Le Quotidien

A été publiée au Journal officiel du 28 avril 2018, l'ordonnance n° 2018-310 du 27 avril 2018, relative à l'exercice par les avocats inscrits aux barreaux d'Etats non membres de l'Union européenne de l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui (N° Lexbase : Z478237Y).

Cette ordonnance prise en application de l’article 109 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3) vise à adapter le droit français aux engagements internationaux pris par l’intermédiaire de l’Union européenne, en permettant à des avocats inscrits aux barreaux d'Etats non membres de l'Union européenne, liés à celle-ci par un Traité international le prévoyant, d’exercer l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui en droit international et en droit étranger.

Ces avocats pourront exercer leur activité à titre individuel ou s’associer, y compris avec des avocats français, et relèveront des mêmes règles déontologiques que ces derniers, notamment pour le secret professionnel.

L'intérêt de ce dispositif est double : d'une part, il permettra d’étoffer la gamme des services proposés par les cabinets français à destination de leur clientèle et d’accroître ainsi leur compétitivité sur la scène internationale. D'autre part, l’ouverture effective des services juridiques à des avocats non ressortissants de l’Union européenne dans le cadre des traités facilitera la conduite d’une stratégie plus offensive lors de futures négociations commerciales pour la défense des intérêts économiques français (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E8874XLA).

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La première phrase du dernier alinéa de l'article L. 461-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L2037KGK), dans sa rédaction résultant de la loi du 6 août 2015 (N° Lexbase : L4876KEC), qui permet au président de l'Autorité de la concurrence, ou à un vice-président, de prendre seul les décisions de révision et de mise en œuvre des engagements, injonctions et prescriptions décidés par cette autorité dans le cadre de l'examen approfondi des opérations de concentration économique, est conforme à la Constitution. Tel est le sens d’une décision du Conseil constitutionnel du 20 avril 2018 (Cons. const., décision n° 2018-702 QPC, du 20 avril 2018 N° Lexbase : A3417XL7).

La société requérante soutenait qu’en ne garantissant pas que ces décisions soient prises collégialement, le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions de nature à affecter la liberté d'entreprendre, la liberté contractuelle et le droit de propriété. Elle soutenait également que, en conférant au président de l'Autorité de la concurrence le pouvoir de décider discrétionnairement de prendre seul les décisions en cause ou de les renvoyer à une formation collégiale, le législateur aurait permis de traiter différemment des entreprises se trouvant pourtant dans la même situation. Il en résulterait une méconnaissance du principe d'égalité devant la loi. Le Conseil d’Etat avait alors renvoyé la QPC au Conseil constitutionnel (CE 3° et 8° ch.-r., 1 février 2018, n° 414654, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2733XC9 ; lire N° Lexbase : N2757BXE).

Tout d’abord, sur le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité devant la loi, le Conseil estime qu’en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu assurer l'exécution effective et rapide des décisions de l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle des opérations de concentration, en permettant à son président, ou à un vice-président, de décider seul lorsque l'affaire ne présente pas de difficultés particulières ou lorsque des exigences de délai le justifient.  Dans ces conditions, elles n'instaurent aucune différence de traitement entre les personnes intéressées par les décisions en cause.

Ensuite, sur le grief tiré de la méconnaissance de la liberté d'entreprendre, le Conseil retient que les décisions litigieuses ont pour objet d'assurer un fonctionnement concurrentiel du marché dans un secteur déterminé. Ce faisant, le législateur a poursuivi un objectif d'intérêt général. En outre, il a conféré au président et aux vice-présidents de l'Autorité de la concurrence des garanties statutaires équivalentes à celles des autres membres de cette autorité. Enfin, la liberté d'entreprendre n'impose pas que les décisions en cause soient prises par une autorité collégiale. Les dispositions contestées ne portent ainsi pas d'atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre au regard de l'objectif poursuivi (cf. l’Ouvrage «Droit des sociétés» N° Lexbase : E2847GAP).

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Le principe général des droits de la défense implique que la personne concernée par une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle, après avoir été informée des insuffisances qui lui sont reprochées, soit mise à même de demander la communication de son dossier et ait la faculté de présenter ses observations devant l'autorité appelée à prendre la décision ; lorsque les dispositions applicables se bornent à prévoir que cette autorité recueille l'avis d'une instance consultative, le principe des droits de la défense n'exige pas que cette instance entende l'intéressé mais seulement que ses membres aient, préalablement à leur délibération, communication des observations qu'il a pu présenter devant l'autorité compétente. Telle est la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 26 avril 2018 (CE, 5° et 6° ch.-r., 26 avril 2018, n° 409324, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8826XLH).

En l’espèce, Mme X, docteur en pharmacie, a été recrutée en qualité de praticien attaché associé dans le service de pharmacie à usage intérieur des hôpitaux universitaires La Pitié Salpêtrière-Charles Foix, à compter du 1er janvier 2012, sous couvert d'un contrat prolongé à plusieurs reprises et, en dernier lieu, pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2014. Par une décision du 1er décembre 2014, prise après consultation de la commission médicale d'établissement locale, le directeur des hôpitaux universitaires La Pitié Salpêtrière-Charles Foix a prononcé son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le tribunal administratif de Paris ayant rejeté la demande de Mme X tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision et la cour d’appel (CAA Paris, 24 janvier 2017, n° 15PA03629 N° Lexbase : A6894TAL) ayant rejeté son appel dirigé contre ce jugement, l’intéressée s’est pourvue en cassation.

En énonçant la règle susvisée, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi. En jugeant qu'il ne résultait ni des dispositions de l’article R. 6152-628 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L0909INY), ni d'aucune autre disposition en vigueur, ni d'aucun principe général que le praticien attaché associé qui fait preuve d'insuffisance professionnelle devrait être avisé de la réunion de la commission médicale d'établissement, être mis en mesure de présenter ses observations devant elle et avoir communication des éléments soumis à la commission, la cour administrative d'appel, n'a pas commis d'erreur de droit.

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Méconnait ses pouvoirs le président de la chambre de l’instruction qui oppose à une demande d’effacement au fichier automatisé des empreintes digitales (FAED), des motifs d’irrecevabilité non prévus par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 (N° Lexbase : L3958IPB), alors qu’il lui appartient de vérifier si l’enregistrement des empreintes répond aux conditions réglementaires et d’apprécier si leur conservation était ou non nécessaire pour des raisons liées à la finalité du fichier au regard, notamment, de la nature ou des circonstances de la commission de l’infraction ou de la personnalité de l’intéressé. Telle est la solution d’un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendu le 10 avril 2018 (Cass. crim., 10 avril 2018, n° 17-84.674, FS-P+B N° Lexbase : A1586XLC).

Dans le cadre d’une enquête ouverte sur une plainte pour dénonciation calomnieuse à son encontre, M. S. a fait l’objet d’un relevé d’empreintes digitales en sa qualité de mis en cause. A la suite du rejet, par le procureur, de sa demande, il a saisi le JLD d’une demande d’effacement. Ce juge ayant rejeté sa demande, il a contesté cette décision devant le président de la chambre de l’instruction.

Pour confirmer la décision, l’ordonnance a énoncé que la demande d’effacement présentée par M. S. n’était pas fondée sur un des motifs prévus par l’article 7-1, III, du décret du 8 avril 1987, et que la procédure à l’occasion de laquelle les empreintes ont été relevées n’était pas produite, de telle sorte que le président de la chambre ne disposait d’aucun élément objectif sur les circonstances de la commission de l’infraction et que le requérant ne fournissait pas plus d’élément sur sa personnalité.

A tort selon la Haute juridiction qui énonce la solution précitée et censure l’ordonnance, au visa de l’article 7-2 du décret du 8 avril 1987. Elle rappelle par ailleurs, dans son attendu de principe, que l’ordonnance du président de la chambre de l’instruction, statuant sur la contestation d’une décision du JLD rendue en matière de demande d’effacement de données du FAED, peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation si elle est entachée d’excès de pouvoir.

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