[Jurisprudence] La réforme du droit de la représentativité déclarée conforme au droit international

Largement inspirée par la Position commune du 9 avril 2008 signée, côté salarié, par la CGT et la CFDT, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ), a, entre autres choses, mis un terme à la présomption irréfragable de représentativité, à laquelle se trouve substitué, à plus ou moins brève échéance, le système de la représentativité prouvée. A l'évidence, cette réforme n'a pas été du goût de toutes les organisations syndicales, qui se voient ainsi privées d'un accès commode à la représentativité, dont on sait qu'elle conditionne l'exercice des prérogatives les plus importantes conférées par la loi aux syndicats. Aussi, plutôt que de se conformer aux nouvelles règles du jeu, des organisations syndicales, que certains seront tentés de qualifier de mauvaises joueuses ou de mauvaises perdantes, ont-elles fait le choix de contester la validité même de la réforme, en arguant de son inconventionnalité. Contre toute attente, par un jugement fort médiatisé à l'époque, une juridiction du fond leur a donné raison. Cette position n'aura toutefois pas convaincu la Cour de cassation qui, au contraire, rejette tout grief d'inconventionnalité dans un important arrêt en date du 14 avril 2010, qui aura les honneurs de son rapport annuel. Nous reviendrons brièvement sur le jugement précité, avant d'étudier la solution retenue pas la Cour de cassation.

Résumé Si le droit de mener des négociations collectives est, en principe, devenu l'un des éléments essentiels du droit de fonder des syndicats et de s'affilier à des syndicats, pour la défense de ses intérêts, énoncé à l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4744AQR), les Etats demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs, ce que ne prohibent ni les articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne, ni l'article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ni les conventions n° 98 et 135 de l'OIT. Le fait pour les salariés, à l'occasion des élections professionnelles, de participer à la détermination des syndicats aptes à les représenter dans les négociations collectives n'a pas pour effet d'affaiblir les représentants syndicaux au profit des représentants élus, chacun conservant les attributions qui lui sont propres.

L'obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité, le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix ne heurte aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale. Tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l'entreprise et à conduire les négociations pour leur compte, elle ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical.

I - La violation de la liberté syndicale retenue par les juges du fond

• L'origine de l'affaire

En l'espèce, lors des élections professionnelles ayant eu lieu dans une société SDMO en avril 2009, un syndicat FO avait obtenu moins de 10 % des suffrages valablement exprimés, ce qui, on le sait, lui interdisait de prétendre à la représentativité (1). Alors même que l'exercice de cette prérogative lui est subordonné, ce syndicat n'en avait pas moins désigné un délégué syndical dans la société en cause. Cette désignation était en fait doublement illégale puisque, en outre, la personne désignée n'avait pas réuni sur son nom 10 % des suffrages (2).

Face à cette évidente violation des dispositions légales, l'employeur et une organisation syndicale avaient saisi le juge afin de faire annuler la désignation du délégué syndical. L'organisation mandante invoquait, quant à elle, la contrariété de la loi française aux conventions internationales, traités, chartes et décisions de la Cour européenne des droits de l'Homme dont l'autorité est supérieure aux lois françaises. De manière surprenante, cette exception d'inconventionnalité qui, en son principe, était recevable, fut admise par le tribunal d'instance de Brest (3).

• La solution retenue par les juges du fond

Pour débouter l'employeur et l'union départementale CFDT de leurs demandes en annulation de la désignation du salarié en qualité de délégué syndical, le jugement attaqué avait retenu que l'article L. 2143-3 du Code du travail (N° Lexbase : L3719IBD), qui réserve le droit de désigner un délégué syndical aux syndicats intercatégoriels ayant obtenu au moins 10 % des voix sur l'ensemble des collèges lors des dernières élections au comité d'entreprise, est contraire aux engagements internationaux de la France. D'abord, en ce qu'il interdit aux syndicats qui n'ont pas obtenu un tel score lors des dernières élections de participer aux négociations dans l'entreprise, les privant ainsi d'un élément essentiel du droit syndical (4), ensuite, en ce qu'il affaiblit les représentants syndicaux au profit des représentants élus, enfin en ce qu'il constitue une inégalité de traitement par rapport aux syndicats catégoriels qui ne doivent obtenir un tel pourcentage des voix que dans le seul collège visé par leurs statuts.

Le jugement attaqué avait également retenu que l'article L. 2143-3 du Code du travail faisant obligation de choisir le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix est contraire au principe de la liberté syndicale et constitue une ingérence dans le fonctionnement syndical.

Certainement audacieux, ce jugement n'avait, à l'époque, guère emporté la conviction des auteurs qui s'y étaient intéressés (5). Par ailleurs, d'autres juridictions du fond avaient retenu une solution diamétralement opposée (6). Ces quelques éléments laissaient présager une censure de la Cour de cassation qui est advenue avec l'arrêt rapporté.

II - Le rejet du grief d'inconventionnalité par la Cour de cassation

• Une solution attendue

Afin de censurer le jugement du tribunal d'instance de Brest, la Cour de cassation n'a pas fait dans la demi-mesure. Cela ressort, d'une part du visa de son arrêt et, d'autre part, du motif de principe retenu.

S'agissant du visa, on ne peut qu'être impressionné par sa richesse, voire son caractère novateur, puisqu'y figurent : les articles 4 de la Convention n° 98 de l'OIT, 5 de la Convention n° 135 de l'OIT, 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, 5 et 6 de la Charte sociale européenne, 28 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, L. 2122-1 et L. 2122-2 du Code du travail (7).

Pour ce qui est du motif de principe, il mérite d'être reproduit in extenso : "Attendu cependant, d'abord, que si le droit de mener des négociations collectives est, en principe, devenu l'un des éléments essentiels du droit de fonder des syndicats et de s'affilier à des syndicats, pour la défense de ses intérêts, énoncé à l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, les Etats demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs, ce que ne prohibent ni les articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne ni l'article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ni les conventions n° 98 et 135 de l'OIT ; que le fait pour les salariés, à l'occasion des élections professionnelles, de participer à la détermination des syndicats aptes à les représenter dans les négociations collectives n'a pas pour effet d'affaiblir les représentants syndicaux au profit des représentants élus, chacun conservant les attributions qui lui sont propres ;
Attendu, ensuite, que l'obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité, le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix ne heurte aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale et que, tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l'entreprise et à conduire les négociations pour leur compte, elle ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical".

• Une solution justifiée

La solution retenue par la Cour de cassation nous paraît devoir être pleinement approuvée. Ainsi que le relève la Chambre sociale, le droit de mener des négociations collectives est bien devenu l'un des éléments essentiels du droit de fonder des syndicats et de s'affilier à des syndicats. Ce faisant, la Cour de cassation reprend à son compte la solution retenue par la Cour européenne des droits de l'Homme dans son fameux arrêt "Demyr et Baykara c/ Turquie" du 12 novembre 2008 (8). Dans cette même décision, la Cour n'en avait pas moins admis, conformément d'ailleurs aux prescriptions de l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Hommes et des libertés fondamentales, que "les Etats demeurent libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs".

En outre, et ainsi que n'avaient pas manqué de le relever les auteurs précités dans leur commentaire du jugement du tribunal d'instance de Brest (9), le Comité européen des droits sociaux, qui contrôle le respect des engagements énoncés dans la Charte sociale européenne, a considéré que ses dispositions ne font pas obstacle à ce qu'un Etat réserve l'accès aux négociations collectives aux seuls syndicats représentatifs pourvu que les critères de représentativité soient prévus par la loi, objectifs et raisonnables, que des voies de recours soient prévues en cas de contestation et qu'une telle mesure tende à assurer l'efficacité et la cohérence du système de négociation collective (10).

En résumé, aucun texte international n'interdit de réserver le droit de mener des négociations collectives aux seuls syndicats représentatifs. Bien plus, il y a là un choix de nature à renforcer l'efficacité de ce droit ; ce que tend précisément à garantir la réforme de notre droit de la représentativité telle qu'elle est issue de la loi du 20 août 2008.

On approuvera également la Cour de cassation lorsqu'elle affirme que le fait pour les salariés, à l'occasion des élections professionnelles, de participer à la détermination des syndicats aptes à les représenter dans les négociations collectives n'a pas pour effet d'affaiblir les représentants syndicaux au profit des représentants élus, chacun conservant les attributions qui lui sont propres. On ajoutera que c'est l'effet contraire qui est recherché, les représentants syndicaux sortant renforcés du scrutin conduisant à octroyer à leur organisation la représentativité.

Quant à l'obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité (11), le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix, la Cour de cassation considère donc qu'elle ne heurte aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale et que, tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l'entreprise et à conduire les négociations pour leur compte, elle ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical.

Pour un auteur, nonobstant cette prise de position, il y aurait encore place pour la discussion car "la décision rapportée ne répond pas aux questions de fond : la négociation collective est-elle une prérogative syndicale ? Si oui, est-il justifié qu'à la condition applicable au syndicat s'ajoute une autre condition tenant à la personne du représentant syndical ?". Il y aurait des éléments, notamment en droit international et européen, pour répondre oui ou non (12).

Il faut, à cet égard, relever que, pour ce qui est à tout le moins du droit interne, l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) dispose que "tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises". On en vient, d'ailleurs, à se demander si la solution retenue par la Cour de cassation dans l'arrêt sous examen ne puise pas son inspiration dans cette importante disposition. Cela nous ramène à l'idée que, pour être d'exercice collectif, le droit à la négociation collective est d'abord un droit individuel appartenant à chaque travailleur ; ce qu'affirme, au demeurant, l'article L. 2221-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2237H9Q). Partant, n'est-il pas justifié que ce soient les salariés qui choisissent eux-mêmes leurs "délégués" ?

On nous rétorquera que cela n'a pas été le cas jusqu'en 2008. Ce à quoi il serait permis de répondre que, jusqu'à cette même date et, notamment, en matière de négociation collective dans l'entreprise, on s'est satisfait d'une fiction conduisant à affirmer que des syndicats, en raison de leur affiliation, étaient habilités à s'exprimer au nom d'une collectivité de salariés, sans que jamais on s'interroge sur la réalité et la force du lien qui les unissait à cette collectivité. Que faut-il préférer ?

On ne peut, pour finir, éviter de relever un point particulièrement important. Dans son jugement, le tribunal d'instance de Brest avait relevé que le fait de réserver le droit de désigner un délégué syndical aux syndicats intercatégoriels ayant obtenu au moins 10 % des voix sur l'ensemble des collèges lors des dernières élections au comité d'entreprise, constitue "une inégalité de traitement par rapport aux syndicats catégoriels qui ne doivent obtenir un tel pourcentage de voix que dans le seul collège visé par leurs statuts".

Cette dernière affirmation est un peu exagérée, car ce ne sont pas tous les syndicats catégoriels qui sont soumis à un tel régime, mais uniquement ceux qui sont affiliés à la CFE-CGC. Il n'en demeure pas moins que, sous cette réserve, ces syndicats bénéficient bel et bien, en application de la loi (13), d'un certain "privilège". Celui-ci constitue-t-il une atteinte au principe d'égalité de traitement ? On aura beau chercher, l'arrêt rendu le 14 avril 2010 ne nous livre pas le moindre élément de réponse à apporter à cette interrogation. Mais nul doute que la Cour de cassation sera à nouveau saisie du problème, que ce soit par l'effet d'une exception d'inconventionnalité ou, plus vraisemblablement, au détour d'une question prioritaire de constitutionnalité.

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(1) C. trav., art. L. 2122-1 (N° Lexbase : L3823IB9).
(2) C. trav., art. L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD), qui réserve la désignation d'un délégué syndical aux organisations représentatives et qui exige que la personne désignée ait recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou à la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel.
(3) TI Brest, 27 octobre 2009, n° 11-09-000634, SAS SDMO industries et a. c/ Union départementale FO du Finistère (N° Lexbase : A7913EMZ), RDT, 2010, p. 117, note H. Tissandier ; SSL, n° 1421, p. 10, chron. J.-F. Akandji-Kombé.
(4) Les juges brestois n'avaient pas hésité à en déduire que cela incitait les électeurs à se détourner d'un syndicat dépourvu de tout pouvoir, d'empêcher tout syndicat de s'implanter dans une entreprise où il n'intervenait pas précédemment, en favorisant ainsi "les situations acquises voire les monopoles". Ce constat prête à sourire, dès lors qu'on le rapporte au système de la présomption irréfragable de représentativité.
(5) V. les articles précités d' H. Tissandier et de J.-F. Akandji-Kombé.
(6) V., notamment, les jugements des TI d'Annecy et de Niort, rendus respectivement les 2 décembre 2009 et 14 décembre 2009, SSL, n° 1426, p. 2, obs. F. C..
(7) Ainsi qu'il a été relevé, c'est la première fois qu'une Cour suprême française fait application de la Charte sociale européenne (J.-F. Akandji-Kombé, SSL, n° 1442, p. 11, qui souligne que "cette innovation n'échappera pas aux plaideurs, sachant qu'ils disposent là d'un instrument dynamique assorti d'une 'jurisprudence' européenne qui couvre quasiment tout le domaine du droit social").
(8) CEDH, 12 novembre 2008, n° 34503/97, Demir et Baykara c/ Turquie (N° Lexbase : A4116DSA), RDT, 2009, p. 288, chron. N. Hervieu ; RJS, 3/09, p. 193, chron. H. Tissandier : "le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur est, en principe, devenu l'un des éléments essentiels du 'droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts' énoncés à l'article 11 de la Convention" (§ 154 de l'arrêt).
(9) H. Tissandier et J.-F. Akandji-Kombé, op. et loc. cit..
(10) CEDS, 16 octobre 2007, n° 35/2006, Federation of finish entreprises c/ Finland. Il y a plus car, dans une autre décision, ce même comité a estimé qu'un seuil de représentativité fixé par la loi à 10 % était conforme aux exigences de l'article 5 de la Charte (Décision du 21 mai 2002, réclamation n° 11/2000, citée par J.-F. Akandji-Kombé, op. cit., p. 11).
(11) L'utilisation de cette locution trouble quelque peu car, à la lecture de l'article L. 2143-3, al. 1er, c'est moins de priorité dont il paraît s'agir que d'obligation.
(12) J.-F. Akandji-Kombé, op. cit., p. 11 et p. 12.
(13) C. trav., art. L. 2122-2 (N° Lexbase : L3804IBI) et L. 2122-7 (N° Lexbase : L3739IB4).

Décision Cass. soc., 14 avril 2010, n° 09-60.426, Société SDMO Industries c/ M. Jean-Noël Béganton et a., FS-P+B+R (N° Lexbase : A9981EU9) Cassation partielle sans renvoi de TI Brest, contentieux des élections professionnelles, 27 octobre 2009, n° 11-09-000634, SAS SDMO Industries, Union départementale CFDT du Finistère c/ Monsieur Beganton Jean Noël (N° Lexbase : A7913EMZ) Textes visés : Convention n° 98 de l'OIT, art. 4 ; Convention n° 135 de l'OIT, art. 5 ; CESDH, art. 11 (N° Lexbase : L4744AQR) ; Charte sociale européenne, art. 5 et 6 ; Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, art. 28 (N° Lexbase : L8117ANX) ; C. trav., art. L. 2122-1 (N° Lexbase : L3823IB9) et L. 2122-2 (N° Lexbase : L3804IBI) Mots-clefs : représentativité, critères, audience électorale, délégué syndical, conditions de désignation, conformité à la liberté syndicale, conventionalité Lien base : (N° Lexbase : E1853ETS)

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