Le Quotidien

Lors de son audition devant la commission des Affaires économiques et du Plan du Sénat, Roselyne Bachelot-Narquin, ministre de l'Ecologie et du Développement durable a annoncé l'abandon du projet de loi portant réforme de la politique de l'eau et le dépôt, d'ici à fin 2003 d'un nouveau texte. Déposé le 27 juin 2001, le projet de loi sur l'eau avait pour principal objet la transposition de la directive communautaire du 23 octobre 2000 établissant un cadre communautaire de l'eau. Le texte avait été adopté en première lecture à l'Assemblée nationale le 10 janvier 2002.

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Par trois arrêts de principe rendus le 10 juillet 2002, la Chambre sociale de la Cour de cassation opère un important revirement de jurisprudence en énonçant que la clause de non-concurrence doit, à peine de nullité, contenir une contrepartie financière. Par ces arrêts, qui feront date, elle restreint la validité de telles clauses au nom du principe de la liberté du travail auxquelles ces clauses dérogent par définition. Dans deux de ces affaires, deux salariés, dont les contrats de travail respectifs comportaient une clause de non-concurrence sans contrepartie financière et assortie d'une clause pénale, avaient violé la clause, l'un en créant sa propre entreprise à la suite de son licenciement, l'autre en allant travailler pour le compte d'une entreprise concurrente à la suite de sa démission. Les employeurs respectifs avaient alors saisi la juridiction prud'homale en paiement des pénalités prévues par le contrat. En appel, les juges avaient fait droit aux demandes des employeurs, la cour d'appel d'Angers et la cour d'appel d'Aix-en-Provence estimant toutes deux que l'existence d'une contrepartie pécuniaire n'étant pas une condition de validité de la clause de non-concurrence, sauf si la convention collective le prévoyait, les clauses litigieuses étaient licites.

Dans la troisième affaire, un salarié licencié et dont le contrat prévoyait une clause de non-concurrence non assortie de contrepartie pécuniaire, avait saisi le conseil de prud'hommes d'une demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence. La cour d'appel de Reims, saisie de l'affaire, avait rejeté sa demande, déclarant licite la clause litigieuse.

Dans ces trois affaires, la Cour de cassation casse les arrêts rendus par les juges d'appel. Elle indique, dans un attendu de principe rendu en des termes identiques pour chacune des trois affaires, et au visa du "principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle" et de l'article L. 120-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5441ACI), "qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives".

Dans les trois affaires, la Haute cour estime que chacune des cours d'appel a violé le principe énoncé et le texte susvisé en déclarant licite une clause de non-concurrence qui ne comporte pas de contrepartie financière.

Désormais, la clause de non-concurrence n'est donc valable que si elle remplit les cinq conditions cumulatives suivantes :
- elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
- elle doit être limitée dans le temps ;
- elle doit être limitée dans l'espace ;
- elle doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié ;
- elle doit être assortie d'une contrepartie financière.

Pour la première fois, la Chambre sociale de la Cour de cassation se fonde sur le principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et sur l'article L. 120-2 du Code du travail, posant les principes de finalité et de proportionnalité, pour conditionner la validité des clauses de non-concurrence. Ce même texte avait déjà été utilisé par la Haute cour pour réduire la portée des clauses de mobilité. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de préciser, quant à elle, que la clause de non-concurrence, même limitée dans l'espace et dans le temps, ne doit pas être disproportionnée au regard de l'objet du contrat ni apporter une restriction excessive à la liberté du travail (Cass. com., 4 juin 2002, n° 00-15.790, N° Lexbase : A8516AY3).

La condition relative à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise n'est pas nouvelle ; elle a été posée dès 1992 (Cass. soc., 14 mai 1992, n° 89-45.300, N° Lexbase : A1723AA3 ; Cass. 28 juin 2000, n° 98-43.729, N° Lexbase : A8289AHH). Elle n'appellera donc pas de remarque particulière, mis à part le fait que, désormais, cette condition est expressément justifiée par l'article L. 120-2 du Code du travail.

En revanche, jusqu'à présent, la Cour de cassation estimait que la clause, pour être valable, devait être limitée dans le temps et/ou dans l'espace, et quant à la nature des activités interdites. La jurisprudence n'exigeait pas que la clause obéisse cumulativement à ces trois conditions : l'une ou l'autre de ces limitations (temps ou espace) pouvait suffire si le salarié gardait la possibilité de poursuivre son activité professionnelle (Cass. soc., 22 mai 1991, n° 89-45.462, N° Lexbase : A1724AA4). Il s'agissait de conditions alternatives et non cumulatives. Lorsque l'étendue de la clause dans le temps ou dans l'espace était excessive au regard de la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, les juges pouvaient simplement la réduire, sans toutefois annuler la clause (Cass. soc., 25 mars 1998, n° 95-41.543, N° Lexbase : A5355ACC). Désormais, la clause doit être limitée à la fois dans le temps et dans l'espace. Il ne s'agit plus d'une simple alternative, mais de conditions cumulatives. A défaut, la clause sera vraisemblablement annulée et ne pourra plus être simplement révisée.

La clause de non-concurrence ne doit pas avoir une portée générale qui mette le salarié dans l'impossibilité absolue d'exercer le métier pour lequel il est qualifié (Cass. soc., 13 octobre 1988, n° 85-43.352, N° Lexbase : A8542AAM). A cet égard, les juges recherchent si le salarié a des chances réelles de retrouver un emploi en fonction de sa formation et de son expérience professionnelle (Cass. soc., 25 septembre 1991, n° 88-41.995, N° Lexbase : A4438ABY).

La Haute cour conditionne également, dans les trois affaires commentées, la validité de la clause à la prise en compte des spécificités de l'emploi, ce qui signifie que la clause sera annulée si la spécificité de l'emploi ne justifie pas le recours à une telle clause. En pratique, les juges du fond se livrent déjà à une telle recherche lors de l'identification des intérêts légitimes de l'entreprise : ils vérifient notamment le rôle, l'importance et la portée des fonctions du salarié dans l'entreprise (le salarié est-il en contact direct avec la clientèle, a-t-il acquis un savoir-faire spécifique à l'entreprise, a-t-il des connaissances techniques particulières... ?).

Enfin et surtout, la contrepartie financière n'était pas jusqu'à présent considérée comme une condition de validité de la clause de non-concurrence (Cass. soc., 19 mars 1987, n° 84-41.830, N° Lexbase : A6248AY3), sauf si le contrat ou une convention collective la prévoyait expressément (Cass. soc., 9 octobre 1985, n° 83-46.113, N° Lexbase : A4481AA9), ce qui est souvent le cas en pratique s'agissant des conventions collectives (cf., par exemple, la convention collective nationale des VRP du 3 octobre 1975), et sauf si la clause s'appliquait en Alsace-Lorraine (article 74 du Code de commerce local). Désormais, la validité de la clause de non-concurrence est subordonnée au versement d'une contrepartie pécuniaire dans tous les cas, sous peine de nullité de la clause.

Cette nouvelle jurisprudence vient répondre, d'un point de vue théorique, aux voeux qui émanaient d'une partie de la doctrine estimant qu'il devait être fait application de l'article 1131 du Code civil (N° Lexbase : L1231AB9) exigeant, à peine de nullité, qu'une obligation soit causée. C'est chose faite : l'obligation de non-concurrence a maintenant obligatoirement pour contrepartie une indemnité compensatrice.

D'un point de vue pratique, obliger l'employeur à prévoir une contrepartie financière le conduit nécessairement à s'interroger sur les risques réels encourus par l'entreprise du fait de l'activité du salarié après la rupture du contrat de travail. Posée au moment de l'embauche du salarié, la réponse à cette question n'est pas définitivement acquise ; elle dépend en effet des capacités professionnelles du salarié. Les employeurs auront donc tout intérêt à insérer dans le contrat de travail une clause prévoyant la possibilité de renonciation à la clause de non-concurrence ; il est en effet de jurisprudence constante que si le contrat de travail ne prévoit aucune possibilité de renonciation, l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à l'exécution de la clause de non-concurrence lorsque cette dernière est assortie d'une contrepartie financière (Cass. soc., 17 février 1993, n° 89-43.658, N° Lexbase : A1706AAG).

La contrepartie financière prend la forme d'une indemnité compensatrice, qui pourra être versée par l'employeur soit pendant l'exécution du contrat de travail, soit après la rupture du contrat de travail. Elle est considérée comme un salaire et est soumise comme tel à cotisations sociales.

Le contentieux portera-t-il désormais sur le montant de l'indemnité compensatrice ? A l'heure actuelle, les juges considèrent que la contrepartie pécuniaire n'étant pas une peine au sens de l'article 1152 du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ), son montant ne peut être modifié par le juge (Cass. soc., 26 mai 1988, n° 85-45.074, N° Lexbase : A3815AAK , Bull. civ. V, n° 318). A moins d'un revirement de jurisprudence, les juges vérifieront simplement l'existence d'une telle indemnité, sans pouvoir en réviser son montant.

Cette nouvelle exigence, du fait de son coût réel pour les entreprises, dissuadera les employeurs d'avoir systématiquement recours à de telles clauses qui ne peuvent être considérées comme de simples clauses de style. Les employeurs seront nécessairement amenés à apprécier eux-mêmes les "intérêts légitimes" de l'entreprise.

Les conditions restrictives posées par les juges dans ces arrêts se justifient par l'atteinte dérogatoire portée à la liberté du travail par les clauses de non-concurrence. La position de la Cour de cassation se situe dans la droite ligne de sa jurisprudence actuelle restreignant la portée de certaines clauses contractuelles, au détriment du principe de la force obligatoire du contrat posé par l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC).

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