[Chronique] Chronique de responsabilité de l'avocat - Octobre 2011

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité de l'avocat réalisée par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique, l'auteur a choisi, en premier lieu, un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, le 22 septembre 2011, qui énonce que l'avocat n'est pas tenu de surveiller les mesures de publicité susceptibles d'atteindre toute personne physique non commerçante faisant l'objet d'un redressement judiciaire personnel dont ses clients peuvent être créanciers (Cass. civ. 1, 22 septembre 2011, n° 10-23.503, F-P+B+I). En second lieu, l'auteur s'est arrêté sur une réponse ministérielle du 19 juillet 2011 qui précise que les dispositions relatives au contreseing de l'avocat ne sont applicables que si toutes les parties à l'acte sont représentées par un avocat (Rép. Min. n°107271, JO AN Q 19 juillet 2011, p. 7874).

• L'avocat n'est pas tenu de surveiller les mesures de publicité susceptibles d'atteindre toute personne physique non commerçante faisant l'objet d'un redressement judiciaire personnel dont ses clients peuvent être créanciers (Cass. civ. 1, 22 septembre 2011, n° 10-23.503, F-P+B+I N° Lexbase : A9494HXW)

L'occasion était donnée, lors de notre dernière chronique dans le cadre de cette Revue, de revenir, à la faveur d'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 juin 2011, sur la responsabilité encourue par l'avocat qui, chargé du recouvrement de la créance de son client, s'abstient de déclarer la créance au passif de la procédure collective du débiteur et commet, ainsi, une faute (1). Et l'on n'ignore pas, sous cet aspect, que la caractérisation du manquement de l'avocat à ses obligations suppose que le manquement s'inscrive dans l'accomplissement de la mission qui lui a été confiée et qui ressort de son mandat : il est, en effet, évident que la responsabilité de l'avocat ne peut valablement s'apprécier qu'au regard du mandat (2), les obligations de l'avocat dépendant, par hypothèse, de l'étendue du mandat qui lui a été donné (3). Mais, à vrai dire, même une fois déterminées la consistance et les limites de la mission acceptée par l'avocat, l'appréciation de la faute de celui-ci suscite, dans certaines hypothèses, des difficultés, comme en témoigne d'ailleurs un récent arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 22 septembre 2011, à paraître au Bulletin.

En l'espèce, un prêteur avait consenti, en 1986, deux prêts à des époux, l'un de 500 000 francs (environ 76 225 euros), l'autre de 1 000 000 de francs (environ 152 449 euros), ce dernier seul étant garanti par le cautionnement hypothécaire de la société civile particulière constituée par les époux emprunteurs. Ceux-ci n'ayant pas honoré leurs engagements, le prêteur a confié le recouvrement des sommes dues à un avocat qui a déclaré, en 1992, la créance de 1 000 000 de francs au passif de la société civile particulière. C'est dans ce contexte que les ayants droit du prêteur décédé ont recherché la responsabilité de l'avocat pour avoir omis fautivement, faisaient-ils valoir, de déclarer la créance de 500 000 francs au passif des époux, chacun d'eux ayant été l'objet d'une procédure de redressement ouverte en 1994. Et, en l'occurrence, ils reprochent aux premiers juges d'avoir rejeté leur action en responsabilité au motif qu'ils ne rapportaient pas la preuve de la faute professionnelle, alors, selon eux, que lorsqu'il est informé du placement en redressement judiciaire d'une société dont les débiteurs de son client sont les seuls associés, l'avocat chargé du recouvrement d'une créance doit, nonobstant le caractère hypothécaire de celle-ci, se tenir informé de l'éventuelle extension de cette procédure à ces derniers et informer le représentant des créanciers de la société de l'existence d'une créance contre les associés de celle-ci, ce qu'il n'avait précisément, en l'espèce, pas fait. La Cour de cassation approuve cependant les juges du fond et, pour rejeter le pourvoi, relève que "la cour d'appel a légalement justifié sa décision en constatant que les époux, n'ayant pas la qualité de commerçants et ne relevant donc pas de l'inscription au registre du commerce et des sociétés, avaient fait l'objet de redressements ouverts à leur requête plus d'un an après celui de la société civile particulière et après avoir retenu à bon droit que ne pouvait être exigée d'un avocat la surveillance des mesures de publicité susceptibles d'atteindre toute personne physique non commerçante dont ses clients peuvent être créanciers, en estimant que les [demandeurs] n'établissaient pas que [l'avocat] avait eu connaissance, en temps utile, du redressement judiciaire personnel des époux".

On sait bien que l'avocat, clairement mandaté pour recouvrer la créance de son client, manque à son devoir de prudence et de diligence et, ainsi, commet une faute en s'abstenant de déclarer la créance de son client au passif de son débiteur. La solution est bien connue : l'avocat doit s'assurer de l'existence et de la permanence de la créance principale de son client, si bien que, en s'en abstenant, il commet une faute dont il doit répondre des conséquences dommageables (4). Chargé par son client du recouvrement d'une créance, il commet en effet une faute en n'omettant de procéder à la déclaration de ladite créance au passif du débiteur puisque, ce faisant, il manque à son obligation d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client (5). Tout cela est parfaitement entendu. Mais la question ne se présentait pas exactement dans les mêmes termes en l'espèce, dans la mesure où, pour établir la faute de l'avocat, il aurait fallu que les demandeurs soient en mesure de rapporter la preuve du fait que l'avocat avait ou devait avoir connaissance du redressement judiciaire des époux à titre personnel, ce qui, alors, lui aurait effectivement permis de déclarer au passif de cette procédure la créance litigieuse. Or, contrairement à ce que soutenait le pourvoi, le redressement judiciaire d'une SCP n'implique pas nécessairement une extension de la procédure aux associés. Et les demandeurs ne démontraient en l'occurrence pas l'existence de circonstances particulières qui auraient rendu probable une telle extension. Au contraire, les magistrats avaient bien pris soin de relever que, au cas présent, les redressements judiciaires dont avaient fait l'objet les emprunteurs, personnes physiques n'ayant pas la qualité de commerçants et ne relevant donc pas de l'inscription au registre du commerce et des sociétés, avaient été ouverts à leur requête largement plus d'un an après le redressement judiciaire de la société. Par où l'on comprend bien que les circonstances de l'espèce justifiaient que la Cour de cassation approuve ici les juges du fond d'avoir considéré que ne pouvait être exigée d'un avocat la surveillance des mesures de publicité susceptibles d'atteindre toute personne physique non commerçante dont ses clients peuvent être créanciers, et ce pour la simple raison que, sauf à ce qu'il en soit par ailleurs informé, l'exigence d'une surveillance des mesures de publicité susceptibles d'atteindre tout personne physique non commerçante dont les clients d'un avocat peuvent être créanciers est, en fait, impossible.

• Les dispositions relatives au contreseing de l'avocat ne sont applicables que si toutes les parties à l'acte sont représentées par un avocat (Rép. min. n°107271, JO AN Q 19 juillet 2011, p. 7874 N° Lexbase : L1948IRL)

Le lecteur de cette chronique se souvient peut-être qu'au printemps dernier, nous avions présenté la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (N° Lexbase : L8851IPI), en ce qu'elle a inséré, après le chapitre Ier du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), un nouveau chapitre Ier bis, intitulé "Le contreseing de l'avocat" (6). Sans reprendre ici l'analyse qui avait été proposée de cette réforme, on rappellera tout de même que les apports du texte sont loin d'être négligeables : d'une part, en effet, la loi, conférant à l'acte d'avocat une force probante renforcée, introduit dans notre système juridique un nouveau type d'acte à mi-chemin entre l'acte sous seing privé ordinaire et l'acte authentique ; d'autre part, tirant la conséquence de la valeur reconnue à l'acte contresigné, elle dispense d'un certain formalisme légal ; et enfin le nouvel article 66-3-1, qui dispose que "en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte", s'il n'emporte certes pas création d'un nouveau régime de responsabilité pour l'avocat contresignataire de l'acte, est tout de même sensé permettre aux parties conseillées par l'avocat de ne plus avoir à apporter la preuve que la rédaction retenue est celle suggérée ou acceptée par l'avocat. Aussi bien comprend-on que certains auteurs aient pu considérer que l'introduction en droit français de l'acte contresigné par l'avocat constituait un "puissant moyen de sécurisation des rapports juridiques, tant pour les personnes physiques que pour les entreprises" (7). Mais on conviendra, c'est une évidence, que pour qu'il en soit ainsi, encore faut-il que... les dispositions nouvelles soient effectivement applicables. Or, précisément, le ministre de la Justice et des Libertés, interrogé sur le champ de l'acte d'avocat, a, dans une réponse ministérielle du 19 juillet 2011, apporté une précision à la mise en oeuvre du texte qui pourrait bien conduire, si elle devait finalement en fixer l'interprétation, à une limitation pour le moins discutable du domaine du dispositif légal.

En effet, après avoir indiqué, ce qui ne saurait souffrir de discussion, "qu'il n'existe [...] aucune restriction quant au champ des actes 'contresignés, et qu'aucune' condition autre que l'exercice régulier de la profession d'avocat n'est exigée", le Garde des Sceaux a, de façon plus originale, fait valoir que les dispositions de la loi du 28 mars 2011, relatives à l'acte contresigné par l'avocat, "ne sont applicables que si toutes les parties à l'acte sont représentées par un avocat". Serait ainsi levé le doute suscité par la lettre des nouveaux articles 66-3-1 et 66-3-2 : alors, en effet, que le premier des deux textes, en énonçant que "l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille", autorisait à penser que les deux parties n'étaient pas nécessairement représentées par l'avocat, le second, lui, en affirmant que "l'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause", portait, au contraire, à croire que les deux parties à l'acte doivent être représentées. Avec la réponse ministérielle du 19 juillet 2011, il faudrait donc considérer que le contreseing de l'avocat ne se conçoit qu'à la condition qu'il ait été mandaté par toutes les parties à l'acte ou que le cocontractant de son client ait été lui aussi assisté ou représenté.

On pourra, à vrai dire, s'en étonner quelque peu, notamment si l'on examine la jurisprudence relative à la responsabilité de l'avocat rédacteur d'actes, dont on sait qu'il est tenu de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte (8), d'apporter la diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, et d'informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir (9). On laissera de côté ici l'idée selon laquelle, au titre de son devoir d'information et de conseil, l'avocat doit prendre en considération les mobiles des parties, fussent-ils extérieurs à l'acte, au moins lorsqu'il en a eu connaissance (10), étant entendu que la compétence personnelle du client ne supprime pas dans son principe le devoir d'information et de conseil du professionnel, pas plus d'ailleurs que la présence d'une personne compétente qui assisterait le client. Tout cela est parfaitement entendu. Mais ce sur quoi il faut surtout insister, c'est sur le fait que, toujours selon la jurisprudence, l'avocat doit, lorsqu'il est le seul rédacteur de l'acte, informer et conseiller toutes les parties à l'acte, quand bien même elles ne l'auraient pas toutes mandaté. La Cour de cassation a ainsi jugé que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants (11).

Reste à savoir si cette jurisprudence est réellement susceptible de se trouver ici remise en cause. Rien n'est moins sûr si l'on considère que les réponses ministérielles ne sont que de simples indications de la pratique des administrations ministérielles, bien fragiles puisque sujettes à contradiction par une décision de justice (12), en somme qu'elles n'ont pas, à en croire une réponse ministérielle du 3 juillet 1997, de "valeur juridique" (13). Mais les choses sont sans doute plus subtiles : comme on a pu, non sans ironie d'ailleurs, le dire, si les réponses ministérielles étaient effectivement dépourvues d'autorité, pourquoi faudrait-il suivre celles-ci dans ce qu'elles nous avouent, y compris sur leur prétendue absence de "valeur juridique" ? Peut-être sont-elles, contrairement à l'idée reçue, porteuses d'un "impressionnant potentiel normatif" (14). A suivre en tout cas...

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(1) CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806 (N° Lexbase : A1313HWK), et nos obs., L'avocat chargé du recouvrement de la créance de son client commet une faute en s'abstenant de déclarer la créance au passif de la procédure collective du débiteur, Lexbase Hebdo n° 91 du 29 septembre 2011 - édition professions (N° Lexbase : N7854BSP).
(2) Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33) ; voir encore, pour une illustration de la règle, CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 20 octobre 2009, n° 07/15062 (N° Lexbase : A9417EMQ), jugeant que "la faute consistant en un manquement au devoir de conseil et d'information ne peut s'apprécier qu'au regard du mandat". En l'espèce, des propriétaires et usufruitiers de vignes, endettés dans une exploitation familiale, avaient chargé un avocat fiscaliste, de procéder à une restructuration financière de leur groupe. Ce dernier leur a conseillé, après avoir poursuivi des démarches auprès de l'administration fiscale, afin de s'assurer de la validité du projet, de procéder à une cession temporaire de l'usufruit leur permettant, à terme, de maintenir l'unité d'exploitation du patrimoine familial, de retrouver, ainsi, sans frais, l'usufruit cédé, et de disposer d'un capital important. Mais, à la suite de cette opération de restructuration, les exploitants ont subi, en contrepartie d'un gain effectif, une très importante imposition. Ils ont, alors, recherché, devant le tribunal de grande instance, la responsabilité professionnelle du spécialiste, en raison de son manquement à son devoir de conseil et à son obligation de résultat du fait de son erreur d'appréciation dans la préparation de la restructuration ayant entraîné l'imposition litigieuse, alors que, selon eux, une solution plus intéressante financièrement existait. Les magistrats parisiens, pour écarter la responsabilité de l'avocat, ont considéré que sa mission, telle qu'elle ressortait du mandat qui lui avait été confié, ne consistait nullement dans la recherche d'un système évitant toute imposition du remboursement de la dette fiscale.
(3) CA Paris, 15 décembre 1998, Gaz. Pal., 1999, 2, Somm. p. 30.
(4) CA Paris, 1ère ch., sect. A, 5 février 2008, n° 06/18025 (N° Lexbase : A8050D4W).
Comp., pour une faute consistant dans le non renouvellement d'une inscription d'hypothèque judiciaire, Cass. civ. 1, 19 mai 1999, n° 96-20.332.
(5) Sur cette obligation, voir not. Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899, FS-P+B (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92 ; CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806 (N° Lexbase : A1313HWK).
Comp., pour une faute consistant dans le fait, pour l'avocat, d'avoir omis, lors de la déclaration de créance de son client dans la procédure collective d'une société, d'en préciser la nature privilégiée, Cass. civ. 1, 29 novembre 2005, n° 02-13.550 (N° Lexbase : A8316DLL).
(6) Voir nos obs. L'introduction en droit français du contreseing de l'avocat par la loi n° 2011-331 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, Lexbase Hebdo n° 77 du 26 mai 2011 - édition professions (N° Lexbase : N2914BSQ).
(7) Voir not. H. Letellier, L'acte d'avocat : c'est parti !, D., 2011, p. 1208.
(8) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46.
(9) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-18.142, F-P+B sur la première branche (N° Lexbase : A4608EBB), Bull. civ. I, n° 267, jugeant que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.
(10) Cass. civ. 1, 17 décembre 1991, n° 90-15.968 (N° Lexbase : A7994AHK), jugeant que "le notaire doit, en sa qualité de rédacteur d'acte, éclairer les parties sur sa portée et ses conséquences et prendre toutes les dispositions utiles pour en assurer l'efficacité, eu égard au but poursuivi par les parties" ; Cass. civ. 1, 12 décembre 1995, n° 93-21.076 (N° Lexbase : A2785CSX), décidant que "le notaire a le devoir d'éclairer les parties sur leurs droits et obligations et rechercher si les conditions requises pour l'efficacité de l'acte qu'il dresse sont réunies eu égard au but poursuivi par les parties".
(11) Cass. civ. 1, 25 février 2010, n° 09-11.591 (N° Lexbase : A4489ES3).
(12) JO Sénat, 28 août 1997, p. 2198.
(13) Sur la question, voir not. les obs. de R. Libchaber relatives à l'autorité des réponses ministérielles, RTDCiv., 1998, p. 216.
(14) Ibid.

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