[Chronique] La chronique de procédure civile d'Etienne Vergès, Professeur à l'Université de Grenoble, Membre de l'Institut Universitaire de France - Avril 2011 : La réforme de la justice civile, entre harmonisation et uniformisation (1ère partie)

Depuis décembre 2009, les textes importants qui concernent la procédure civile s'enchaînent. Entre lois et décrets, ce mouvement de réforme s'est encore accéléré depuis l'automne 2010. Les modifications concernent la procédure civile au sens strict (réforme de la procédure devant la cour d'appel, de la procédure orale, de la conciliation), mais plus généralement la justice civile (fusion des professions d'avocat et d'avoué, création de l'acte contresigné par avocat, etc.). L'esprit des textes oscille entre harmonisation et uniformisation. L'harmonisation se manifeste par la création de règles communes à toutes les procédures de conciliation, par l'introduction de l'écrit dans la procédure orale ou par la création d'un système gradué de la preuve des actes juridiques (authentiques, contresignés par avocat ou sous seing privé). L'uniformisation est illustrée par l'absorption des prérogatives des avoués par les avocats ou par la généralisation du calendrier de procédure. Dans cette chronique, nous proposons une synthèse des grands changements suscités par les textes adoptés au cours des derniers mois. Compte tenu de l'ampleur de ces modifications, cette chronique s'étalera sur deux numéros de l'édition "privée". Cette semaine, seront traités les thèmes suivants :

1. L'acte contresigné d'avocat
2. La procédure de conciliation.

Dans le prochain numéro, seront abordées :

3. La procédure orale
4. La fusion des professions d'avocat et d'avoué
5. La procédure d'appel.

1. L'acte contresigné d'avocat

Il s'agit d'une création tout à fait importante dans le paysage des actes juridiques en droit français issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (N° Lexbase : L8851IPI). Mais cette création recèle autant d'innovations que d'incertitudes. Nous allons tenter d'en éclairer le sens, tout en soulignant ses ambigüités.

A l'origine de cette création se trouve le rapport "Darrois" sur les professions du droit remis au Président de la République en avril 2009. Le rapport avait souhaité répondre à une revendication de certains avocats, visant à leur permettre de dresser des actes authentiques. Après avoir constaté que l'acte authentique, par sa force probante (1) et son caractère exécutoire, devait être réservé à certaines professions, le rapport "Darrois" proposa une demi-mesure en créant l'acte contresigné d'avocat.

Cette création poursuit plusieurs d'objectifs :

- d'abord, il s'agit d'inciter les parties à recourir aux conseils d'un avocat avant de s'engager par contrat. La commission "Darrois" met en exergue le risque lié aux modèles de contrats que les parties consultent sur Internet et utilisent sans mesurer la portée de l'engagement. Le rapport souhaite ainsi que les parties aient, plus souvent, recours à un avocat pour bénéficier de ses conseils dans la rédaction des contrats.

- ensuite, la commission "Darrois" a souhaité apporter une sécurité juridique supérieure à celle existante en matière contractuelle. Elle propose ainsi de "renforcer la valeur de l'acte sous seing privé" lorsque celui-ci est contresigné par un avocat. La formule "renforcer la valeur" est d'une grande ambiguïté, car juridiquement, aucun contrat n'a plus de valeur qu'un autre. Dès lors qu'il est valablement conclu, le contrat, qu'il soit oral, écrit ou authentique, oblige pareillement les parties. La question est donc essentiellement sa valeur probatoire, dite encore force probante ; question sur laquelle nous reviendrons.

- enfin, la commission "Darrois" a souhaité lier l'acte contresigné avec l'obligation de conseil et la responsabilité de l'avocat. Selon le rapport, "la responsabilité assumée par les avocats dans le cadre de ce contreseing incitera ces derniers à améliorer la qualité de leur conseil".

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 s'est largement inspirée de ce rapport pour insérer un chapitre 1er bis dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ). Ce chapitre est intitulé : "le contreseing de l'avocat". L'ambiguïté de l'acte contresigné par l'avocat apparaît nettement. On aurait pu imaginer qu'en tant que mode de preuve spécifique, l'acte contresigné d'avocat soit intégré dans le Code civil qui contient les dispositions sur la preuve des obligations. Entre l'acte authentique et l'acte sous seing privé, l'acte contresigné aurait dû, logiquement trouver sa place. La loi du 28 mars 2011 (article 3) insère, au contraire, trois articles (66-3-1 à 66-3-3) dans la loi du 31 décembre 1971.

Le premier article (66-3-1) porte sur l'engagement de l'avocat dans l'acte : Il énonce qu'"en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte". Cette disposition rappelle donc que l'avocat est susceptible d'engager sa responsabilité civile, au même titre que le notaire, dans l'exercice de son obligation de conseil et de rédacteur d'acte. La disposition ne semble pas innovante puisque les obligations de l'avocat liées au conseil et à la rédaction des actes existent déjà (2). Il y a pourtant une différence pratique importante entre le conseil délivré à l'oral, dont la preuve sera malaisée, et celui lié à l'acte contresigné. L'avocat s'engage non seulement sur l'efficacité de l'acte, mais également sur l'information des clients s'agissant de la portée de l'engagement. L'expression "conséquences juridiques de l'acte" est très vague et rend l'obligation de conseil particulièrement large.

Ainsi, l'objectif premier poursuivi par le législateur, qui consiste à inciter les parties à se tourner vers l'avocat pour la conclusion de leurs contrats, s'accompagne d'une contrepartie lourde de conséquences : l'engagement juridique de l'avocat et la responsabilité potentielle qui l'accompagne.

Le deuxième article (66-3-2) dispose que "l'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause". La formule "pleine foi" est ambivalente. Elle est utilisée à deux reprises par le Code civil : d'une part, dans l'article 1319 qui prévoit que "l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause" ; d'autre part, dans l'article 1356 (N° Lexbase : L1464ABT) "l'aveu judiciaire [...] fait pleine foi contre celui qui l'a fait".

Il est difficile de croire que le législateur ait souhaité attribuer la même force probante à l'acte contresigné d'avocat et à l'acte notarié. Les débats à l'Assemblée nationale traduisent, au contraire, le rejet de la proposition du rapport "Darrois" de rapprocher actes contresigné d'avocat et acte authentique (3). L'expression "fait pleine foi" est donc mal choisie, sauf à considérer qu'elle signifie seulement "fait preuve", ce qui n'indique aucune force probante particulière.

Il faut donc chercher la force probante de l'acte contresigné d'avocat ailleurs. L'article 66-3-2 prévoit que "la procédure de faux prévue par le Code de procédure civile lui est applicable". Ainsi, comme le veut la tradition juridique française, la force probante d'un mode de preuve est, avant tout, définie par la manière dont il peut être détruit. Mais ce qui est troublant, c'est que l'acte contresigné peut être attaqué de la même manière que l'acte sous seing privé. Ainsi, la force probante de l'acte sous seing privé est conditionnée par la reconnaissance de celui à qui on l'oppose (C. civ., art. 1322 N° Lexbase : L1433ABP). A l'inverse, si une partie "désavoue son écriture ou sa signature" une vérification doit être ordonnée en justice selon les articles 287 (N° Lexbase : L1892H4T) et suivants du Code de procédure civile. S'agissant de l'acte contresigné d'avocat, la procédure de contestation est celle du faux de l'article 299 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1924H4Z). Mais lorsqu'un acte est argué de faux, l'article 299 renvoie précisément à l'article 287, c'est-à-dire à la vérification d'écriture. Voilà qu'en sautant d'un article à un autre, on se rend compte que le législateur a doté l'acte contresigné d'avocat de la même force probante que l'acte sous seing privé.

On en arrive donc à la contradiction suivante : l'acte contresigné fait pleine foi de la convention qu'il renferme, mais il peut être combattu avec les mêmes armes que l'acte sous sein privé. Le législateur n'a pas mesuré la portée de son texte et les travaux parlementaires montrent à quel point la question de la force probante d'un mode de preuve a été méconnue ou mal comprise par les rédacteurs de la loi.

En effet, le système probatoire français des actes juridiques repose sur une imprécision. Hérité du système des preuves légales, l'actuel système du Code civil n'a conservé qu'une partie des attributs de la force probante : le mode de contestation de la preuve. C'était ignorer que la force probante doit également permettre d'établir une hiérarchie entre les preuves. Le législateur de 2011 souhaitait établir une hiérarchie entre l'acte authentique, l'acte contresigné d'avocat et l'acte sous seing privé (4). Mais les outils juridiques dont il disposait ne lui permettaient pas d'atteindre un tel résultat. Précisément, l'article 1316-2 (N° Lexbase : L0628ANL) prévoit qu'en cas de conflit de preuve littérale, le juge détermine par tout moyen le titre le plus vraisemblable. Cette disposition neutralise la création d'une hiérarchie des preuves.

En définitive, la différence entre l'acte contresigné d'avocat et l'acte sous seing privé est très faible. Pour contester le premier, il suffit d'arguer le faux. Pour contester le second, il faut simplement dénier l'écriture ou la signature. Mais dans les deux cas, la procédure de vérification devra être ordonnée. Entre les deux, le juge devra choisir le plus vraisemblable.

Et l'ironie est telle que l'acte sous seing privé accède à la force de l'acte authentique dès qu'il est reconnu par les parties, alors que le législateur a expressément refusé cette accession à l'acte contresigné d'avocat. La situation devient alors absurde.

Le troisième article de la loi consacré à l'acte contresigné d'avocat confère, in extremis à cet acte, une spécificité marginale. L'article 66-3-3 de la loi de 1971 prévoit, désormais, que "l'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi". Cette précision est utile, car elle peut dispenser de certaines formalités manuscrites lourdes, mais elle reste marginale puisque la jurisprudence appliquant l'article 1326 du Code civil (N° Lexbase : L1437ABT) a récemment dispensé les parties des mentions manuscrites, estimant que pour les actes "par lesquels une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent", seule l'identité du signataire avait de l'importance (5).

En conclusion, l'acte contresigné d'avocat est considéré comme la mesure phare de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, mais elle demeure, avant toute chose, une mesure symbolique sur le plan probatoire. Par ailleurs, alors qu'elle avait été conçue pour favoriser la profession d'avocat, elle met en exergue l'obligation de conseil, et crée ainsi autant de contraintes qu'elle n'apportera de clients.

On précisera que les dispositions de la loi consacrées à l'acte contresigné d'avocat entreront en vigueur "le premier jour du neuvième mois suivant celui de la publication de la présente loi", soit le premier décembre 2011.

2. La procédure de conciliation

Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale (N° Lexbase : L0992IN3), est une émanation du rapport "Guinchard", sur la répartition des contentieux remis au Garde des Sceaux en juin 2008. L'une des 65 propositions de ce rapport concernait le développement de la conciliation. Le décret, dans sa notice, explique qu'il s'agit de développer et de faciliter l'activité des conciliateurs avant toute action en justice (tentative préalable de conciliation) ou en cours d'instance (dans la procédure aux fins de jugement) (6).

Le décret modifie plusieurs dispositions, dans la partie générale du Code de procédure civile (dispositions communes à toutes les juridictions), dans certaines parties spéciales du même Code, mais également dans le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 modifié, relatif aux conciliateurs de justice (N° Lexbase : L0747AYC).

A. Modification des dispositions communes à toutes les procédures de conciliation

Les dispositions générales sur la conciliation dans le Code de procédure civile sont divisées par le décret en trois chapitres :

- Dispositions générales (articles 127 N° Lexbase : L1108IND à 129)
- La conciliation déléguée à un conciliateur de justice (articles 129-1 N° Lexbase : L1113INK à 129-5)
- L'acte de conciliation (articles 130 N° Lexbase : L1115INM à 131).

Le premier chapitre ne subit pas de modifications de fond. En revanche, le deuxième chapitre est substantiellement augmenté. On ne retrouve pas de réelles innovations, mais surtout l'intégration dans les dispositions communes du Code de procédure civile de dispositions déjà prévues, soit pour le tribunal d'instance, soit dans le décret de 1978 relatif aux conciliateurs de justice.

Le juge qui délègue sa mission de conciliation (en vertu d'une disposition particulière), désigne le conciliateur et fixe la durée de la mission. Cette durée ne peut dépasser initialement deux mois, mais peut être renouvelée. Le juge fixe la date à laquelle l'affaire sera appelée. Il peut mettre fin à tout moment à la conciliation, soit à la demande d'une partie, soit à l'initiative du conciliateur, soit d'office (uniquement si le bon déroulement de la conciliation apparaît compromis). Le Code précise que les décisions du juge prises dans le cadre de la délégation de conciliation sont des mesures d'administration judiciaire. Elles ne sont donc pas susceptibles de recours.

La procédure de conciliation comporte plusieurs points communs avec une procédure juridictionnelle. Le conciliateur peut convoquer les parties, lesquelles peuvent être assistées par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction concernée. Le conciliateur dispose du pouvoir d'enquête : transport sur les lieux, audition de témoins. Les éléments de preuve qu'il pourra extraire de ses constatations ou des auditions ne pourront être ensuite utilisés dans la procédure contentieuse si la conciliation devait échouer. Le conciliateur dialogue avec le juge en l'informant des difficultés qu'il rencontre dans l'exercice de sa mission, du succès ou de l'échec de cette procédure.

En quelques articles le Code de procédure civile résume donc la procédure de conciliation sur délégations de façon claire et succincte.

Le troisième chapitre consacré à l'acte de conciliation comporte des dispositions novatrices, car il ouvre deux voies possibles pour l'issue de la procédure :

- de façon traditionnelle, les parties peuvent signer avec le juge un procès verbal de conciliation, dont les extraits délivrés par le juge ont force exécutoire ;

- les parties peuvent également signer avec le conciliateur un constat de conciliation. Pour acquérir la force exécutoire, ce constat devra être homologué par le juge selon une procédure gracieuse. Cette possibilité était antérieurement mentionnée dans le décret du 20 mars 1978. L'article 9 de ce même décret prévoit désormais que le juge peut être saisi par requête pour conférer force exécutoire à l'accord sauf si une partie s'oppose à cette procédure.

Ces deux procédures sont applicables, que l'accord de conciliation soit total ou partiel.

Une disposition commune applicable à toutes les juridictions à été intégrée dans la partie relative aux mesures d'instruction. Elle prévoit que le juge chargé de procéder à une mesure d'instruction ou d'en contrôler l'exécution peut constater la conciliation des parties (C. pr. civ., art. 171-1 N° Lexbase : L1105INA).

Par ailleurs, conformément aux préconisations du rapport "Guinchard", le Code de l'organisation judiciaire est modifié pour accueillir un "conseiller chargé de suivre l'activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et de coordonner leur action dans le ressort de la cour d'appel" (COJ art. art. R. 312-13-1 N° Lexbase : L1117INP). Ce magistrat doit établir un rapport annuel sur l'activité des conciliateurs et médiateurs.

Enfin, une partie des dispositions communes relative à la conciliation est intégrée dans le décret du 20 mars 1978, relatif aux conciliateurs de justice. L'article 6 de ce décret prévoit ainsi que "le conciliateur de justice peut s'adjoindre, avec l'accord des parties, le concours d'un autre conciliateur de justice du ressort de la cour d'appel". Selon le rapport "Guinchard", il s'agit ici de faciliter la conciliation dans des dossiers lourds ou de favoriser la formation de nouveaux conciliateurs.

B. La conciliation devant les juridictions spécialisées

Devant le tribunal d'instance et la juridiction de proximité, le Code de procédure civile distingue la conciliation déléguée et celle devant le juge.

A l'article 829 du Code de procédure civile, le juge perd la possibilité d'enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur. En revanche, il a la possibilité d'engager la procédure de conciliation déléguée de sa propre initiative, chaque fois que le demandeur ne s'y est pas opposé formellement dans sa déclaration. A son tour, le défendeur doit refuser expressément la tentative de conciliation par déclaration au greffe de la juridiction. La conciliation déléguée peut avoir lieu au cours de l'instance. Ainsi, l'article 845, alinéa 2, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1189IND) prévoit que le juge peut, à tout moment de la procédure, inviter les parties à rencontrer un conciliateur de justice.

Le rapport "Guinchard" avait préconisé "la transmission au tribunal par le conciliateur de justice, en cas d'échec d'une tentative de conciliation extrajudiciaire, de la requête conjointe des parties aux fins de jugement et la création d'une passerelle entre la tentative préalable de conciliation et la saisine du tribunal aux fins de jugement". Ces suggestions ne sont pas reprises et le Code mentionne simplement que les parties sont avisées que la juridiction peut être saisie aux fins d'homologation de leur accord ou aux fins de jugement en cas d'échec de la conciliation. L'échec de la conciliation ne permet donc pas d'enchaîner directement sur une procédure de jugement et les parties doivent saisir à nouveau le juge.

S'agissant de la conciliation menée par le juge, le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 regroupe toutes les dispositions du Code de procédure civile déjà existantes dans une même section. L'intérêt de cette procédure réside dans le fait qu'à défaut de conciliation, l'affaire peut être immédiatement jugée si les parties y consentent.

Devant le tribunal de commerce, le Code de procédure civile est enrichi de plusieurs dispositions permettant au tribunal de désigner un conciliateur de justice avec l'accord des parties et par simple mention au dossier (C. pr. civ., art. 860-2 N° Lexbase : L1161INC). La conciliation déléguée est ainsi étendue à cette juridiction conformément aux recommandations du rapport "Guinchard".

Devant le tribunal paritaire des baux ruraux, la modification prend la forme d'un maintien. En effet, l'article 883 du Code de procédure civile prévoyait que les parties étaient tenues de comparaître en personne sauf représentation pour motif légitime (N° Lexbase : L1169INM). Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 leur permet désormais de se faire représenter en toutes circonstances. Toutefois, l'article 883, alinéa 2, du Code de procédure civile maintient une exception en disposant que "lors de la tentative préalable de conciliation, elles sont tenues de comparaître en personne, sauf à se faire représenter en cas de motif légitime".

En conclusion, la réforme de la conciliation n'est pas de grande ampleur, mais elle bénéficie d'une mise en cohérence. Les dispositions communes du Code de procédure civile sont étoffées et quelques dispositions spéciales permettent d'harmoniser la conciliation devant les juridictions spécialisées. Il est à regretter que des dispositions sur la conciliation persistent dans un texte annexe : le décret de 1978 sur les conciliateurs. L'harmonisation a donc ses limites.

Etienne Vergès, Professeur à l'Université de Grenoble, Membre de l'Institut Universitaire de France

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(1) Il fait foi jusqu'à inscription de faux, C. civ., art. 1319 (N° Lexbase : L1430ABL).
(2) P. Cassuto-Teytaud, La responsabilité des professions juridiques devant la première chambre civile, Rapport annuel 2002 de la Cour de cassation.
(3) Le rapport "Darrois" proposait d'insérer un article selon lequel "L'acte sous seing privé contresigné dans les conditions ci-dessus est légalement tenu pour reconnu au sens de l'article 1322 du Code civil". L'article 1322 prévoit, quant à lui que "L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique". Il donne donc la force probante de l'acte authentique à un acte sous seing privé.
(4) Cf. Rapport de L. Béteille, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le projet de loi, de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées.
(5) Cass. civ. 1, 13 mars 2008, n° 06-17.534, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3931D7Q), JCP éd. G, 2008, II, 10081, note E. Putman, D., 2008, p. 1956, note I. Maria.
(6) Cf. sur la distinction, C. Blery, Conciliation et procédure orale en matière civile, commerciale et sociale - à propos du décret du 1er octobre 2010, JCP éd. G, 2010, 1044.

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