[Textes] Parution d'un nouveau décret relatif aux contrats initiative-emploi
Réf. : Décret n° 2002-400, 25-03-2002 (N° Lexbase : L0749AYE)
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Le 07 Octobre 2010
Le dispositif du contrat initiative-emploi nécessitait en effet une certaine clarification et la prise en compte d'un certain nombre d'évolution : la disparition des conventions de conversion, l'apparition de nouveaux contrats-aidés, la nouvelle durée légale du travail, le passage à l'euro, etc.
Le décret du 25 mars précise et actualise ainsi la liste des personnes pouvant bénéficier d'un contrat initiative-emploi, les montants des aides liées au CIE, désormais exprimées en euros, et la nouvelle durée minimale de travail des bénéficiaires (17h30 contre 16 heures auparavant).
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[Le point sur...] Le conseil en introduction en bourse
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N2301AAH
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Le 07 Octobre 2010
L'admission aux négociations sur un marché réglementé impose le respect d'un processus. L'entreprise candidate à l'introduction s'entoure de partenaires l'aidant à réussir cette opération (Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2001, n° 596). Le processus d'introduction impose à la collectivité émettrice de se soumettre à une série de dispositions notamment élaborées par l'entreprise de marché (Euronext) (par exemple, l'instruction N3-01 relative à l'admission aux négociations sur le premier marché des titres de capital émis par les collectivités françaises N° Lexbase : L9995ARM. Cette instruction précise en son article 5 le contenu du dossier d'admission d'une valeur nouvelle) et par la Commission des opérations de Bourse (COB) (C. mon. fin., art. L. 412-1 N° Lexbase : L3868APX et L. 621-8 N° Lexbase : L4342API ; Règlement COB n° 98-01 N° Lexbase : L4319A4Q) (1). Selon le marché concerné et la prestation effectuée, le recours à ces intermédiaires est imposé ou seulement préférable. Le conseil en introduction en bourse relève de la seconde catégorie, mais a vocation à coordonner l'activité de l'ensemble des partenaires de l'entreprise candidate.
Ainsi, le recours à un ou plusieurs intermédiaires financiers responsables de l'introduction en bourse s'impose pour l'admission aux négociations sur le Premier Marché, sur le Second Marché, sur le Marché des European Depositary Receipts (EDR) ou sur le Nouveau Marché (Règles de marché de la Bourse de Paris et du Nouveau Marché, art. P 1.1.1 N° Lexbase : L0483AT3).
Sur le Nouveau Marché, un introducteur-teneur de marché (ITM) concourt aux introductions d'instruments financiers puis assure la tenue du marché des instruments financiers dans le cadre d'un contrat d'apport de liquidité (Règles de marché de la Bourse de Paris et du Nouveau Marché, art. P 1.1.12 N° Lexbase : L0494ATH). Il s'engage, par ailleurs, à assister la collectivité émettrice dans la préparation des documents d'information requis et à mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour vérifier que le prospectus ne comporte pas de contradictions, ni d'informations trompeuses par rapport aux éléments réunis dans le cadre de l'introduction (Règles de marché de la Bourse de Paris et du Nouveau Marché, art. P 1.1.13 N° Lexbase : L0495ATI). Enfin, il publie une analyse financière sur la collectivité émettrice lors de l'introduction et procède, le cas échéant, au placement du titre (Règles de marché de la Bourse de Paris et du Nouveau Marché, art. P 1.1.13).
Par ailleurs, bien que leur présence ne soit pas imposée par la réglementation, d'autres partenaires s'avèrent en pratique indispensables. Les sociétés de conseil en introduction en bourse figurent dans cette catégorie, à côté des agences de communication et d'avocats spécialisés (COB, Guide d'introduction au nouveau marché, juin 2001).
Actuellement, la responsabilité du conseil en introduction en bourse tend à se détacher du droit commun (I), en même temps que son régime se précise (II).
I - Vers un droit spécial de la responsabilité du conseil en introduction en bourse
Les sociétés de conseil se proposent d'aider la collectivité émettrice à l'occasion de l'ingénierie juridique, fiscale et financière de l'opération, du choix des banques introductrices, du plan de communication et de la coordination des partenaires concernés. Ces sociétés appuient le banquier introducteur, se chargent de préparer le dossier d'introduction, d'analyser les risques et de procéder aux divers audits afin de s'assurer de la régularité et des chances de succès de l'opération (COB, Guide d'introduction au nouveau marché, juin 2001).
Les obligations et donc la responsabilité du conseil en introduction en bourse varient selon que conseil est donné par un prestataire de services d'investissement (A) ou par une autre personne (B).
A - Le conseil en introduction en bourse donné par un prestataire de services d'investissement
Le conseil en introduction en bourse relève de la catégorie des services connexes aux services d'investissement. Il comporte, en effet, fréquemment "la fourniture de conseils aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et des questions connexes ainsi que de services concernant les fusions et le rachat d'entreprises", prestations caractéristiques aux yeux du législateur de ces services connexes .
En principe, la prestation de services connexes est libre sous réserve du respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, applicables à chacun de ces services, notamment en matière de conseil juridique. Les services connexes ne permettent pas de prétendre à la qualité d'entreprise d'investissement (C. mon. fin., art. L. 531-1 N° Lexbase : L9338DYI).
Lorsqu'un prestataire de services d'investissement fournit des conseils pour s'introduire en bourse, son activité est soumise aux règles de bonne conduite émanant du Conseil des marchés financiers (CMF). En effet, seuls les prestataires de services d'investissement sont soumis à ces règles destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations (C. mon. fin., art. L. 533-4 et s. N° Lexbase : L4213APQ). Le CMF précise que les règles de bonne conduite s'appliquent aux prestataires qui fournissent un service connexe en complément de services d'investissement.
La décision n° 2000-01 du CMF prévoit les règles de bonne conduite applicables à l'occasion de l'introduction de sociétés en bourse (Revue CMF, mai 2000, n° 28, p. 3 ; H. de Vauplane, CMF - Introduction en bourse - Règles de bonne conduite applicables aux prestataires de services d'investissement, Banque et droit, mai-juin 2000, n° 71, p. 34). Elle s'applique notamment à la recherche de souscripteurs ou d'acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant, à la réception et la transmission d'ordres, à l'exécution d'ordres des clients souscripteurs ou acquéreurs, à la fourniture de conseil aux entreprises en vue de leur introduction en bourse.
L'article 2 de cette décision du CMF dispose que "la société conseillant à une entreprise de s'introduire en bourse s'assure que les dirigeants ont reçu, préalablement à la signature du contrat, une information sur le déroulement de l'opération d'introduction et sur les obligations légales et réglementaires de la société qui est introduite en bourse. Le prestataire veille à ce qu'un délai d'au moins trois mois soit aménagé entre la date de signature du contrat et la date à laquelle l'introduction en bourse a effectivement lieu". Par ailleurs, l'article 3 dispose que " le prestataire doit convenir par écrit avec la société de la nature et du coût des prestations qu'il se propose de lui assurer, au titre de la préparation de l'introduction, de sa réalisation, et du suivi du marché du titre une fois la société introduite". Enfin, le prestataire précise les tâches qui incombent à la société en propre dans le cadre de l'introduction.
Cependant, la décision du CMF ne s'applique pas aux sociétés exerçant exclusivement l'activité de conseil en introduction en bourse.
B - Le conseil en introduction en bourse donné par une personne n'ayant pas la qualité de prestataire de services d'investissement
L'activité de conseil en introduction en bourse exercée à titre principal relève du droit commun des obligations et des contrats spéciaux. Deux qualifications sont a priori envisageables : celle de mandat et celle de contrat d'entreprise. Le mandat est l'acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom (C. civ., art. 1984 N° Lexbase : L2207ABD). Ce contrat suppose l'accomplissement par le mandataire d'actes juridiques et non d'actes matériels (Cass. civ. 1ère, 19 février 1968, n° 64-14.315, Dalloz 1968, p. 292, JCP éd. G 1968, II, n° 15590). Le contrat d'entreprise est la convention par laquelle une personne s'oblige, contre une rémunération, à exécuter pour l'autre partie un travail déterminé, sans la représenter, de façon indépendante (C. civ., art. 1710 N° Lexbase : L1833ABI) (2). Bien que le conseil soit une prestation intellectuelle, la jurisprudence estime qu'elle peut relever de la qualification de contrat d'entreprise (Cass. civ. 3ème, 28 février 1984, à propos d'un ingénieur-conseil N° Lexbase : A0373AA3). En présence d'un intermédiaire, il convient habituellement de rechercher s'il a reçu le pouvoir de conclure l'affaire ou seulement de la préparer (A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 2001, n° 494). Au vu de ces critères, le conseil en introduction en bourse appartient plutôt à la catégorie des contrats d'entreprise. Il n'en demeure pas moins que le contrat d'entreprise et le contrat de mandat peuvent exister conjointement (N. Rontchevsky, Etendue des obligations de la société de conseil en cas d'introduction en bourse, RTD com. 2000, p. 399).
La jurisprudence ne se prononce pas nettement sur la qualification du contrat de conseil en introduction en bourse. La cour d'appel de Paris, dans l'arrêt du 28 janvier 2000, adopte la qualification de mandat, tout en relevant l'existence d'une prestation de services. Le jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 janvier 2001 ne remet pas en cause la qualification de mandat retenue par la société de conseil. L'arrêt du 27 février 2001 de la cour d'appel de Paris porte sur une convention complexe par laquelle plusieurs partenaires s'engageaient à assurer la communication financière, à assurer la liquidité et l'animation du marché, assurer l'introduction et la cotation, préparer les dossiers d'introduction, réaliser une analyse financière et rechercher des investisseurs. La cour ne se prononce pas sur la qualification de ce contrat.
Finalement, si une hésitation est permise quant à la nature du contrat conclu entre la société de conseil en introduction en bourse et son client, l'application du droit commun de la responsabilité n'est pas nécessairement en mesure de prendre directement en compte le déséquilibre entre les parties. L'entreprise candidate à l'introduction ignore le plus souvent les mécanismes du droit boursier alors que son cocontractant se présente comme un professionnel averti. Le législateur envisage d'intervenir.
Le dernier projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier du 30 mai 2001 pourrait soumettre l'activité et la responsabilité du conseil en introduction en bourse à un statut spécial. Le texte, déposé par le Gouvernement, se propose d'encadrer l'activité des conseillers en investissements financiers.
Relèvent de cette catégorie, les personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil portant sur la réalisation d'opérations sur les instruments financiers, d'opérations de banque, la fourniture de services d'investissement ou de services connexes, la réalisation d'opérations sur divers biens (Projet de loi, art. L. 541-1) (3).
Selon le ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, le projet vise à mettre en place un enregistrement auprès d'une autorité de contrôle afin de s'assurer des compétences et de l'honorabilité nécessaire pour accéder à la profession de conseiller en investissements financiers (4). Par ailleurs, des organisations professionnelles, agréées par la Commission des opérations de Bourse, devront élaborer des règles de compétence et de bonne conduite s'imposant à leurs membres. Les conseillers en investissements financiers devront également disposer obligatoirement d'une assurance en responsabilité civile professionnelle (projet de loi précité).
Selon l'article 541-4 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de ce projet, le Code de bonne conduite élaboré par les associations de conseillers en investissements financiers doit respecter un minimum de prescriptions fixées par un règlement de la COB. Ce règlement doit notamment obliger les conseillers en investissements financiers à se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients, à exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients, à se doter des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité, à s'enquérir, avant de formuler un conseil, de la situation financière de leurs clients, de leur expérience et de leurs objectifs en matière d'investissement et à communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles à la prise de décisions par leurs clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations.
En conclusion, l'activité de conseil en introduction en bourse doit offrir aux clients les mêmes garanties quelle que soit la personne qui l'exerce. Le projet de loi va dans ce sens.
II - Le régime de la responsabilité du conseil en introduction en bourse
Les trois décisions rendues en matière de conseil en introduction en bourse précisent le régime de la responsabilité applicable à cette activité.
L'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Paris, en date du 28 janvier 2000, met en jeu un contrat d'étude aux fins de présentation en bourse. A la demande en paiement formée par la société de conseil, l'entreprise oppose la résiliation du contrat aux torts de la société. Les premiers juges condamnent l'entreprise à s'acquitter des honoraires. Le jugement est infirmé en appel. La cour constate la résiliation du contrat aux torts partagés et réduit la rémunération du consultant en raison de manquements à ses obligations.
Le jugement du 17 janvier 2001 du tribunal de commerce de Paris a été rendu dans des circonstances voisines. Une entreprise sollicite une société de conseil en introduction en bourse. Celle-ci s'engage notamment à apporter son aide pour l'analyse de la structure juridique, l'analyse des états financiers et l'examen de toute modification à apporter éventuellement à leur présentation, l'élaboration d'un prospectus, le choix d'un sponsor et d'un teneur de marché, la liaison et le suivi de tous les contacts avec les autorités de réglementation, l'élaboration et le suivi conjointement avec une société spécialisée d'une campagne de publicité. L'introduction en bourse ne se réalise cependant pas. L'entreprise exerce alors une action en dommages-intérêts contre la société de conseil afin d'obtenir l'indemnisation de son préjudice.
Enfin, l'arrêt du 27 février 2001 de la cour d'appel de Paris oppose l'entreprise souhaitant s'introduire en bourse à l'ensemble des prestataires chargés de l'assister au cours de cette opération. L'entreprise renonce à son projet d'introduction. Les premiers juges la condamnent à payer à ses conseils une partie des honoraires prévus. La cour rejette les prétentions de l'entreprise invoquant la résolution judiciaire du contrat tout en déboutant partiellement les prestataires demandant le paiement intégral de leurs honoraires.
Ces décisions précisent le régime de la preuve de la faute du conseil en introduction en bourse (A) et de la réparation du préjudice (B).
A - La preuve de la faute
La cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 28 janvier 2000, met à la charge du conseil en introduction en bourse une obligation de moyens. Plus précisément, selon le commentaire de Monsieur Rontchevsky, une obligation de moyens aggravée ou renforcée lie le conseil en introduction en bourse (N. Rontchevsky, précité, p. 399). La cour estime que "la qualification en obligation de moyens ou de résultat dépendait de la maîtrise que le prestataire exerçait sur l'obtention du résultat, que, dès lors qu'un quelconque risque était impliqué, il ne pouvait y avoir qu'engagement à diligence et non à obtention du résultat attendu par le créancier". En l'espèce, l'obtention du résultat ne dépendait pas des seules prestations du conseil en introduction en bourse, mais également de la décision des autorités de marché. Par ailleurs, cette prestation était intellectuelle et le contrat ne stipulait que la mise en oeuvre de moyens. Le conseil n'en était pas moins tenu à un "devoir renforcé de réserve et de clairvoyance".
Le tribunal de commerce de Paris adopte une position voisine. Selon son jugement du 17 janvier 2001, en tant que professionnel avisé, le conseil ne pouvait pas croire réellement à la possibilité d'introduire l'entreprise en bourse, surtout dans des délais aussi brefs alors que celle-ci ignorait manifestement tout des différentes étapes à franchir. Il est ainsi reproché au conseil de ne pas avoir apporté à l'entreprise le soutien qu'elle était en droit d'attendre dans la réalisation de ses objectifs.
Monsieur Ruet, commentant l'arrêt du 27 février 2001, attire cependant l'attention sur la possibilité de retenir exceptionnellement une obligation de résultat à la charge du conseil, notamment pour non-respect des délais (L. Ruet, L'étendue des obligations de la société de conseil en cas d'introduction en bourse, Bull. Joly Bourse, juill.-août 2001, § 66, p. 378). Par exemple, l'instruction de décembre 2001 de la COB, prise en application du règlement n° 95-01 relatif à l'information à diffuser à l'occasion d'opérations réalisées sur le Nouveau Marché , prévoit que l'émetteur dépose à la COB un projet de prospectus : deux mois avant la date prévue pour la décision définitive de la Société du Nouveau Marché de première admission, quinze jours de bourse avant la date envisagée pour l'obtention du visa pour les opérations ultérieures, deux mois avant la date prévue pour la tenue de l'assemblée générale extraordinaire qui doit approuver l'opération dans le cas d'une fusion, scission ou d'apports. Le non-respect de ces délais caractériserait la faute du conseil.
En définitive, la question de la preuve de la faute du conseil en introduction en bourse relève du droit commun de la responsabilité contractuelle opposant l'obligation de moyens à l'obligation de résultat selon l'existence ou l'absence d'un aléa.
B - La réparation du préjudice
A côté des sanctions offertes par le droit commun des contrats, autrement dit, l'indemnisation du préjudice subi ou la résolution judiciaire, les deux arrêts de la cour d'appel de Paris offrent une alternative intéressante.
Selon l'arrêt en date du 28 janvier 2000, "la rémunération du mandataire peut être réduite si elle est hors de proportion avec les diligences effectuées et le service rendu et si le mandant n'a pas été correctement informé de l'importance du service".
Le pouvoir du juge de réduire le montant des honoraires est réaffirmé par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 27 février 2001. Elle estime que la circonstance que le versement ait été stipulé à titre forfaitaire ne prive pas le juge "de son pouvoir d'appréciation et de réduction de l'honoraire convenu, si celui-ci est excessif au regard du service rendu".
La réfaction judiciaire du contrat par le juge déroge à la force obligatoire des contrats consacrée à l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC). Il n'en demeure pas moins que la Cour de cassation a déjà reconnu aux tribunaux le pouvoir de réduire les honoraires convenus initialement entre l'avocat et son client lorsque ceux-ci apparaissent exagérés au regard du service rendu (Cass. civ. 1ère, 3 mars 1998 N° Lexbase : A1902ACG).
La question se pose de savoir comment s'apprécie le préjudice de l'entreprise qui ne s'est pas introduite en bourse par la faute du conseil.
Monsieur Ruet propose d'indemniser la perte pour la société d'une chance de s'introduire en Bourse (L. Ruet, précité, p. 378). Le jugement du 17 janvier 2001 ne se contente pas de la perte d'une chance. Selon le tribunal de commerce de Paris, le préjudice subi par l'entreprise souhaitant s'introduire en bourse s'évalue à partir des nombreux frais engagés inutilement par la société et du trouble qu'a entraîné la perspective totalement irréaliste d'introduction en bourse dans la bonne marche de la société. En l'espèce, le tribunal l'évalue à 5 millions de francs.
En conclusion, l'adoption d'un régime commun à l'activité de conseil en introduction en bourse serait à la fois de nature à éviter des distorsions de concurrence entre les différents acteurs, mais également et surtout à assurer la protection des entreprises candidates à l'introduction.
Frédéric Leplat
Docteur en droit
Avocat à la Cour
(1) Sur l'introduction en bourse : J.-J. Essecombe Moussio, Introduction en bourse : procédures techniques et modalités contractuelles, Dictionnaire JolyBourse.
(2) A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 2001, n° 471.
(3) Les "biens divers" sont ceux visés à l'article L. 550-1 du Code monétaire et financier .
(4) Voir ce texte en annexe au procès-verbal de la séance du 30 mai 2001 du Sénat. Sénat, session ordinaire de 2000-2001, n° 346, Projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, présenté au nom de M. Lionel Jospin, Premier ministre, par M. Laurent Fabius, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.
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