[Jurisprudence] Le principe d'égalité de traitement bouté hors du champ de la prévoyance

La confrontation des régimes catégoriels de prévoyance au principe d'égalité de traitement a enfin eu lieu devant la Cour de cassation. La religion de la Chambre sociale est faite et la messe semble désormais dite. En effet, de trois arrêts rendus le 13 mars (1), il ressort "qu'en raison des particularité des régimes de prévoyance[...], l'égalité de traitement ne s'applique qu'entre les salariés relevant d'une même catégorie professionnelle". En matière de prévoyance, le "mariage" entre salariés relevant de catégories différentes ne s'impose pas ! Pour diverses raisons sur lesquelles nous reviendrons, la solution adoptée ne surprend guère et peut, à certains égards, être considérée comme opportune et pragmatique. Elle n'est pas pour autant pleinement satisfaisante et peine à emporter juridiquement la conviction. L'attendu de principe est rédigé de façon alambiquée, soulignant par là-même la difficulté pour les juges à trouver une motivation appropriée.

Résumé Au regard des particularités pesant sur les régimes de prévoyance, l'égalité de traitement ne s'applique qu'entre les salariés relevant d'une même catégorie professionnelle. La différence de prise en charge des cotisations entre cadres et non-cadres par l'employeur ne constitue pas une inégalité de traitement.

I - Analyse

Dans l'affaire principale (2), une entreprise avait institué un régime complémentaire de frais de santé dont l'ensemble du personnel bénéficiait. Cependant, le financement de l'employeur différait selon la catégorie professionnelle de rattachement des salariés, la prise en charge patronale étant intégrale pour les cadres et agents de maîtrise et à hauteur de 60 % seulement pour les employés. Invoquant une rupture d'égalité, cent vingt quatre employés avaient saisi la justice prud'homale afin d'obtenir remboursement de la quote-part qu'ils avaient jusqu'alors acquittée. Le conseil de prud'hommes de Melun leur donne satisfaction et condamne l'employeur, motif pris du non respect du principe d'égalité de traitement (3). En cassation, la Chambre sociale tourne résolument le dos à ce raisonnement et refuse de soumettre les différences catégorielles en matière de prévoyance au principe d'égalité de traitement (4).

Portée pratique de la solution. Une fois n'est pas coutume, l'analyse de la portée des décisions précèdera celle de la motivation retenue par les juges. En effet, nul doute ici que la fin a justifié les moyens. C'est parce qu'une solution inverse aurait été trop lourde de conséquences financières pour les entreprises que la Cour de cassation a pris le parti de sortir les régimes de prévoyance du champ d'application du principe d'égalité de traitement. Les magistrats de la Chambre sociale évitent ainsi que nombre d'employeurs soient contraints d'assumer des rappels de quote-part salariale sur la base des différences de prise en charge patronale existant entre les régimes "cadres" et "non-cadres" institués dans leur entreprise. La note aurait pu s'avérer très douloureuse et pour le moins inopportune en période de crise économique. C'est en parfaite connaissance de ces paramètres que la Cour de cassation s'est prononcée. Le conseiller rapporteur J.-M. Béraud le dit d'ailleurs explicitement dans un entretien accordé à une revue juridique : ces décisions "sont mûrement réfléchies" et font suite à un processus de consultation d'experts et de partenaires sociaux (5). Faire de la prévoyance un domaine à l'écart, voire à l'abri, du principe d'égalité de traitement relève donc d'un choix délibéré.

Les régimes catégoriels, qui sont éminemment structurants dans le champ de la prévoyance et de la retraite supplémentaire, sortent sécurisés des décisions du 13 mars 2013. Plus largement au regard du droit du travail, les politiques d'entreprise sont mises à l'abri du "redoutable" principe d'égalité de traitement puisque les cas d'espèce des trois arrêts balaient l'ensemble des situations susceptibles d'être rencontrées : un régime commun mais avec participation patronale différenciée (6), un régime de prévoyance institué en faveur d'une seule catégorie (en l'occurrence les cadres) (7), des régimes et des conditions de prise en charge financière différents selon les catégories (8). La légitimité des différences catégorielles n'est donc plus à discuter. La Cour de cassation précise toutefois que le principe d'égalité de traitement conserve toute sa place pour s'assurer que les salariés relevant d'une même catégorie sont traités à l'identique lorsqu'ils sont dans une situation comparable.

Analyse critique de la motivation. La motivation retenue à l'appui de ce choix s'avère peu explicite. Pire même, elle repose sur des arguments dont la pertinence est sujette à caution donnant à l'ensemble une allure quelque peu bancale.

C'est au nom des particularités des régime de prévoyance que le principe de l'égalité de traitement n'a pas vocation à s'appliquer entre les catégories professionnelles. Et la Cour d'identifier trois particularités qu'elle présente comme autant de justifications de la solution retenue : les régimes de prévoyance reposent sur une évaluation des risques en fonction des spécificités de chaque catégorie professionnelle, prennent en compte un objectif de solidarité et requièrent dans leur mise en oeuvre la garantie d'un organisme extérieur. Mais ces justifications résistent mal à la critique.

Ainsi, énoncer que la mise en oeuvre des régimes de prévoyance appelle le recours à un organisme extérieur relève davantage du constat que de la justification. La lecture a contrario de l'article 1er de la loi "Evin" (9) interdit, en effet, l'auto-assurance en matière de prévoyance ; l'entreprise doit externaliser l'opération et en confier la gestion à l'un des organismes habilités visés par le texte (10), à savoir une entreprise régie par le Code des assurances, une institution paritaire de prévoyance soumise au Code de la Sécurité sociale ou une mutuelle relevant du Code de la mutualité. Certes, une telle exigence légale d'externalisation de la gestion n'existe pas pour les avantages autres que de prévoyance dont les salariés peuvent être bénéficiaires. C'est donc bien une particularité... mais dont on peine à comprendre la relation qu'elle entretient avec la question des catégories professionnelles. Il ne s'agit que d'une exigence technique visant à garantir les avantages institués en en confiant la gestion à un professionnel de l'assurance (11). Ce dernier n'a aucune influence sur la configuration du régime de prévoyance, spécialement sur la détermination des salariés bénéficiaires qui s'effectue dans l'entreprise et se matérialise dans le mode opératoire utilisé pour instituer le régime (accord collectif, référendum ou décision unilatérale).

Relever que les régimes de prévoyance prennent en compte un objectif de solidarité n'emporte pas davantage la conviction. En matière de prévoyance, rien ne justifie de prime abord que la solidarité ne s'exprime qu'à l'intérieur de chaque catégorie professionnelle ; c'est un postulat que l'on aurait aimé voir étayé. Par ailleurs, et plus fondamentalement peut-être, comme le relève Me Frank Wismer dans l'entretien accordé à Lexbase la semaine dernière (12), "la notion d'objectif de solidarité ne paraît pas [...] la sémantique la plus appropriée". C'est sans doute davantage de mutualisation dont il s'agit, c'est-à-dire d'un mécanisme technique de répartition des risques sur l'ensemble des membres d'un groupe... ce que toute opération d'assurance réalise. Instiller de la solidarité entre les membres d'un groupe dans des régimes de prévoyance relève en revanche d'un choix fondamental qui se pose dans les mêmes termes quelle que soit la catégorie professionnelle en cause (solidarité entre bien portants et malades, entre non chargés de famille et chargés de famille, entre classes de revenus ou encore entre actifs et inactifs) ; et, au-delà de la solidarité "intrapersonnelle", il peut s'agir de réserver une part des cotisations collectées au financement des prestations non contributives relevant, par exemple, d'une démarche d'action sociale.

La première particularité des régimes de prévoyance mise en exergue par la Cour de cassation dans sa motivation est sans doute celle sur laquelle il convient de s'attarder. La Chambre sociale souligne, en effet, que ces régimes "reposent sur une évaluation des risques en fonction des spécificités de chaque catégorie professionnelle". Pour le conseiller rapporteur J.-M. Béraud, ces régimes "recherchent un équilibre financier en fonction de considérations actuarielles". L'affirmation n'est sans doute guère contestable mais la catégorie professionnelle de rattachement n'est certainement pas le paramètre actuariel le plus déterminant ni le plus significatif dans la pesée des risques. Dans le champ des risques couverts par la prévoyance (maladie, incapacité, invalidité et décès), l'assureur effectue cette pesée sur la base des éléments démographique connus (répartition des effectifs dans les différentes classes d'âge, proportion d'hommes et de femmes parmi le personnel, composition familiale) et des informations dont il dispose sur les risques de santé auxquels l'activité de l'entreprise expose les salariés.

Les particularités des régimes de prévoyance énumérées par la Cour de cassation sont contestables. Leur mise en relief pour justifier que la prévoyance soit mise hors d'atteinte du principe d'égalité de traitement l'est davantage encore. Et pourtant c'est bien le résultat auquel les trois arrêts du 13 mars 2013 parviennent, les situations d'espèce englobant tous les cas possibles de différenciation "cadres"/"non-cadres" : un régime pour les deux catégories mais avec une contribution patronale différenciée, des régimes différents dans leur contenu selon les catégories, un régime de prévoyance au bénéfice de la seule catégorie "cadres".

II - Mise en perspective

La prise de position de la Cour de cassation intervient dans un contexte juridique pluri-dimensionnel. Il importe, en effet, de la mettre en perspective avec la jurisprudence en matière d'égalité de traitement, le décret du 9 janvier 2012, relatif au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire (N° Lexbase : L7139IRT) et l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI).

Mise en perspective avec la jurisprudence en matière d'égalité de traitement. La jurisprudence portant sur l'application du principe d'égalité de traitement est abondante. Ces dernières années, les juges ont plus spécialement eu à connaître de contentieux au coeur desquels se trouvaient des avantages catégoriels. Dans un premier temps, dans les arrêts "Bensoussan" (2008) (13) et "Pain" (2009) (14), ils ont affirmé que "la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage"... sans pour autant fermer la porte à des raisons objectives de différenciation dont la réalité et la pertinence sont mises sous le contrôle du juge. Dans un second temps, la jurisprudence s'est affinée puisque trois arrêts du 8 juin 2011 (15) donnent une sorte de grille d'analyse pour apprécier la justification des avantages catégoriels. La raison objective de différenciation doit désormais être appréciée par rapport à la nature ou la raison d'être de l'avantage afin de voir si les catégories de salariés sont placées dans une situation identique au regard de l'avantage en cause. Il convient par conséquent de rechercher si la différence de traitement "n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes", notamment celles qui tiendraient aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération.

Cette grille d'analyse aurait tout à fait pu être utilisée en matière de prévoyance. Son maniement n'en aurait pas pour autant été aisé, ne serait-ce que parce qu'une question préalable se pose : déterminer en quoi consiste l'avantage lorsqu'une entreprise a institué un régime de prévoyance. Or, les contours de l'avantage "prévoyance" sont mal discernables en raison de l'imbrication cotisation/garanties (ou prestations). L'avantage résulte-t-il de la seule existence d'un régime ou réside-t-il dans le niveau de couverture ou encore dans le montant de financement assumé par l'entreprise ? (16) La réponse donnée conditionne la suite de l'analyse.

Si l'on considère que l'avantage réside dans l'existence même d'une couverture "prévoyance", il y a alors lieu de conclure que rien ne peut justifier qu'une seule catégorie soit protégée tant un dispositif de protection sociale complémentaire présente en lui-même une utilité pour toute personne (par exemple, en raison du reste à charge en matière de frais de santé après remboursement par l'assurance maladie (17) ou encore du faible niveau du capital-décès versé par la sécurité sociale). Si, en revanche, on estime que l'avantage tient au niveau de couverture, il faut alors s'intéresser au contenu des régimes (nature mais aussi niveau des garanties) (18) et mobiliser la jurisprudence de 2011. Cela doit alors conduire à rechercher si les catégories ont les mêmes besoins eu égard, notamment, aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération. En d'autres termes, il s'agit de vérifier si des justifications pertinentes et objectives peuvent être identifiées à l'appui d'un traitement catégoriel différencié. Des considérations prenant appui sur la politique de rémunération lato sensu pourraient ainsi être avancées, spécialement pour les salariés dont le niveau de salaire dépasse certains plafonds qui limitent le taux de remplacement auquel ils peuvent prétendre au titre de la protection sociale obligatoire (en matière d'indemnités journalières, de pension d'invalidité ou de retraite). La logique pourrait être assez comparable si l'on estime que l'avantage "prévoyance" est constitué par le montant du financement patronal.

Mise en perspective avec le cadre juridique actuel et à venir en matière de prévoyance. Les conditions de déductibilité de l'assiette des cotisations de Sécurité sociale du financement patronal consacré à des régimes de prévoyance sont déterminantes de leur paramétrage. Elles orientent, contraignent même de facto, les choix de l'entreprise. Parmi ces conditions, figure le caractère collectif des garanties instituées dont les contours, après plusieurs années d'incertitude, ont été précisés par le décret du 9 janvier 2012 (19). Bien que la portée de ces dispositions réglementaires soit juridiquement circonscrite à la question du régime social de faveur pour la contribution patronale, elles ne peuvent toutefois être ignorées. Manifestement, elles ont été discutées par les magistrats de la Chambre sociale comme le révèle le conseiller rapporteur J.-M. Béraud qui estime que le décret "valide les segmentations par catégories professionnelles traditionnelles" (20). L'affirmation manque singulièrement de nuance. Même si le nouvel article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7177IRA) fait place, comme critères objectifs, aux catégories cadres et non-cadres résultant des règles applicables en matière de retraite AGIRC et ARRCO, aux tranches de rémunérations fixées pour le calcul des cotisations AGIRC et ARRCO et aux catégories et classifications professionnelles définies par les conventions collectives professionnelles, le cadre juridique créé est complexe ; en particulier, dans l'utilisation des critères, il suppose d'opérer des distinctions selon la nature des garanties. Or, ce type de distinguo est totalement absent dans les décisions du 13 mars, la Chambre sociale retenant une vision de la prévoyance à la fois globale (maladie, incapacité, invalidité, décès) et extensive puisque le risque "retraite" y est inclus.

La principale incertitude des arrêts de mars dernier tient à l'absence de définition de ce que recouvre la notion de catégorie professionnelle. En raison de l'obligation faite aux employeurs par la Convention collective nationale des cadres de 1947 de consacrer au moins 1,5 % de la tranche A au financement de garanties de prévoyance, la catégorisation s'est principalement effectuée sur cette base. Il en résulte deux catégories "historiques" : celle des salariés entrant dans le champ d'application de cette convention (communément appelée catégorie "cadres") et celle regroupant les autres salariés (catégorie dite "non-cadres"). C'est manifestement en ayant à l'esprit ce schéma traditionnel que la Chambre sociale a rendu les décisions précitées, et ce d'autant que les faits d'espèce mettaient en jeu cette catégorisation. Mais elle n'entend pas semble-t-il enfermer la solution posée dans ce cadre. D'une part, dans l'attendu de principe, il est fait référence aux catégories professionnelles sans autre précision ; d'autre part, J.-M. Béraud -conseiller rapporteur- estime que les catégories professionnelles, à l'intérieur desquelles le principe d'égalité doit s'appliquer, "sont définies par les régimes". Cette apparente autonomie pour délimiter les catégories n'ira pas sans poser problème au regard du droit du travail mais aussi dans l'articulation qui devra de facto être réalisée par les dispositions réglementaires issues du décret du 9 janvier 2012.

Apprécier la nouvelle jurisprudence de la Chambre sociale suppose également d'avoir à l'esprit la signature, deux mois auparavant, de l'accord national interprofessionnel dit de sécurisation de l'emploi (21) et le processus désormais enclenché de sa "transposition" par voie législative (22). Le futur article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale actera la généralisation, à l'horizon 2016, d'une couverture santé pour les salariés. Cependant, comme l'exprime avec à propos le conseiller rapporteur J.-M. Béraud, "les signataires de l'accord n'ont pas consacré une exigence d'égalité intercatégorielle". En effet, l'article 1er de l'ANI précise que les dispositions du décret du 9 janvier devront être respectées. La couverture objet de la généralisation portant sur les frais de santé, il en résulte que l'ensemble des salariés devra être couvert conformément au 4° de l'article R. 242-1-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7178IRB). Par conséquent, cela ne proscrit pas la mise en place de couvertures catégorielles "cadres"/"non-cadres" au sens des règles AGIRC-ARRCO (plus précisément, celles relatives au champ d'application personnel et aux tranches de rémunération). En "dispensant" les régimes de prévoyance du respect du principe d'égalité de traitement, les décisions du 13 mars ne contraignent pas les partenaires sociaux qui, dans les branches ou les entreprises, négocieront l'instauration d'une couverture "frais de santé". La distinction historique "cadres"/"non-cadres" qui structure le champ de la prévoyance et de la retraite supplémentaire a donc encore de beaux jours devant elle.

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(1) Cass. soc., 23 mars 2013, n° 11-20.490, FS-P+B+R (jonction de pourvois concernant 124 salariés au total) , arrêt qui donnera lieu à publication au BICC mais également à analyse dans le prochain rapport annuel de la Cour de cassation ; n° 10-28.022, FS-D (N° Lexbase : A9771I9R) et n° 11-23.761, FS-D (N° Lexbase : A9673I97).
(2) Affaire principale dans la mesure où plusieurs pourvois individuels ont été joints et que la décision donnera lieu à une large diffusion (Cass. soc., 23 mars 2013, n° 11-20.490, FS-P+B+R).
(3) Les juges prud'homaux reprochent principalement à l'employeur de ne pas avoir démontré la pertinence du motif de différenciation allégué au regard de l'avantage catégoriel accordé, à savoir une volonté d'attirer et de fidéliser les cadres.
(4) Si la légitimité des différences catégorielles n'est pas discutée, la Cour de cassation précise que le principe d'égalité de traitement a toutefois toute sa place pour s'assurer que les salariés relevant d'une même catégorie sont traités à l'identique lorsqu'ils sont dans une situation comparable.
(5) SSL, 18 mars 2013, n° 1576, pp. 11-12.
(6) Cass. soc., 23 mars 2013, n° 11-20.490, FS-P+B+R.
(7) Cass. soc., 23 mars 2013, n° 10-28.022, FS-D.
(8) Cass. soc., 23 mars 2013, n° 11-23.761, FS-D.
(9) Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques (N° Lexbase : L5011E4D).
(10) La gestion externalisée par l'un des organismes habilités constitue également une des conditions de déductibilité du financement patronal de l'assiette des cotisations de sécurité sociale (CSS, art. L. 242-1, al. 6 N° Lexbase : L0132IWS).
(11) Professionnels soumis ès qualité au respect d'un certain nombre de règles comptables, financières et prudentielles.
(12) V., Légitimation de l'inégalité de traitement dans le champ de la prévoyance - Questions à Maître Frank Wismer, avocat associé au cabinet Fromont Briens, Lexbase Hebdo n° 520 du 21 mars 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6304BTN).
(13) Cass. soc., 20 février 2008, n° 05-45.601, FP-P+B sur le sixième moyen (N° Lexbase : A0480D7W). V. les obs. de Ch. Radé, Chaud et froid sur la protection du principe à travail égal, salaire égal", Lexbase Hebdo n° 295 du 7 mars 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3474BEE).
(14) Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07-42.675, FS-P+B (N° Lexbase : A5734EI9).
(15) Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-14.725, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3807HT8), Bull. V, n° 155 ; Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-11.933 et 10-13.663, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3806HT7), Bull. V, n° 143.
(16) On peut même se demander si l'avantage n'est pas un peu de tout cela, voire même davantage que tout cela. Ne sommes-nous pas en présence, pour reprendre les termes utilisés par J.-J. Dupeyroux à propos d'accords collectifs de prévoyance, d'avantages présentant une "irréductible spécificité" ? V. J.-J. Dupeyroux, L'article 11 de la loi Evin et la théorie générale des accords collectifs de prévoyance, Dr. soc., 1996, p. 163.
(17) C'est en ce sens qu'avait jugé la cour d'appel de Grenoble dans un arrêt de décembre 2012. Les juges du fond ont, en effet, considéré que l'avantage consiste au cas présent "à favoriser la préservation de la santé et l'accès aux soins par la prise en charge [...] des frais médicaux, médicamenteux [...]" et que, dans le domaine des frais de santé, aucune catégorie ne peut "prétendre avoir davantage de besoins" ; ils en ont déduit qu'au regard de cet avantage, "la situation de tous les salariés d'une entreprise est strictement identique". (CA Grenoble 13 décembre 2012, n° 11/04037 N° Lexbase : A2589KA7).
(18) Cela présuppose alors que tous les salariés doivent être couverts.
(19) Décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012, relatif au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire. V. nos obs., Caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire : il est (enfin !) venu le temps du décret, Lexbase Hebdo n° 472 du 9 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0061BTG).
(20) V. l'entretien précité.
(21) V. nos obs. sur les articles 1 et 2 de l'ANI du 11 janvier 2013, Généralisation de la couverture santé des salariés : des avancées, des évolutions, des interrogations, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5516BTH).
(22) V. les obs. de G. Singer, Avant-projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi : précisions et arbitrages du ministère du travail, Lexbase Hebdo n° 517 du 21 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5927BTP).

Décision Cass. soc., 23 mars 2013, n° 11-20.490, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5092I9H) Cassation, CPH Melun, sect. act. diverses, 27 avril 2011 Texte visé : principe d'égalité de traitement Mots-clés : principe d'égalité de traitement, prévoyance, catégorie professionnelle, cadres, non-cadres Liens base :

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