[Jurisprudence] Le Conseil constitutionnel et les accords dérogatoires

Plus de six ans après l'entrée en vigueur de la procédure de QPC, le bilan est relativement modeste si on s'en tient au nombre des décisions abrogées, et à leur impact réel sur le monde du travail. Cette décision du 5 octobre 2016 est donc d'autant plus intéressante qu'elle conduit le Conseil à prononcer sa neuvième censure en droit du travail au nom du respect du principe de participation et en se fondant sur un grief d'incompétence négative. La décision concerne la possibilité reconnue aux partenaires sociaux au sein de la Caisse des dépôts et consignations de conclure des accords collectifs dans des conditions dérogeant aux critères de droit commun définis après la réforme de la démocratie sociale de 2008 (I) ; elle ne livre malheureusement pas de véritable enseignement concernant la portée et le contenu même du principe de participation, ce qu'on peut regretter notamment dans le contexte de l'intervention future du législateur rendue nécessaire par l'abrogation programmée des dispositions censurée le 31 décembre 2017 (II).

Résumé Le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les mots : "d'une part, sur la désignation et les compétences de délégués syndicaux communs pouvant intervenir auprès des personnes morales visées à l'alinéa précédent et bénéficiant des dispositions de la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre IV du Code du travail. Ils portent, d'autre part," figurant au sixième alinéa de l'article 34 de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996 (N° Lexbase : L8569AI9), ainsi que les mots : "les délégués syndicaux communs et" figurant au septième alinéa du même article.

I - La censure des dispositions autorisant la conclusion d'accords dérogatoires sans précisions suffisantes

Contexte. Le 6 juillet dernier, la Chambre sociale de la Cour de cassation transmettait au Conseil constitutionnel une QPC mettant en cause la conformité de l'article 34 modifié de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996 qui habilite le directeur de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) à conclure des accords collectifs portant sur la désignation et les compétences des délégués syndicaux communs aux agents publics et aux salariés qui relèvent du Code du travail et qui, selon la jurisprudence de la Cour de cassation (1), dérogent aux dispositions légales relatives à la détermination de la représentativité syndicale, sans préciser la nature et les conditions des dérogations susceptibles d'être apportées à ces règles légales, ni poser la moindre règle de nature à garantir la légitimité et l'aptitude des syndicats susceptibles d'être considérés représentatifs en vertu de ce dispositif dérogatoire, à représenter et à engager l'ensemble des travailleurs du groupe. Pour les demandeurs, ce texte ne serait ainsi pas conforme au principe de participation des travailleurs et à la détermination collective des conditions de travail, prévu par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) et à l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S).

Les requérants demandaient donc l'application de la jurisprudence "Kimberly Clark" qui permet, dans le cadre de la procédure de QPC, d'invoquer l'incompétence négative du Parlement, grief qui n'est pas en lui-même susceptible d'être admis puisqu'il ne s'agit pas à proprement parler d'une atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution garantit, dès lors que celle-ci "affecte par elle-même l'exercice d'un droit ou d'une liberté que la Constitution garantit" (2).

Ce grief avait déjà été invoqué devant le Conseil à l'occasion de la QPC présentée par la société "Séphora" (3), en vain. Sur vingt-quatre tentatives recensées à la date du 5 octobre 2016, toutes matières confondues, seules trois QPC ont été couronnées de succès sur ce fondement (4), dont une seule en droit du travail qui avait conduit à l'abrogation de l'article L. 2261-19 du Code du travail (N° Lexbase : L2451H9N) qui renvoyait à la détermination du cadre applicable au portage salarial et qui affectait (notamment) l'exercice du principe de participation (5).

Il était donc particulièrement intéressant d'observer si le Conseil constitutionnel confirmerait sa tendance générale restrictive ou déciderait de censurer un dispositif dérogatoire au droit commun, par trop lacunaire, ce qu'il a finalement fait.

La décision. Le Conseil reprend tout d'abord la formule initiée en 1977 selon laquelle "c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre" (6).

En 1996, lors de l'adoption de la première expérimentation législative en matière de négociation d'entreprises dépourvues de délégués syndicaux, le Conseil constitutionnel avait admis qu'un accord de branche étendu puisse déroger à la compétence d'ordre public des syndicats représentatifs après avoir relevé au passage que ces derniers n'avaient qu'une "vocation naturelle" à négocier, mais pas de monopole constitutionnel (7).

Le Conseil rappelle également la formule dégagée en 2000 à l'occasion de la loi "Aubry II" selon laquelle le législateur peut confier aux partenaires sociaux le soin de préciser (8), par voie d'accords, "les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte", dès lors qu'il a lui-même "défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail" (9), c'est-à-dire les "principes fondamentaux" du droit du travail qu'il lui appartient de déterminer par application de l'article 34 de la Constitution (10). C'est ainsi que le Conseil constitutionnel avait admis que le législateur pouvait renvoyer à un accord collectif pour déroger aux règles applicables en matière de communication d'informations au comité d'entreprise, l'objet et les critères admis étant suffisamment précis tant pour ce qui concernait la périodicité et le contenu obligatoires du rapport qui, dans une telle hypothèse, devait se substituer aux documents requis, ainsi que les modalités de sa communication aux membres du comité d'entreprise (11).

Lors de la décision du 11 avril 2014 qui avait conduit à l'abrogation de l'article L. 1251-64 du Code du travail (N° Lexbase : L8532IAA), qui n'avait pas déterminé avec suffisamment de précision le cadre légal du portage salarial, au regard des droits collectifs des salariés et singulièrement du principe de précaution, le Conseil constitutionnel avait précisé, pour marquer son attachement au rôle du législateur en la matière, qu'"il lui appartient d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution" (12).

Le Conseil reprend également la formule consacrée en 2004 selon laquelle "lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation" (13).

C'est cette dernière formule, reprise de la décision de 2004, qui justifie ici la censure, et qui mérite d'être discutée, en droit comme en fait.

II - Une censure minimaliste

En droit tout d'abord, la solution mérite d'être discutée. En visant les hypothèses dans lesquelles "le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre public", le législateur ne vise pas les cas de délégations de compétence pures et simples, car dans ce cas aucune règle légale n'existe, ni d'ailleurs les hypothèses dans lesquelles les dispositions légales sont supplétives et ne sont donc pas d'ordre public, puisqu'elles peuvent être totalement et inconditionnellement écartées par un accord collectif de même objet. Dans ces deux cas (pas de norme légale ou une norme légale supplétive), il s'agit bien de faire grief au Parlement de n'avoir pas défini de véritable cadre légal (pas de texte) ou d'avoir défini un cadre sans véritable consistance (disposition supplétive).

Il s'agit d'une troisième hypothèse où la loi, dans une certaine mesure définie par le législateur lui-même, fixe la règle mais autorise des "dérogations", soit plus favorables aux intérêts des salariés, soit défavorables, et dans des cas (identification des droits dérogeables) et des proportions (niveau de la dérogation) qu'il détermine lui-même. Il s'agit donc toujours d'ordre public, c'est-à-dire d'une norme légale qui, dans la mesure qui excède la marge de dérogation autorisée des partenaires sociaux, ne peut être écartée à tout le moins dans un sens défavorable aux salariés puisqu'on sait que de droit l'ordre public en droit du travail est dit "social", c'est-à-dire qu'il autorise des dérogations in favorem (14).

La règle, reprise ici par le Conseil de sa décision de 2004, ne porte pas directement sur l'étendue de la dérogation mais uniquement sur la nécessité de "définir d'une façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation".

Cette exigence est justifiée car l'importance de la marge de dérogation a nécessairement une incidence sur le respect par le législateur de sa compétence constitutionnelle. On peut en effet considérer que cette compétence minimale définie par l'article 34 de la Constitution se vérifie à la fois "horizontalement" par rapport aux principes du droit du travail concernés, mais également "verticalement", c'est-à-dire pour chaque principe, le législateur devant garantir a minima le respect des principes ainsi posés, ce qui suppose que la marge de dérogation laissée aux partenaires sociaux ne doit pas être trop importante, sans quoi la norme légale deviendrait de fait sans véritable objet, ce qui équivaudrait à une absence de garantie légale (15).

Ensuite, il ne fait guère de doute, dans cette affaire, que les dispositions légales, telles qu'interprétées par la Cour de cassation, ne permettaient pas de déterminer avec suffisamment de précision les critères retenus par accords pour déroger aux critères de droit commun de la représentativité syndicale et pour déterminer le domaine des compétences des délégués syndicaux communs sur lesquels pouvaient porter les dérogations.

Pour permettre aux pouvoirs publics d'anticiper l'abrogation des dispositions litigieuses, le Conseil constitutionnel a décidé de reporter l'abrogation au 31 décembre 2017, ce qui laissera le temps au Parlement de s'organiser. Cette option a été préférée à une validation sous réserve, qui aurait permis au Conseil de tracer un cadre minimal et d'éviter de contraindre le législateur à intervenir.

Un regret. Nous persistons à regretter que dans de pareilles circonstances, le Conseil constitutionnel n'aille pas plus loin dans sa démarche et ne fixe pas, de manière préventive, ce qu'il entend par une "définition suffisamment précise de l'objet et les conditions de la dérogation", ce qui, compte tenu de l'affirmation même dont il s'agit, est un comble. Sans doute le législateur devra-t-il d'ailleurs circonscrire dans l'avenir l'objet de la dérogation, au regard notamment des sept critères légaux de la représentativité syndicale, par exemple en dérogeant au seuil d'audience des 10 %, pour tenir compte de la spécificité des syndicats présents au sein du groupe. Nous savons que le Conseil constitutionnel, en matière sociale comme en d'autres d'ailleurs, ne se reconnaît pas de pouvoir d'appréciation comparable à celui du Parlement et qu'il appartient à ce dernier de déterminer à quelles règles il entend permettre aux partenaires sociaux de déroger, et dans quelles proportions. Dans le commentaire au Cahier, la nature très politique du choix des dérogations, et des règles applicables, est d'ailleurs nettement apparue (16) ; dans ces conditions, la censure pure et simple, même assortie d'un différé d'application, contraindra les pouvoirs publics à réagir et à fixer les règles avec un degré de précisions suffisant.

Cette absence totale de repère est toutefois regrettable car le Parlement avancera nécessairement dans un certain flou, et sous la menace d'une nouvelle décision qui pourrait venir, un jour ou l'autre. Car s'il est possible d'expliquer après coup quelles étaient les intentions du Conseil constitutionnel, notamment en allant lire les commentaires aux Cahiers, il est toujours difficile de prévoir...

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(1) Cass. soc., 8 juillet 2015, n° 14-20.837, FS P+B (N° Lexbase : A7610NMS).
(2) Cons. const., décision n° 2010-5 QPC, du 18 juin 2010 (N° Lexbase : A9571EZI ; [incompétence négative en matière fiscale]), consid. 3. N'ont pas conduit à une abrogation : Cons. const., décision n° 2010-73 QPC, du 3 décembre 2010 (N° Lexbase : A4387GMG), texte antérieur à 1958 et donc argument irrecevable ; Cons. const., décision n° 2010-83 QPC, du 13 janvier 2011 (N° Lexbase : A8475GPL) ; Cons. const., décision n° 2010-95 QPC, du 28 janvier 2011 (N° Lexbase : A7411GQK) ; Cons. const., décision n° 2011-134 QPC, du 17 juin 2011 (N° Lexbase : A6175HTU) ; Cons. const., décision n° 2012-277 QPC, du 5 octobre 2012 (N° Lexbase : A9007ITR) ; Cons. const., décision n° 2014-373 QPC, du 4 avril 2014 (N° Lexbase : A4067MIH), consid. 13 ; Cons. const., décision n° 2014-419 QPC, du 8 octobre 2014 (N° Lexbase : A9168MXT) ; Cons. const., décision n° 2015-465 QPC, du 24 avril 2015 (N° Lexbase : A1219NHM) ; Cons. const., décision n° 2015-478 QPC, du 24 juillet 2015 (N° Lexbase : A9644NM7) ; Cons. const., décision n° 2015-490 QPC, du 14 octobre 2015 (N° Lexbase : A1933NTR) ; Cons. const., décision n° 2015-495 QPC, du 20 octobre 2015 (N° Lexbase : A7037NTS) ; Cons. const., décision n° 2015-498 QPC, du 20 novembre 2015 (N° Lexbase : A3249NXM) : l'abrogation n'est pas fondée sur l'incompétence négative ; Cons. const., décision n° 2015-527 QPC, du 22 décembre 2015 (N° Lexbase : A9511NZB) ; Cons. const., décision n° 2016-535 QPC, du 19 février 2016 (N° Lexbase : A9138PLZ) ; Cons. const., décision n° 2016-536 QPC, du 19 février 2016 (N° Lexbase : A9145PLB) ; Cons. const., décision n° 2016-537 QPC, du 22 avril 2016 (N° Lexbase : A9208RKA) ; Cons. const., décision n° 2016-552 QPC, du 8 juillet 2016 (N° Lexbase : A7660RWM) ; Cons. const., décision n° 2016-580 QPC, du 5 octobre 2016 (N° Lexbase : A8086R4A) ; Cons. const., décision n° 2016-581 QPC, du 5 octobre 2016 (N° Lexbase : A8087R4B).
(3) Cons. const., décision n° 2014-373 QPC, du 4 avril 2014 (N° Lexbase : A4067MIH), consid. 13 : selon le demandeur "en ne définissant pas avec précision les critères du recours au travail de nuit, le législateur n'aurait pas épuisé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution [et] cette incompétence négative affecterait la liberté d'entreprendre, la liberté des travailleurs et le principe d'égalité devant la loi" (consid. 9), ce qui n'a pas été retenu au prix d'une décision fortement motivée (consid. 10 à 13). Le Conseil avait validé les articles L. 3122-32 (N° Lexbase : L0388H9A), L. 3122-33 (N° Lexbase : L0389H9B) et L. 3122-36 du Code du travail (N° Lexbase : L0392H9E).
(4) Cons. const., décision n° 2010-45 QPC, du 6 octobre 2010 (N° Lexbase : A9925GAT) : liberté d'entreprendre ; Cons. const., décision n° 2012-298 QPC, du 28 mars 2013 (N° Lexbase : A0762KBT) : l'absence de détermination des modalités de recouvrement d'une imposition affecte le droit à un recours effectif garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D) ; Cons. const., décision n° 2016-543 QPC, du 24 mai 2016 (N° Lexbase : A1685RQH) : méconnaissance des exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et prive de garanties légales la protection constitutionnelle du droit au respect de la vie privée et du droit de mener une vie familiale normale.
(5) Cons. const., décision n° 2014-388 QPC, du 11 avril 2014 (N° Lexbase : A8256MIM ; [Portage salarial]). Le Conseil avait d'ailleurs généralisé le propos à l'ensemble des "droits collectifs des travailleurs" et avait également, pour faire bonne figure, considéré que cette incompétence négative affectait l'exercice de la liberté d'entreprendre.
(6) Cons. const., décision n° 77-79 DC, du 5 juillet 1977 (N° Lexbase : A7955ACM) ; Cons. const., décision n° 77-92 DC, du 18 janvier 1978 (N° Lexbase : A7973ACB) ; Cons. const., décision n°93-328 DC, du 16 décembre 1993 (N° Lexbase : A8287ACW) ; Cons. const., décision n° 94-348 DC, du 3 août 1994 (N° Lexbase : A8309ACQ) ; Cons. const., décision n°96-383 DC, du 6 novembre 1996 (N° Lexbase : A8346AC4) ; Cons. const., décision n° 99-423 DC, du 13 janvier 2000 (N° Lexbase : A8786ACE) ; Cons. const., décision n° 2004-494 DC, du 29 avril 2004 (N° Lexbase : A9945DBX) ; Cons. const., décision n° 2006-545 DC, du 28 décembre 2006 (N° Lexbase : A1487DTA) ; Cons. const., décision n° 2008-568 DC, du 7 août 2008 (N° Lexbase : A8775D9U) ; Cons. const., décision n° 2010-91 QPC, du 28 janvier 2011 (N° Lexbase : A7408GQG).
(7) Cons. const., décision n° 96-383 DC, du 6 novembre 1996 (N° Lexbase : A8346AC4) : Rec. p. 128.
(8) Cons. const., décision n° 99-423 DC, du 13 janvier 2000 (N° Lexbase : A8786ACE), consid. 28.
(9) Egalement Cons. const., décision n° 2008-568 DC, du 7 août 2008 (N° Lexbase : A8775D9U) : le Conseil précise que le législateur peut prévoir l'intervention subsidiaire du pouvoir réglementaire, en l'absence d'accord, sous la même réserve.
(10) Le Conseil constitutionnel avait commencé par affirmer, en 1993, que le législateur ne peut confier cette prérogative de mise en oeuvre au seul employeur agissant unilatéralement, Cons. const., décision n° 93-328 DC, du 16 décembre 1993 (N° Lexbase : A8287ACW) : "le législateur ne pouvait, s'agissant de la composition des institutions représentatives du personnel, renvoyer la mise en oeuvre du principe de participation que le Préambule énonce à l'initiative unilatérale de l'employeur".
(11) Cons. const., décision n° 2006-545 DC, du 28 décembre 2006 (N° Lexbase : A1487DTA), pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, consid. 4, 5 et 7.
(12) Cons. const., décision n° 2014-388 QPC, du 11 avril 2014 (N° Lexbase : A8256MIM), consid. 4. Notre étude, Lexbase, éd. soc., 2014, n° 568 (N° Lexbase : N1967BUE).
(13) Cons. const., décision n° 2004-494 DC, du 29 avril 2004 (N° Lexbase : A9945DBX).
(14) On se rappellera que cette notion d'ordre public "social" est d'expression doctrinale, car le Code du travail réserve la référence à l'ordre public aux seules hypothèses d'ordre public "absolu", c'est-à-dire n'autorisant aucune forme de dérogation.
(15) En ce sens le commentaire aux Cahiers de la décision du 29 avril 2014 : "Le fondement constitutionnel de cette exigence est non le principe de faveur -qui n'a pas de valeur constitutionnelle- mais l'article 34 de la Constitution qui interdit au législateur, lorsque celui-ci arrête des règles impératives d'ordre public applicables en principe à toutes les entreprises et à tous les salariés, de permettre en même temps aux partenaires sociaux d'y déroger à leur guise par accord collectif. En retenant une matière dans l'ordre public social, tout en la déléguant aux partenaires sociaux, le législateur tomberait dans la contradiction et, par défaut de clarté et de cohérence, resterait en deçà de sa compétence".
(16) P. 14 : "Qui aurait décidé de la conciliation à apporter entre les règles de représentativité syndicale applicables aux relations régies par le Code du travail et celles applicables à la fonction publique ?".

Décision Cons. const., décision n° 2016-579 QPC du 5 octobre 2016 (N° Lexbase : A8085R49) Textes partiellement abrogés : art. 1er et 34 de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996, portant diverses mesures d'ordre sanitaire, social et statutaire (N° Lexbase : L8569AI9), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques (N° Lexbase : L8295ASZ). Mots-clés : principe de participation ; accords dérogatoires ; QPC. Lien base : (N° Lexbase : E1853ETS)

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