze jours avant la date de l’AOMP (CPC, art. 1108, al. 2).

2) Application avec communication d’une date d’AOMP par voie électronique

Si la juridiction a communiqué la date d’AOMP par voie électronique, la remise de l’assignation doit être faite dans le délai de deux mois à compter de la « date de la date » (CPC, art. 1108, al. 3). Pour autant, l’alinéa 2 (et les quinze jours d’écart qu’il prévoit) reste applicable.

Par conséquent, il conviendra de procéder à l’enrôlement dans les deux mois de la « date de la date », tout en s’assurant que l’assignation soit remise au minimum quinze jours avant la date de l’AOMP, puisque les deux délais sont cumulatifs.

Si d’aventure la date de l’AOMP est fixée dans les semaines 9 ou 10 (donc entre deux mois et deux mois et demi), le délai de quinze jours primera toujours le délai de deux mois pour enrôler. En effet, si l’on ne raisonne pas ainsi et que l’on ne se fie qu’au délai de deux mois, on risque (potentiellement) de ne pas respecter le délai de quinze jours d’écart obligatoire, ce qui rendrait caduque l’assignation en divorce. Les avocats devront particulièrement vigilants sur ce cas particulier.

Exemple : AOMP le jeudi de la semaine 9 et enrôlement le mardi de la semaine 8 : l’enrôlement est bien dans les deux mois de la « date de la date » (al. 2), mais ne respecte pas les quinze jours de l’alinéa 1^er de l’article 1108. La caducité de l’assignation est encourue.

Au contraire, si la date d’AOMP est au-delà de deux mois et demi par rapport à la « date de la date »), le délai de deux mois primera toujours le délai de quinze jours. Dans ce cas, il suffira de respecter un enrôlement dans les deux mois de la « date de la date » pour être certain de respecter les textes.

3) Application avec communication d’une date d’AOMP par voie non électronique

Lorsque la date d’AOMP sera fixée autrement que par voie électronique, le système se complique sérieusement. En effet, l’alinéa 2 de l’article 1108 commence par cette formulation un peu curieuse : « sous réserve que la date d’audience soit communiquée quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date ». Cette formulation peu claire (qui est identique à celle du droit commun de la procédure devant le tribunal judiciaire, v., l’article 754 du Code de procédure civile, également modifié par le présent décret dans un but évident d’harmonisation), nous paraît contenir deux faces, à l’endroit et à l’envers.

Le texte lu à l’endroit. S’il y a quinze jours au minimum entre la « date de la date » et l’AOMP, alors l’assignation devra être enrôlée dans les quinze jours précédant l’AOMP. On remarquera que si l’on est à quinze jours pile, ce sera presque mission impossible : le temps de faire signifier l’assignation, d’avoir le retour du second original, d’aller le faire enrôler, il sera matériellement impossible de fixer une AOMP à quinze jours de la « date de la date ». Il est donc à espérer que les greffes donnent toujours des dates d’AOMP à trois semaines minimum (gardons à l’esprit que si le demandeur ne respecte pas ce délai de quinze jours, son assignation sera déclarée caduque).

Le texte lu à l’envers. L’article 1108, alinéa 2, nous paraît accepter que l’AOMP soit fixée à moins de quinze jours de la « date de la date », puisque l’expression « sous réserve » laisse entendre qu’il peut en aller différemment. Il est donc admissible que le greffe donne une date d’AOMP qui soit à moins de quinze jours du jour où cette date est communiquée au demandeur. Pour preuve, la deuxième phrase de l’alinéa 5, qui a été ajoutée par le décret du 27 novembre 2020, prévoit que le défendeur peut se constituer jusqu’à l’AOMP s’il a été touché par l’assignation moins de quinze jours avant l’AOMP (v., infra). Cette disposition n’aurait aucun sens s’il était interdit de fixer des AOMP à moins de quinze jours de la « date de la date ». Donc, il nous paraît acquis que le greffe peut donner une date d’AOMP à moins de quinze jours… Hélas, le texte ne dit rien du délai dans lequel le demandeur doit faire enrôler son assignation en pareil cas. On suppose que ce sera au jour de l’AOMP au plus tard, puisque c’est le jour où le défendeur peut aussi se constituer.

Cependant, même si une date d’AOMP donnée à moins de quinze jours de la « date de la date » semble bien licite, il est peu probable que cette configuration soit fréquente, car elle conduira presque toujours à un renvoi, puisque le défendeur qui s’est constitué le jour de l’AOMP aura beau jeu de dire qu’il n’a pas eu le temps matériel de préparer sa défense.

Par conséquent, le nouveau système mis en place par le décret exigera des juridictions qu’elles fassent très attention aux dates d’AOMP qu’elles fixeront. En effet, si l’AOMP est fixée par voie électronique, il faudra que la juridiction veille à toujours donner une date d’AOMP à plus de deux mois de la « date de la date », sinon l’alinéa 2 de l’article 1108 sera impossible à appliquer. Au contraire, en l’absence de date d’AOMP fixée par voie électronique, la juridiction devra veiller à fixer une date d’AOMP à plus de trois semaines (et dans tous les cas sûrement pas à moins de quinze jours, même si cela semble possible), au risque sinon de s’exposer à des demandes de renvois systématiques.

Il faut, enfin, se souvenir que les juridictions du fond doivent se préparer à l’entrée en vigueur de cette réforme. Deux procédures de divorce vont cohabiter pendant des années (les greffes vont apprécier), ce qui va sensiblement augmenter les difficultés d’organisation. En outre, nombre de magistrats veulent éviter un « juge shopping » (choisir son juge en allant chercher sa date d’AOMP), ce qui est une préoccupation plus que légitime. A cette fin, certaines cours d’appel veulent imposer une audience d’orientation avant l’AOMP (ce qui est rationnel, mais contraire aux textes), d’autres veulent créer un « cabinet fantôme » (mais cela engendrera deux dates, ce qui faussera le calcul des délais), d’autres envisagent de faire donner les dates d’AOMP par le greffe central… Tout ceci montre que les dates d’AOMP seront sans doute plutôt fixées de façon lointaine que ultra proche. C’est dire le décalage qui existe entre la réalité de terrain et la formulation difficile de l’article 1108 « nouveau ». Certes, elle est harmonisée avec le droit commun procédural, mais était-ce à ce point nécessaire ? A quoi sert cette symétrie d’architecte ? Le pragmatisme ne commande-t-il pas, au contraire, de reconnaître que la procédure de divorce possède ses spécificités et qu’il vaut mieux créer un système lisible, aisé à comprendre ? Gageons que les pratiques judiciaires sauront imposer une simplicité que la Chancellerie, une fois de plus, n’a pas voulu décider, même en réformant un décret qui n’était pas encore entré en vigueur… 

B. La constitution du défendeur

L’article 1108 a conservé la règle posée par le décret du 17 décembre 2019 : le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l'assignation, sans sanction spécifique (sauf le fait qu’il encourt alors le risque que l’AOMP se déroule sans lui). La nouveauté est dans la phrase suivante : « Toutefois, si l’assignation lui est délivrée dans un délai inférieur ou égal à quinze jours avant la date de l’audience, il peut constituer avocat jusqu’à l’audience ».

Cette formulation, on l’a vu ci-dessus, répond à celle de l’alinéa 2 et l’incroyable « sous réserve » qui est aussi utilisé dans le droit commun processuel. D’ailleurs, dans ce droit commun processuel, l’article 763 nouveau (N° Lexbase : L9304LTR) reprend la même règle que celle ajoutée à l’article 1108 en matière de divorce, permettant une constitution du défendeur jusqu’au jour de l’audience s’il y a moins de quinze jours entre l’assignation et celle-ci.

Pour autant, le résultat, dans la procédure de divorce, est plus que brouillon. Il est en outre peu réaliste en termes d’organisation pratique des juridictions, ainsi que nous l’avons vu. L’on peut être à peu près sûr que si le défendeur se constitue le jour de l’AOMP (ou la veille, ou trois jours avant peu importe), il demandera systématiquement un renvoi que le juge ne pourra refuser, sauf à violer ouvertement l’article 16 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1133H4Q)…

On laissera donc au lecteur le soin de conclure lui-même sur la portée pratique de la modification apportée par le décret du 27 novembre 2020 à l’article 1108 CPC…

II. La modification de l’article 1107 du Code de procédure civile

Le décret du 27 novembre 2020 ajoute à l’article 1107 l’alinéa suivant, qui devient l’alinéa final du texte :

« Lorsque le demandeur n’a pas indiqué le fondement de la demande en divorce dans l’acte introductif d’instance, le défendeur ne peut lui-même indiquer le fondement de la demande en divorce avant les premières conclusions au fond du demandeur ».

Il faut rappeler que l’assignation devra impérativement être muette sur le fondement de la demande en divorce lorsque le demandeur aura en tête d’utiliser le divorce pour faute (v., CPC, art. 1107, alinéa 3). Mais il en ira de même lorsque le demandeur, volontairement cette fois, ne dit rien de son intention de divorcer pour altération du lien.

Le nouveau décret étend, donc, l’obligation de devenir muet… En effet, dans les deux cas (divorce pour faute ou divorce pour altération), dès lors que l’assignation est muette sur le fondement de la demande, les conclusions en réponse devront être muettes aussi ! Le mutisme du demandeur va donc commander le mutisme du défendeur, ce qui est tout de même plus que curieux.

Nous peinons à voir comment le défendeur va pouvoir conclure réellement sérieusement sans savoir sur quoi le demandeur fonde sa demande en divorce. A ce stade, personne ne sait si la demande en divorce est véritablement bien fondée, mais il faudrait conclure quand même ?! C’est plus qu’un concept, c’est une absurdité. Cela se vérifie encore plus dans les cas où il existe un contexte de violences. Il faudra conclure sur les enfants mais sans évoquer la question ni pouvoir former une demande reconventionnelle en divorce pour faute… Pire encore, lorsqu’une ordonnance de protection aura été rendue, il faudra feindre une stricte neutralité dans les conclusions en réponse à l’assignation. C’est tout simplement grotesque.

Chacun devine ce qui va donc se passer. Les premières conclusions du défendeur seront de pure forme, et n’auront d’autre but que de provoquer (enfin) l’apparition des conclusions du demandeur, dans lesquelles ce dernier dévoilera enfin le fondement de sa demande. Alors, et alors seulement le débat sur le fond sera lancé. Que de temps perdu, que d’hypocrisie….

On gardera donc à l’idée que le nouveau décret ne simplifie rien que cette question, et obligera les défendeurs au divorce à un silence prolongé que rien ne justifie. Pire encore, tout ce fatras va retarder l’examen d’éventuelles fins de non-recevoir, ou des exceptions de procédure mettant fin à l’instance, lesquelles risquent d’être examinée par le juge après que l’AOMP ne se soit tenue. Or, s’il est fait droit à ces exceptions ou fins de non-recevoir, que deviendront les mesures provisoires de l’AOMP ?

Là encore, il n’est pas très difficile de conclure sur l’utilité de la modification apportée par le décret à l’article 1107…

III. Droit transitoire

Enfin, on terminera cette rapide présentation en disant deux mots du droit transitoire du décret du 27 novembre 2020 pour ce qui est du divorce.

La question est réglée par l’article 12 du décret, qui dispose :

« Les articles 7 à 9 entrent en vigueur le lendemain du jour de la publication du présent décret au Journal officiel.

Les autres articles entrent en vigueur le 1^er janvier 2021. Ils s’appliquent aux instances en cours à cette date, à l’exception des 19° et 25° de l’article 1^er et de l’article 10, qui s’appliquent aux instances introduites à compter du 1^er janvier 2021 ».

Or, la réécriture partielle des articles 1107 et 1108 résulte de l’article 1^er du décret (art. 1, 29° et 30° très précisément). Ainsi, la lecture de l’article 12 du décret nous apprend que les 19° et 25° de l’article 1^er du décret ne s’appliqueront qu’à compter du 1^er janvier 2021, et uniquement aux instances introduites à compter de cette date. Au contraire, les autres dispositions (et donc celles de l’art. 1^er, 29° et 30° relatives au divorce) entreront certes en vigueur le 1^er janvier 2021 (ouf…), sauf que ces dispositions seront applicables… aux procédures en cours à cette date ! C’est alors que l’on est pris de vertige : les seules procédures de divorce en cours à cette date seront les « vieilles » procédures ! Faudra-t-il donc appliquer ces textes à l’ancienne procédure de divorce ? Ce serait non seulement absurde, mais tout simplement impossible ! Il est donc prouvé que les présentes dispositions de droit transitoire ont été conçues par la Chancellerie avec le même soin que celles qui furent prises à l’article 15 du décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019, qui fut corrigé (vu la bourde) par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 en son article 22. Visiblement, la Place Vendôme a du mal avec le droit transitoire…

En dépit de ces erreurs de débutant, il faut donc récapituler clairement : toutes les procédures engagées avant le 1^er janvier 2021 relèveront du droit « ancien » de la procédure de divorce (en ce compris, l’appel, la cassation et un éventuel renvoi après cassation), et ceci y compris pour les assignations qui seront délivrées post 1^er janvier 2021 en l’état d’une requête déposée avant cette date.

Au contraire, toute assignation en divorce signifiée à compter du 1^er janvier 2021 (en pratique à compter du lundi 4 janvier 2021) fera que le divorce relèvera de la loi nouvelle et de ses merveilleux décrets d’application…

Nul doute que nous aurons à reparler sous peu de cette belle réforme…

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► Les dispositions de l’article 10, point 1a), du Règlement « Succession » (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012 (N° Lexbase : L8525ITW) doivent-elles être interprétées en ce sens que, lorsque la résidence habituelle du défunt au moment du décès n’est pas située dans un État membre, la juridiction d’un État membre dans lequel la résidence habituelle du défunt n’était pas fixée mais qui constate que celui-ci avait la nationalité de cet État et y possédait des biens doit, d’office, relever sa compétence subsidiaire prévue par ce texte ? C’est sur cette question que la CJUE a été saisie à titre préjudiciel et sur laquelle elle sera prochainement amenée à se prononcer.

En l’espèce, un Français était décédé en France, laissant pour lui succéder son épouse, et ses trois enfants issus d’une première union. Les enfants avaient assigné l’épouse du défunt devant le président d’un tribunal de grande instance statuant en la forme des référés afin d’obtenir la désignation d’un mandataire successoral en invoquant la compétence des juridictions françaises sur le fondement de l’article 4 du Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen, en soutenant que la résidence habituelle du de cujus au jour de son décès était située en France.

Dispositions du Règlement conférant compétence subsidiaire. Selon l’article 10, point 1a), du Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen, auquel le Royaume-Uni n’est pas partie, lorsque la résidence habituelle du défunt au moment du décès n’est pas située dans un État membre, les juridictions de l’État membre dans lequel sont situés des biens successoraux sont néanmoins compétentes pour statuer sur l’ensemble de la succession dans la mesure où le défunt possédait la nationalité de cet État membre au moment du décès.

Obligation pour le juge de relever d’office sa compétence subsidiaire ? Cette disposition n’avait pas été invoquée par les consorts X devant la cour d’appel de Versailles, laquelle, après avoir estimé que la résidence habituelle du défunt était située au Royaume-Uni, avait dit que, conformément à l’article 4 du Règlement, la juridiction française était incompétente pour statuer sur sa succession et désigner un mandataire successoral.

Ainsi que le relève la Cour de cassation, il s’agissait, donc, de déterminer si la cour d’appel, qui constatait que le de cujus était de nationalité française et possédait des biens en France, était tenue de relever d’office sa compétence subsidiaire énoncée à l’article 10 du Règlement.

Recherche des éléments de réponse par la Cour de cassation. Si l’article 15 du Règlement prévoit que la juridiction d’un État membre saisie d’une affaire de succession pour laquelle elle n’est pas compétente en vertu de ce règlement se déclare d’office incompétente, il ne précise pas s’il lui appartient de vérifier au préalable si les conditions de sa compétence non seulement principale (article 4) mais également subsidiaire (articles 10 et 11) ne sont pas remplies. Le règlement ne précise pas si la compétence subsidiaire présente un caractère facultatif.

- En faveur de l’obligation pour le juge de rechercher d’office sa compétence sur le fondement de l’article 10 lorsque le défunt n’avait pas sa résidence habituelle dans un État membre au moment de son décès, il convient de relever que le Règlement (UE) n° 650/2012 met en place un système global qui résout tous les conflits internationaux de juridictions résultant de litiges dont sont saisis les juges des États membres en matière successorale et se substitue donc à l’ensemble des solutions que ceux-ci appliquaient jusqu’alors. Il institue un système de résolutions des conflits de juridiction que les juges des États membres doivent appliquer d’office dès lors que le litige relève du domaine matériel couvert par le texte. Or, la compétence subsidiaire, prévue à l’article 10 du règlement a pour objet de fixer des critères de compétence applicables dans l’hypothèse où aucune juridiction d’un État membre ne serait compétente au regard de la règle principale énoncée à l’article 4. Il ne serait donc pas logique qu’après avoir relevé d’office la mise en oeuvre du règlement pour trancher un conflit de juridiction, les juges puissent écarter leur compétence au profit d’un État tiers, sur le fondement du seul l’article 4, sans avoir à vérifier au préalable leur compétence subsidiaire sur celui de l’article 10. Au contraire, il serait plus cohérent que les juridictions saisies soient tenues de vérifier tous les critères de compétence possibles, dès lors qu’aucun autre État membre n’est compétent, y compris d’office. Ainsi, il n’y aurait pas lieu de distinguer l’obligation faite aux juges de rechercher d’office s’ils sont compétents selon que cette compétence résulte de l’article 4 ou de l’article 10.

- Cependant, la règle de l’article 10, présentée par le règlement comme subsidiaire, a pour effet de déroger au principe d’unité des compétences judiciaire et législative qui innerve le Règlement dont le considérant 23 insiste sur la nécessité « d’assurer une bonne administration de la justice au sein de l’Union et de veiller à ce qu’un lien de rattachement réel existe entre la succession et l’État membre dans lequel la compétence est exercée » puisque lorsqu’une juridiction de l’État dans lequel le défunt n’avait pas sa compétence habituelle se reconnaît compétente sur le fondement de l’article 10, elle sera néanmoins conduite à appliquer la loi de l’État de résidence habituelle, sauf s’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que, au moment de son décès, le défunt présentait des liens manifestement plus étroits avec un autre État (article 21 du Règlement) ou avait fait le choix exprès de la loi d’un autre État (article 22). Il paraît dès lors difficile d’admettre qu’une règle de compétence qualifiée comme subsidiaire, qui déroge aux principes généraux qui servent de fondement au Règlement, doit être obligatoirement relevée par les juges, même si les parties ne l’invoquent pas. Par ailleurs, si le Règlement prévoit expressément, à l’article 15, l’obligation pour le juge incompétent de relever d’office son incompétence, il ne prévoit aucune disposition équivalente en cas de compétence. Rien dans le Règlement ne permet de considérer que le juge d’un État membre, saisi sur le fondement de l’article 4, doit rechercher d’office si sa compétence est acquise en application d’une autre règle, notamment de l’article 10 qui ne prévoit qu’une compétence subsidiaire. Cette asymétrie s’explique par le fait que l’objectif de la règle de l’article 15 est de faciliter la reconnaissance et l’exécution des décisions prises par une juridiction qui s’est reconnue compétente et d’éviter qu’il ne puisse être objecté ensuite dans un autre État membre qu’elle n’était en réalité pas compétente. Enfin, les règles sur les successions relèvent, au sens du Règlement, des droits disponibles, puisque cet instrument autorise les parties à convenir de la compétence par une convention d’élection de for (article 5) et retient la possibilité pour une juridiction de se déclarer compétente sur le fondement de la seule comparution (article 9). Il serait dès lors illogique que le juge soit tenu de relever un critère subsidiaire de compétence que les parties n’ont pas envisagé de soulever.

Doute raisonnable/renvoi à la CJUE d’une question préjudicielle. C’est ainsi que la Cour de cassation estime qu’il existe un doute raisonnable sur la réponse qui peut être apportée à la question soulevée, qui est déterminante pour la solution du litige qu’elle doit trancher. Il s’ensuit qu’il convient d’en saisir la Cour de justice de l’Union européenne en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (N° Lexbase : L2581IPB) et, jusqu’à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer.

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► L’affichage en mairie a pour effet de faire courir le délai de recours contentieux contre la décision de préemption ; l’omission de cette seule formalité est sans incidence sur la validité de la décision elle-même.

En l’espèce, par acte du 17 avril 2015, les propriétaires de trois parcelles de terre avaient promis de les vendre à différents acquéreurs, en se réservant un usage de trois ans. Par lettre du 24 août 2015, la SAFER, informée par le notaire instrumentaire de cette intention d’aliéner, avait exercé son droit de préemption en proposant une réduction du prix. Par acte du 10 décembre 2015, les acquéreurs, ainsi que les vendeurs, avaient assigné la SAFER en annulation de la préemption et en indemnisation.

Annulation de la procédure de préemption. Ils avaient obtenu gain de cause devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui, pour déclarer nulle la procédure de préemption, avait retenu que, si la préemption avait été effectivement notifiée tant aux acquéreurs qu’aux vendeurs, la SAFER n’avait pas envoyé d’analyse de sa décision au maire de la commune intéressée et que, disposant d’un droit exorbitant par rapport au droit de propriété, elle n’avait pas accompli la totalité de ses obligations de publication, une telle irrégularité devant être sanctionnée par la nullité de la procédure.

Cassation. Tel n’est pas l’avis de la Cour de cassation qui rappelle que, selon l’article L. 143-3 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L3373AEN), la SAFER doit, à peine de nullité, justifier sa décision de préemption et la porter à la connaissance des intéressés ; et selon l’article R. 143-6 du même code (N° Lexbase : L4772LAY), la décision de préemption motivée est notifiée au notaire et à l’acquéreur évincé, et une analyse de cette décision est adressée au maire de la commune intéressée en vue de son affichage en mairie pendant quinze jours.

Elle en déduit la solution précitée. Il faut alors comprendre que l’omission de la formalité de l’affichage en mairie, implique simplement que le délai de recours contentieux ne commence pas à courir.

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► Lors d’une prise de parole, le ministre de l’Intérieur, Gérald Darmanin, s’exprimait en ces termes : « Ces images sont inqualifiables, extrêmement choquantes. Dès que j'en ai pris connaissance, j'ai demandé la suspension des trois policiers. Dès que les faits seront établis par la justice, je demanderai également leur révocation. Ils ne devront plus porter cet uniforme, ils ont sali l'image de la République. Je dis aux policiers et gendarmes que je les soutiens sans faille, mais la contrepartie, c'est le respect absolu des règles de la République. Quand ils les enfreignent, ils doivent être punis par la justice ».

Qu’est-ce que la sanction de révocation ? 

La révocation du fonctionnaire titulaire appartient au quatrième groupe de sanctions qui lui sont applicables, celles de la plus grande sévérité qui sanctionnent les manquements à la déontologie et les comportements qui nuisent à la réputation de l’administration (loi n° 84-16, du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, art. 66 et 67 N° Lexbase : L7077AG9). L’agent n’a alors droit à aucune indemnité. Il n'a pas non plus droit au versement d'une pension de retraite s'il ne justifie pas d'au moins deux ans de services effectifs.

Préalablement au prononcé de la sanction, l'agent faisant l'objet de poursuites disciplinaires a droit à la communication intégrale de son dossier. Il peut aussi choisir un ou plusieurs défenseurs de son choix devant le conseil de discipline, dont la consultation préalable par l'administration est obligatoire. Celle-ci n'est toutefois pas tenue de suivre l'avis rendu et peut opter pour une sanction plus sévère. La décision de sanction peut être attaquée dans les deux mois devant le tribunal administratif (décret n° 84-961, du 25 octobre 1984, relatif à la procédure disciplinaire concernant les fonctionnaires de l'Etat N° Lexbase : L1001G8L).

Qu’en dit la jurisprudence ? 

Est ainsi justifiée une sanction de révocation pour un fonctionnaire assistant social à la direction d'une entreprise, ayant eu une relation sexuelle avec une salariée de cette entreprise alors en situation de vulnérabilité, à son domicile, après avoir établi avec elle un dossier concernant la situation personnelle de cette dernière (CE 2 ch., 27 mars 2020, n° 427868, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A42563KT). Il en est de même pour un chef de la police municipale ayant procédé pendant à son service à la consultation de sites pornographiques représentant un total de 43 heures 15, soit une moyenne de 7 heures par journée et ce pendant plusieurs heures consécutives le plus souvent (CAA Lyon, 20 octobre 2020, n° 19LY00222 N° Lexbase : A49773ZD), ou pour un agent exerçant ses fonctions à la direction des espaces verts de la commune dans des lieux ouverts à tous publics et qui accueillent régulièrement de jeunes stagiaires mineurs, condamné pour avoir détenu, diffusé et partagé, depuis son ordinateur personnel situé à son domicile, des images présentant un caractère pornographique impliquant un mineur (CAA Lyon, 3ème ch.,6 février 2020, n° 18LY01143 N° Lexbase : A36483ET). 

Les faits sanctionnables peuvent s’être déroulés en dehors de tout cadre professionnel (TA Paris, 27 mars 2019, n° 1816579 N° Lexbase : A59733YU). La sanction de révocation étant la plus lourde applicable au fonctionnaire, elle ne doit pas se baser sur des témoignages imprécis ou relever des faits d’une insuffisante gravité (CAA Douai, 25 juin 2020, n° 18DA02577 N° Lexbase : A25533RY). Peuvent aussi être pris en compte la manière de servir de l'intéressé ainsi que de son absence d'antécédents judiciaires ou disciplinaires (CAA Paris, 25 septembre 2020, n° 19PA01719 N° Lexbase : A13753WT), ainsi que son état de santé si celui-ci est de nature à altérer son discernement (CE, 15 octobre 2020, n° 438488 N° Lexbase : A98593XG). 

En sens inverse, de précédents faits à charge peuvent être retenus pour appuyer la sanction de révocation (CAA Douai, 3ème ch., 22 octobre 2020, n° 19DA00942 N° Lexbase : A5355344). 

La sanction de révocation peut-elle être annulée ? 

Le juge saisi doit rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire sont matériellement établis et constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes (CAA Bordeaux, 3e, 30 novembre 2017, n° 15BX03674 N° Lexbase : A9944W3P).

En cas d’annulation de la mesure de révocation ou de mise à la retraite d’office, le juge pourra enjoindre à l’administration de réintégrer l’agent (juridiquement et matériellement). S’agissant d’une illégalité fautive et selon le motif d’annulation, la responsabilité de la personne publique employeur est susceptible d’être engagée. Toutefois, dans un arrêt rendu le 5 octobre 2016, le Conseil d'Etat a indiqué qu'en cas d'annulation de la décision de révocation d'un agent avec suspension de ses droits à pension, le préjudice peut être non indemnisable compte tenu des motifs d'annulation de la sanction, en particulier si l'agent avait commis des fautes dont la gravité était suffisante pour justifier son éviction définitive du service (CE 3° et 8° ch.-r., 5 octobre 2016, n° 380783, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9870R4C). 

Suite de l’affaire

Les quatre policiers ont été mis en examen, dont trois pour « violences volontaires par personne dépositaire de l'autorité publique (PDAP) » et « faux en écriture publique », conformément aux réquisitions du parquet de Paris annoncées par le procureur de la République Rémy Heitz lors de sa conférence de presse du dimanche 29 novembre. Deux policiers ont été placés en détention et les deux autres laissés sous contrôle judiciaire.

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► La méthode d’appréciation de la régularité de la notation peut s’appliquer aux éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres (CE 2° et 7° ch.-r., 20 novembre 2020, n° 427761, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A269037R).

Principe. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation.

Rappel. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie (CE, 3 novembre 2014, n° 373362 N° Lexbase : A9417MZS).

Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 

Décision. Le montant du budget consacré à l'alimentation des enfants par les candidats à un marché portant sur la réservation de places en crèche étant un élément qui permet d'apprécier, parmi d'autres, la qualité des repas servis aux enfants accueillis dans la crèche, il n'est pas sans lien avec le sous-critère de la qualité du projet d'établissement du critère de la valeur technique des offres.

La circonstance que le montant du budget consacré à l'alimentation puisse également servir à l'appréciation du critère financier tiré du « prix unitaire à la place » de crèche ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse également être pris en compte pour apprécier la valeur technique des offres dès lors que le prix des repas n'est que l'un des éléments déterminant tant le budget consacré à l'alimentation que le prix unitaire à la place de crèche.

Ainsi, la cour administrative d'appel de Nantes (CAA Nantes, 7 décembre 2018, n° 17NT03800  N° Lexbase : A1598YQA) a pu, sans commettre d'erreur de droit ni dénaturer les pièces du dossier, estimer que la prise en compte du montant du budget consacré à l'alimentation, qui n'était pas sans lien avec l'objet du marché et n'a constitué qu'un élément d'appréciation parmi d'autres de la qualité de l'alimentation proposée aux enfants, même s'il ne suffisait pas à refléter, à lui seul, la qualité diététique et gustative des repas, n'affectait pas la régularité de la méthode de notation.

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► Le décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 portant diverses dispositions relatives notamment à la procédure civile et à la procédure d'indemnisation des victimes d'actes de terrorisme et d'autres infractions ajuste diverses dispositions à la suite de l'entrée en vigueur du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile (N° Lexbase : L8421LT3) ; il comprend notamment un changement notable pour les praticiens des saisies-immobilières, celle de l’augmentation de la validité du commandement de payer ; quelques retouches concernant la future procédure des divorce contentieux, applicable à compter du 1^er janvier 2021 ; un allègement du formalisme des notifications adressées au Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions par les commissions d’indemnisation des victimes.

Procédure civile. Les praticiens vont une nouvelle fois être ravis de ce nouveau texte qui vient ajouter un mot, ou encore retrancher certaines dispositions, et modifier des précédents renvois.

De manière sommaire, le décret n° 2020-1452 :

• modifie les exigences tenant à l’acte introductif d’instance, en supprimant diverses mentions dans l’assignation et la requête ;
• crée une nouvelle obligation devant le tribunal judiciaire : celle de communiquer le projet d’assignation pour l’obtention d’une date d’audience ;
• étend la possibilité de statuer sans audience et les procédures dans lesquelles le juge peut dispenser une partie à se présenter à une audience ultérieure ;
• ajoute des dispositions relatives aux matières et aux procédures dans lesquelles l’exécution pourra être ordonnée ;
• supprime l’obligation d’indiquer dans la déclaration d’appel les pièces sur lesquelles la demande est fondée, avec une modification dans le même sens portant sur la déclaration de pourvoi en matière d’élection professionnelle ;
• comprend des dispositions sur la procédure d’appel d’un jugement statuant en cours de mise en état sur une question de fond et une fin de non-recevoir ;
• clarifie les modes de saisie du juge des contentieux de la protection dans le cadre de la procédure de surendettement ;
• donne une compétence exclusive au juge des contentieux de la protection, pour constater la résiliation du bail et ordonner la reprise des lieux lorsque le bien a été abandonné par ses occupants ;
• insère des nouvelles dispositions dans le décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004, relatif aux experts judiciaires.

L’entrée en vigueur de ce décret est fixée au 1^er janvier 2021, et s’appliquera aux instances en cours à cette date, sauf en ce qui concerne les dispositions de 7° à 10°, ainsi que celles des 19° et 25° de l'article 1^er qui rentreront en vigueur à la même date mais seront applicables aux instances introduites à compter de cette dernière. Enfin, les dispositions relatives à la formation des experts judiciaires de l’article 9 sont entrées en vigueur le lendemain de la publication du décret.

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Il vient d’être publié sur le site du Conseil national des barreaux, un flash info, à la suite de la communication par la Chancellerie de l’annonce du report au 1^er juillet 2021, de l’entrée en vigueur de la prise de date exigée dans le cadre des procédures écrites avec représentation obligatoire.

Ce flash info, nous fait part de la saisine du Conseil d’État pour la rédaction d’un nouveau décret en ce sens.

Le Conseil national des barreaux indique cependant que : « l’entrée en vigueur de la réforme du divorce, dont la date est fixée par la loi au plus tard le 1^er janvier 2021, ne sera pas reportée. Par conséquent, dans les procédures de divorce et de séparation de corps, les procédures introduites à compter du 1^er janvier prochain le seront par assignation avec prise de date.

Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, les modalités selon lesquelles la prise de date pourra être organisée nous seront communiquées par la Chancellerie dans le courant de la semaine prochaine. ».

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► Publié au Journal officiel du 20 novembre 2020, le décret n° 2020-1417 du 19 novembre 2020 transpose au droit français les dispositions relatives à l'entrée, au séjour et à l'activité professionnelle des ressortissants britanniques de l'accord sur le Brexit, signé le 24 janvier 2020.

Ce texte définit les modalités de demande et de délivrance d'un titre de séjour ou d'un document de circulation, de maintien de leur statut, d'égalité de traitement au regard des droits sociaux ou du travail, de garanties et de limitations de leurs droits.

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