[Jurisprudence] Modification disciplinaire du contrat de travail : la Cour de cassation veille au respect des droits de la défense

La Chambre sociale de la Cour de cassation a clairement choisi depuis 1987 (1) de se fonder sur le régime du contrat de travail pour protéger le salarié contre l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur. Ce contractualisme militant de la Haute juridiction l'a conduit à affirmer que le salarié pouvait refuser toute modification du contrat de travail, même résultant de l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire. Dans deux arrêts en date du 28 avril 2011, la Haute juridiction nous montre que, dans ce cas de figure très particulier, il convient de faire une application cumulative des régimes contractuel et disciplinaire. C'est pourquoi l'employeur doit informer le salarié de son droit de refuser la proposition qui lui est faite (I) et le reconvoquer s'il refuse cette proposition, dans le délai de deux mois imparti pour engager les poursuites (II).

Résumés Cass. soc., 28 avril 2011, n° 09-70.619 : lorsque l'employeur notifie au salarié une sanction emportant modification du contrat de travail, il doit informer l'intéressé de sa faculté d'accepter ou refuser cette modification. Cass. soc., 28 avril 2011, n° 10-13.979 : lorsque le salarié refuse une mesure de rétrogradation disciplinaire notifiée après un premier entretien préalable, l 'employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction initiale doit convoquer l'intéressé à un nouvel entretien dans le délai de la prescription de deux mois prévu à l'article L. 1332-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1867H9Z) ; le refus du salarié interrompt ce délai, mais pas sa maladie.

I - L'information du salarié sur le droit de refuser la modification disciplinaire de son contrat de travail

Les origines du pouvoir de refus du salarié. La Cour de cassation a décidé, à partir de l'arrêt "Hôtel le Berry" rendu en 1998 (2), de permettre au salarié de refuser la modification de son contrat de travail consécutive au prononcé par l'employeur d'une sanction disciplinaire, ce qui équivaut de fait au droit de refuser la sanction disciplinaire elle-même.

Lorsque le salarié exerce ce droit, l'employeur peut prononcer une nouvelle sanction qui peut aller jusqu'au licenciement, y compris pour faute grave, ce qui doit inciter les salariés à réfléchir sur la portée de leur refus (3).

La Cour de cassation avait été amenée à préciser sa jurisprudence depuis, et notamment à indiquer que, si l'employeur inflige directement la modification disciplinaire du contrat au salarié, sans lui laisser le loisir de discuter, cette sanction est nulle, puisque prononcée en violation de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), et le prive de surcroît du pouvoir d'y substituer une nouvelle sanction qui ne requerrait pas le consentement du salarié (le licenciement) dans la mesure où il a épuisé son pouvoir disciplinaire en notifiant la modification disciplinaire, fut-elle nulle (4).

La Cour de cassation avait également considéré que l'employeur, qui ne renonce pas à sa sanction après que le salarié eut exprimé son refus, commet une faute qui justifie la prise d'acte, à ses torts, du contrat de travail (5).

L'affirmation inédite d'un devoir d'information sur le droit de refus. Pour la première fois, la Chambre sociale de la Cour de cassation impose à l'employeur qui notifie au salarié la sanction qui emporte modification de son contrat de travail d'informer le salarié de "sa faculté d'accepter ou de refuser cette modification".

L'affaire. Une salariée engagée en qualité d'assistante commerciale, statut employé, avait été promue au poste de responsable de réservation, position assimilée cadre. Ultérieurement, l'employeur lui avait notifié une mesure de rétrogradation au poste d'agent de réservation avec une baisse de rémunération. La salariée avait alors pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur puis saisi la juridiction prud'homale de différentes demandes. Quelques semaines plus tard, l'employeur l'avait avisée qu'il transformait la sanction en simple avertissement.

La juridiction prud'homale avait donné raison à la salariée, ce que contestait l'employeur dans le cadre de son pourvoi, mais la Haute juridiction confirme la solution.

La solution. Après avoir affirmé que "lorsque l'employeur notifie au salarié une sanction emportant modification du contrat de travail, il doit informer l'intéressé de sa faculté d'accepter ou refuser cette modification", la Cour a, en effet, considéré qu'"après avoir exactement rappelé qu'une modification du contrat de travail, y compris à titre disciplinaire, ne pouvait être imposée à la salariée, a constaté que la rétrogradation avait été notifiée avec effet définitif et en a déduit que Mme R. avait été fondée à prendre acte de la rupture".

La clarification de la procédure. L'arrêt est important car il clarifie une situation souvent complexe et permet de bien distinguer l'hypothèse dans laquelle l'entreprise impose au salarié une modification disciplinaire de son contrat de travail, de celle dans laquelle il lui propose cette modification.

Dans cette affaire, les termes du courrier adressé à la salariée étaient univoques et il s'agissait bien de la notification de la sanction disciplinaire emportant modification des fonctions contractuelles de celle-ci, et donc de son contrat de travail. Par ailleurs, la salariée avait attendu neuf jours à compter de la date à laquelle la sanction prenait effet pour la contester, ce qui suffisait pour considérer que l'employeur avait de fait exécuté la sanction.

Pour la Cour de cassation, l'employeur qui veut se réserver la possibilité de retirer la modification/sanction en cas de refus de la salariée et d'y substituer soit une nouvelle proposition, soit une nouvelle sanction, doit clairement informer la salarié de son droit de la refuser et ce afin de ne pas confondre ce courrier avec la notification de la sanction.

Le renforcement des "droits de la défense" dans les procédures disciplinaires. Cette nouvelle condition présente un autre mérite que celui de la clarification car elle rehausse de manière sensible les droits des salariés dans les procédures disciplinaires, et plus largement dans les procédures susceptibles de conduire l'employeur à engager une procédure disciplinaire, en particulier le droit à l'information sur ses droits. De très nombreux salariés ne savent, en effet, certainement pas qu'ils peuvent s'opposer à une modification de leur contrat de travail décidée par l'employeur à titre disciplinaire, ne serait-ce que parce qu'il est de l'essence même du pouvoir disciplinaire que de s'exercer de manière unilatérale, autoritaire serions-nous tenté de dire (6).

Cette tendance à renforcer les garanties du salarié en obligeant l'employeur à l'informer sur son droit de refus s'est récemment illustrée à propos de la fouille des effets personnels du salarié, puisque l'employeur doit informer le salarié qu'il a le droit de s'opposer à cette fouille s'il veut ultérieurement se fonder sur cet accord (7).

L'appel à une application "intelligente" de la nouvelle solution. Si cette solution mérite donc, pour ces deux raisons, d'être approuvée, il ne faudrait pas qu'elle soit appliquée de manière trop formaliste et que les tribunaux soient intransigeants sur les mentions qui devront désormais accompagner ces lettres de "proposition" de sanction. Ce qui compte est, en effet, que le salarié sache qu'il peut refuser la sanction envisagée par l'employeur, et donc que la formulation du courrier permette au salarié de comprendre qu'il peut le faire. Il appartiendra donc, du moins peut-on le souhaiter, aux juges du fond, d'analyser la valeur de ces mentions.

L'appel à une formalisation plus claire de la procédure. Il nous semble, toutefois, et sans d'ailleurs que cette remarque ne contredise la précédente, qu'il serait nécessaire d'imposer aux employeurs également la mention qu'en cas de refus l'employeur sera en droit, dans le délai de deux mois, d'y substituer une nouvelle sanction, de manière à ce que la décision prise par le salarié, et dont on sait qu'elle peut le conduire à perdre son emploi, soit parfaitement éclairée.

Dans ces conditions, il est plus que légitime de se demander si toutes ces précisions n'excèdent pas le rôle du juge et si une intervention législative ne serait pas préférable pour encadrer d'une manière générale les procédures de modification du contrat de travail, comme cela avait été le cas en 1993 pour les modifications envisagées pour une motif économique ?

II - Les conséquences du refus du salarié sur le délai imparti à l'employeur pour prononcer une nouvelle sanction disciplinaire

Précisions procédurales sur le régime de la modification disciplinaire du contrat de travail. La reconnaissance du droit du salarié de s'opposer à la modification disciplinaire de son contrat de travail a immédiatement entraîné des interrogations sur le respect de la procédure disciplinaire, et singulièrement des deux délais imposés à l'employeur pour engager la procédure (8) et notifier la sanction (9).

Dans une première décision rendue en 2001, la Cour de cassation avait considéré que l'engagement de la procédure disciplinaire ayant conduit à la première proposition de sanction interrompt le délai de poursuite de deux mois et qu'un nouveau délai de deux mois recommence à courir à compter de la date de l'entretien préalable avec le salarié (10).

Dans une décision rendue en 2007, la Cour de cassation avait également considéré que l'employeur qui veut notifier une nouvelle sanction doit reconvoquer le salarié à un nouvel entretien préalable, ce qui fait courir un nouveau délai de notification d'un mois à compter de ce nouvel entretien (11).

Confirmation de l'existence d'un nouveau délai de deux mois pour reconvoquer le salarié. C'est le départ d'un nouveau délai de poursuite de deux mois qui se trouve ici confirmé.

L'affaire. Une salariée avait été employée en qualité de responsable des cures thermales et convoquée à un entretien préalable à licenciement, à la suite duquel l'employeur lui avait proposé la modification de ses fonctions et demandé de signer un avenant à son contrat de travail. La salariée ayant refusé, elle a fait l'objet d'un licenciement disciplinaire notifié huit mois plus tard. Ayant contesté les conditions de son licenciement, celle-ci avait obtenu gain de cause, ce que confirme le rejet du pourvoi.

La solution. Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, en effet, "lorsque le salarié refuse une mesure de rétrogradation disciplinaire notifiée après un premier entretien préalable, l'employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction initiale doit convoquer l'intéressé à un nouvel entretien dans le délai de la prescription de deux mois prévu à l'article L. 1332-4 du Code du travail", le refus du salarié interrompant ce délai.

Or, dans cette affaire, la cour d'appel avait relevé que l'intéressée avait refusé à deux reprises, dans les deux mois qui avaient suivi le premier entretien préalable, la modification qui lui avait été proposée, et qu'elle avait été convoquée ensuite près de six mois plus tard au retour d'un congé maladie qu'elle avait pris juste après son dernier refus. Dans ces conditions, "la prescription étant acquise, le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse".

Une solution confirmative justifiée. La solution, qui confirme celle adoptée dès 2001, est parfaitement justifiée car le refus du salarié replace l'employeur dans la situation où il se trouvait lorsqu'il a eu connaissance des fautes commises par le salarié. Rappelons qu'il aura tout intérêt à ne pas tarder s'il veut cette fois-ci notifier au salarié un licenciement pour faute grave, car celui-ci doit l'être dans un délai restreint qui est bien inférieur à deux mois (12).

Reste que cette solution n'est pas sans faire difficulté sur un plan pratique.

Première difficulté pratique : le régime du délai de deux mois. L'arrêt rappelle que l'arrêt maladie du salarié n'interrompt pas le délai de deux mois laissé à l'employeur, après le premier entretien préalable, pour reconvoquer le salarié à un nouvel entretien (13). La solution peut sembler discutable, mais l'employeur devra convoquer un salarié absent pour cause de maladie et dont il est plus que vraisemblable qu'il ne pourra pas se présenter ...

Seconde difficulté pratique : le traitement du salarié qui refuse de prendre position. En second lieu, on sait qu'un nouveau délai de deux mois est laissé à l'employeur après le premier entretien pour reconvoquer le salarié, et qu'il dispose d'un mois après le deuxième entretien pour notifier un éventuel licenciement pour faute, mais on ne sait pas de quel délai le salarié doit disposer pour prendre position sur la première sanction qui lui est "proposée". Or, à s'en tenir aux solutions aujourd'hui dégagées, le nouveau délai de deux mois commence à courir non à partir de la réponse du salarié, mais à partir du premier entretien. Lorsque le salarié demande à réfléchir et qu'il ne répond pas formellement à la proposition qui lui a été faite, l'employeur se trouve donc en porte à faux car il est alors sous la pression du délai de deux mois pour reconvoquer, et même du délai restreint s'il envisage un licenciement pour faute grave, sachant, par ailleurs, qu'il doit surseoir à appliquer la sanction tant qu'elle n'a pas été formellement acceptée par le salarié. Il est alors tentant de donner au salarié un délai de réflexion lors du premier entretien et de lui indiquer qu'à défaut de réponse dans le délai imparti il est censé avoir soit accepté, soit refusé la proposition, mais en toute hypothèse que son silence aura un sens et des conséquences. Or, pareil délai n'a aucune valeur juridique. Dès lors, comment procéder et forcer le salarié à prendre position s'il reste taisant ? Il nous semble que dans cette hypothèse la prudence veut qu'à défaut d'acceptation manifeste du salarié, il faille le reconvoquer à un nouvel entretien pour lui notifier son licenciement.

Ces dernières hésitations renforcent notre conviction : une intervention du législateur sur ces questions s'impose !

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(1) Cass. soc., 8 octobre 1987, n° 84-41.902, publié (N° Lexbase : A1981ABY).
(2) Cass . soc., 16 juin 1998, n° 95-45.033, publié (N° Lexbase : A5390ACM), Dr. soc., 1999, p. 3 , et la chron..
(3) Cass. soc., 7 juillet 2004, n° 02-44.476, F-P+B ([LXB=A0428DD9 ]), v. nos obs., Le prix du refus (à propos du droit de s'opposer à la modification du contrat de travail consécutive à une sanction disciplinaire), Lexbase Hebdo n° 130 du 22 juillet 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N2390AB7).
(4) Cass. soc., 17 juin 2009, n° 07-44.570, FS-P+B (N° Lexbase : A2931EIE), v. nos obs., Modification du contrat de travail et exercice du pouvoir disciplinaire : la Cour de cassation intransigeante, Lexbase Hebdo n° 357 du 2 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N9754BKH).
(5) Cass. soc., 3 avril 2007, n° 05-43.008, F-D (N° Lexbase : A8999DUT), v. nos obs., Modification du contrat de travail : renoncer ou mourir !, Lexbase Hebdo n° 257 du 26 avril 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N9022BAE).
(6) En ce sens notre chronique précédente sous l'arrêt "Hôtel le Berry".
(7) Cass. soc., 11 février 2009, n° 07-42.068, FS-P+B+R (N° Lexbase : A1262ED4). Cette jurisprudence, directement inspirée des solutions antérieures en matière de fouille des armoires et conforme au respect des droits de la défense, ne doit pas être confondue avec celle qui autorise l'employeur à avoir accès aux dossiers ou fichiers présents sur le lieu de travail, même s'ils sont identifiés comme "personnels", avec pour seule obligation, dans cette hypothèse, d'informer le salarié pour que celui-ci puisse être présent, ou se faire représenter, lors de l'accès.
(8) Deux mois à compter de la connaissance des faits : C. trav., art. L. 1332-4.
(9) Un mois à compter de l'entretien préalable : C. trav., art. L. 1332-2 ([LXB=L1864H9W ]).
(10) Cass. soc., 9 octobre 2001, n° 99-41.217 (N° Lexbase : A2190AWZ), Bull. civ. V , n° 304.
(11) Cass. soc., 27 mars 2007, n° 05-41.921, FS-P+B+R ([LXB=A7974DUU ]) et nos obs., Précisions sur la procédure applicable au salarié qui refuse une modification disciplinaire du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 255 du 4 avril 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N6276BAP), D., 2007, somm. p. 2268, note M.-C. Amauger-Lattès, RDT, 2007, p. 459, obs. S. Frossard, JCP éd. G, 2007, II, note D. Jacotot .
(12) Dernièrement, Cass. soc., 6 octobre 2010, n° 09-41.294, FS-P+B ([LXB=A3748GBG ]), Cass. soc., 24 novembre 2010, n° 09-40.928, FP-P+B+R (N° Lexbase : A7544GLY).
(13) Cass. soc., 13 juillet 1993, n° 91-42.964 (N° Lexbase : A3835AAB), Bull. civ. V, n° 202 .

Décisions Cass. soc., 28 avril 2011, n° 09-70.619, FS-P+B (N° Lexbase : A5359HP8) Rejet, CA Versailles, 5ème ch. civ., 3 septembre 2009 (N° Lexbase : A9078G4Y) Textes concernés : C. civ., art. 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) Cass. soc., 28 avril 2011, n° 10-13.979, FS-P+B (N° Lexbase : A5362HPB) Rejet, CA Lyon, ch., soc., sect. B, 6 janvier 2010 Textes concernés ; C. civ., art. 1134 et C. trav., L. 1332-4 (N° Lexbase : L1867H9Z) Mots-clés : contrat de travail, sanction disciplinaire, proposition, mentions Liens base : (N° Lexbase : E2779ET4)

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