[Jurisprudence] Une discrimination positive au profit des femmes est contraire au droit communautaire

La question des discriminations génère une production normative aussi volumineuse que récurrente, en droit communautaire comme en droit interne. En témoigne l'adoption par l'Assemblée nationale, le 25 mars 2008, d'un projet de loi transcrivant en droit français trois Directives destinées à lutter contre les discriminations (origine, âge, sexe, orientation sexuelle, engagement syndical, santé et handicap...). L'ordonnance rendue par la Cour de justice des Communautés européennes (septième chambre, affaires jointes C-128/07 à C-131/07) le 16 janvier 2008 montre que les inégalités entre hommes et femmes sont observées aussi bien en France que dans d'autres pays membres (en l'espèce, l'Italie). Les demandes de décision préjudicielle portaient sur l'interprétation de la Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 (N° Lexbase : L9232AUH) (à laquelle la Cour avait déjà procédé, voir, CJCE, 21 juillet 2005, aff. C-207/04, Paolo Vergani c/ Agenzia Entrate Ufficio Arona N° Lexbase : A1660DKP, Rec. p. I-7453 (1) ) et de la Directive 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978 (Directive (CE) 79/7 du Conseil du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de Sécurité sociale N° Lexbase : L9364AUD). La CJCE, par son arrêt rendu le 21 juillet 2005, avait, alors, décidé que la Directive 76/207/CEE doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une disposition qui accorde aux travailleurs qui ont atteint l'âge de 50 ans, s'il s'agit de travailleurs féminins, et de 55 ans, s'il s'agit de travailleurs masculins, à titre d'incitation au départ volontaire, un avantage constitué par l'imposition à un taux réduit de moitié des sommes allouées à l'occasion de la cessation de la relation de travail. En l'espèce, les demandes ont été présentées dans le cadre de litiges opposant des salariés ayant adhéré à un dispositif de préretraite, tous de sexe masculin, aux services fiscaux italiens, à propos du refus de ceux-ci de leur accorder une réduction fiscale sur les sommes qu'ils avaient reçues de leur employeur au titre de l'"incitation au départ volontaire" (équivalent du dispositif français des préretraites).

Résumé Il incombe aux autorités de l'Etat membre concerné de prendre les mesures générales ou particulières propres à assurer, sur leur territoire, le respect du droit communautaire. Ces autorités conservent le choix des mesures à prendre pour que le droit national soit mis en conformité avec le droit communautaire et qu'il soit donné plein effet aux droits que les justiciables tirent de ce dernier. Lorsqu'une discrimination contraire au droit communautaire a été constatée, aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées, le juge national est tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par le législateur, et d'appliquer aux membres de la catégorie défavorisée le même régime que celui dont bénéficient les personnes de l'autre catégorie.

I - Qualification juridique d'une réduction fiscale sur une incitation au départ volontaire

Les demandeurs avaient reçu, entre les mois de mai et de novembre de l'année 2002, à la suite de la cessation de leur relation de travail avec leur employeur, des sommes versées à titre d'incitation au départ volontaire. Ils étaient, alors, âgés de 53 à 54 ans. L'employeur a précompté la retenue au titre de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, sans appliquer la réduction de 50 % prévue à l'article 17 § 4 bis, du décret présidentiel n° 917/86. En se fondant sur l'arrêt "Vergani" (précité) les demandeurs ont saisi les services fiscaux italiens aux fins d'obtenir le remboursement de la moitié des sommes qui ont été retenues par l'employeur au titre dudit impôt. Les services fiscaux n'ayant pas fait droit à leurs demandes, ils ont, alors, introduit devant la juridiction de renvoi des recours. Les services fiscaux ont soutenu que, dans l'arrêt "Vergani", la CJCE s'est bornée à affirmer l'illégalité de la fixation de limites d'âge différentes pour les hommes et les femmes aux fins de bénéficier d'un avantage fiscal, mais elle ne s'est pas prononcée sur la question de savoir si le législateur italien aurait dû étendre aux hommes âgés de 50 à 55 ans le bénéfice de la réduction fiscale accordée aux femmes relevant de cette même tranche d'âge.

La Commission a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJCE les questions préjudicielles suivantes : l'arrêt "Vergani" doit-il être interprété en ce sens que le législateur italien aurait dû étendre aux hommes le bénéfice de la limite d'âge plus favorable reconnu aux femmes ? Convient-il, en l'espèce, de dire pour droit qu'il y a lieu d'appliquer, dès l'âge de 50 ans pour les hommes, aux indemnités versées au titre de l'incitation au départ volontaire un taux d'imposition égal à 50 % de celui qui est appliqué pour l'imposition du traitement de fin de relation de travail ?

A - Critères de la qualification de la réduction fiscale

La loi n° 155 du 23 avril 1981 autorise les salariés à bénéficier de l'admission à la préretraite à l'âge de 55 ans pour les hommes et de 50 ans pour les femmes. L'article 17 § 4 bis du décret n° 917 du président de la République, du 22 décembre 1986 (tel que modifié par le décret législatif n° 314 du 2 septembre 1997) dispose que, pour les sommes versées à l'occasion de la cessation de la relation de travail, afin d'encourager le départ volontaire des travailleurs qui ont atteint l'âge de 50 ans pour les femmes et de 55 ans pour les hommes, visées à l'article 16 § 1-a, l'impôt s'applique au taux égal à la moitié de celui qui est appliqué pour l'imposition du traitement de fin de relation de travail et des autres indemnités et sommes mentionnées au § 1-a, de l'article 16.

B - Effets de la qualification : impossibilité de déroger au droit communautaire (Directive 79/7)

L'article 7 § 1-a de la Directive 79/7 dispose que la prohibition de toute discrimination ne fait pas obstacle à la faculté qu'ont les Etats membres d'exclure de son champ d'application la fixation de l'âge de la retraite pour l'octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en découler pour d'autres prestations.

La juridiction de renvoi italienne demande à la CJCE si les sommes versées au titre de l'incitation au départ volontaire ont le caractère de prestations de sécurité sociale et si, par conséquent, la différence de traitement entre les hommes et les femmes en cause au principal est susceptible d'être couverte par la dérogation prévue à l'article 7 § 1- a de la Directive 79/7. Celui-ci ne peut, selon la CJCE (arrêt rapporté, point 26) s'appliquer qu'à la fixation de l'âge de la retraite pour l'octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en découler pour d'autres prestations relevant de la Sécurité sociale.

Or, la CJCE avait déjà jugé (arrêt "Vergani", précité, point 33) que cette exception à l'interdiction de discriminations fondées sur le sexe n'est pas applicable à un allègement fiscal, tel que celui prévu à l'article 17 § 4 bis du décret présidentiel n° 917/86, qui ne constitue pas une prestation de sécurité sociale. En conséquence, selon la CJCE (arrêt rapporté), la dérogation prévue à l'article 7 § 1-a de la Directive 79/7 n'est pas applicable à une mesure fiscale telle que celle prévue à l'article 17 § 4 bis du décret présidentiel n° 917/86.

II - Une discrimination positive (au profit des femmes) est contraire au droit communautaire

La juridiction de renvoi demande, en substance, quelles sont les obligations que l'arrêt "Vergani" impose au législateur italien et si il est tenu d'écarter l'article 17 § 4 bis du décret présidentiel n° 917/86 et d'appliquer aux hommes âgés de 50 à 55 ans, à la date du versement des sommes allouées au titre de l'incitation au départ volontaire, le même régime fiscal que celui réservé aux femmes pour l'imposition de telles sommes.

A - Le régime fiscal des préretraites italiennes est contraire au principe d'égalité hommes-femmes

La CJCE avait jugé que l'article 5 § 1 de la Directive 76/207 ne confère nullement aux Etats membres la faculté de soumettre à des conditions ou de restreindre l'application du principe de l'égalité de traitement dans son champ d'application propre.

Cette disposition est suffisamment précise et inconditionnelle pour être invoquée par les particuliers devant les juridictions nationales et permettre à ces dernières d'écarter l'application de toute disposition nationale non conforme à l'article 5 § 1 (CJCE, 26 février 1986, aff. C-152/84, M. H. Marshall c/ Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching) N° Lexbase : A7241AHN, (2), Rec. p. 723, point 55 (3)).

Dans l'arrêt "Vergani", la CJCE avait décidé que la Directive 76/207 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une disposition telle que celle prévue par l'article 17 § 4 bis du décret présidentiel n° 917/86 (qui accorde aux travailleurs qui ont atteint l'âge de 50 ans, s'il s'agit de travailleurs féminins, et de 55 ans, s'il s'agit de travailleurs masculins, au titre de l'incitation au départ volontaire, un avantage constitué par l'imposition à un taux réduit de moitié des sommes allouées à l'occasion de la cessation de la relation de travail).

Il faut noter que la situation en droit interne français est totalement différente. Non seulement le régime fiscal des préretraites ne discrimine pas selon l'appartenance du salarié à un sexe ou à un autre, mais en plus, depuis 2003, le législateur, le pouvoir réglementaire et les partenaires sociaux se sont engagés dans la voie d'une politique de vieillissement actif, se traduisant, notamment, par un durcissement du régime social et fiscal des indemnités versées au titre des préretraites. Ainsi, l'article L. 137-10 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7769DKX) institue, à la charge des employeurs et au profit du Fonds de solidarité vieillesse, une contribution sur les avantages de préretraite ou de cessation anticipée d'activité versés à d'anciens salariés directement par l'employeur (4). Le taux de cette contribution est actuellement fixé à 24,15 %, en application d'un mécanisme prévu par le II de l'article L. 137-10. L'article 16 VIII et IX de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 modifie ce dispositif, en portant le taux de cette contribution à 50 % (loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, de financement de la sécurité sociale pour 2008 N° Lexbase : L5482H3G).

B - Conséquences attachées à la reconnaissance du caractère discriminatoire du régime fiscal des préretraites italiennes

En cas d'incompatibilité d'une législation nationale avec le droit communautaire, il incombe aux autorités de l'Etat membre concerné de prendre les mesures générales ou particulières propres à assurer sur leur territoire le respect du droit communautaire (CJCE, 7 janvier 2004, aff. C-201/02, The Queen, à la demande de Delena Wells, c/ Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions N° Lexbase : A8562DAD (5), Rec. p. I-723, points 64 et 65 (6) ; CJCE, 25 mars 2004, aff. C-495/00, Azienda Agricola Giorgio, Giovanni e Luciano Visentin e.a c/ Azienda di Stato per gli interventi nel mercato agricolo (AIMA) N° Lexbase : A6164DBW, Rec. p. I-2993, point 39 (7) ; CJCE, 21 juin 2007, aff. C-231/06, Office national des pensions c/ Emilienne Jonkman, non encore publié au Recueil, point 38 N° Lexbase : A8522DWK (8)).

Ces autorités conservent le choix des mesures à prendre pour que le droit national soit mis en conformité avec le droit communautaire et qu'il soit donné plein effet aux droits que les justiciables tirent de ce dernier (CJCE, 21 juin 2007, Jonkman e.a., précité, point 38).

Selon la CJCE, dans des cas de discriminations contraires au droit communautaire, aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées, le respect du principe d'égalité ne saurait être assuré que par l'octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée.

Le juge national est, alors, tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par le législateur et d'appliquer aux membres du groupe défavorisé le même régime que celui dont bénéficient les personnes de l'autre catégorie (CJCE, 28 septembre 1994, aff. C-408/92, Constance Christina Ellen Smith et autres c/ Avdel Systems Ltd N° Lexbase : A0014AWG, Rec. p. I-4435, points 16 et 17 (9) ; CJCE, 12 décembre 2002, aff. C-442/00, Rodríguez Caballero (10), Rec. p. I-11915, points 42 et 43 (11) ; CJCE, 7 septembre 2006, aff. C-81/05, Anacleto Cordero Alonso c/ Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) [LXB= A9492DQM], Rec. p. I-7569, points 45 et 46 (12) ; CJCE, 21 juin 2007, Jonkman e.a., préc., point 39 (13)).

Pour conclure, à la suite de l'arrêt "Vergani", dont découle l'incompatibilité d'une législation nationale avec le droit communautaire, il incombe aux autorités de l'Etat membre concerné de prendre les mesures générales ou particulières propres à assurer, sur leur territoire, le respect du droit communautaire, lesdites autorités conservant le choix des mesures à prendre pour que le droit national soit mis en conformité avec le droit communautaire et qu'il soit donné plein effet aux droits que les justiciables tirent de ce dernier. Lorsqu'une discrimination contraire au droit communautaire a été constatée, aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées, le juge national est tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par le législateur, et d'appliquer aux membres de la catégorie défavorisée le même régime que celui dont bénéficient les personnes de l'autre catégorie.

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(1) Voir, L. Idot, Egalité de traitement et imposition d'une indemnité de départ, Europe, 2005, octobre, nº 339, p. 24 ; F. Kessler, L'actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS, 2005, p. 832-835 ; J. Cavallini, Discrimination fiscale découlant d'une différence quant à l'âge légal de départ en préretraite, Revue de droit fiscal, 2006, Comm. 71, p. 169 ; J. Viegas, L'exception autorisant les Etats membres à exclure les règles de fixation de l'âge de la retraite du champ d'application de la directive sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale est d'interprétation stricte, Gazette du Palais, 2006, nº 102, I, Jur. p. 33.
(2) Voir, S. Atkins, Equal Treatment and Retirement Age, The Modern Law Review, 1986, p. 508-513.
(3) L'article 55 de la Directive 76/2007 ne confère nullement aux Etats membres la faculté de conditionner ou de restreindre l'application du principe de l'égalité de traitement dans son champ d'application propre. En l'espèce, la disposition est suffisamment précise et inconditionnelle pour être invoquée par les particuliers devant les juridictions nationales pour écarter l'application de toute disposition nationale non conforme (arrêt préc., point 55.
(4) Lire nos obs., LFSS 2008 : réforme des exonérations de charges sociales et des mesures d'âge, Lexbase Hebdo n° 287 du 10 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N6093BDZ).
(5) Voir D. Simon, Effet direct et primauté, Europe, 2004, Comm., nº 63 p. 12-13.
(6) Il ressort d'une jurisprudence constante que, en vertu du principe de coopération loyale prévu à l'article 10 CE , les Etats membres sont tenus d'effacer les conséquences illicites d'une violation du droit communautaire (CJCE, 16 décembre 1960, aff. C-6/60, Jean-E. Humblet c/ Etat belge N° Lexbase : A2332AWB, Rec. p. 1125, 1146 ; CJCE, 19 novembre 1991, aff. C-6/90, Andrea Francovich et Danila Bonifaci et autres c/ République italienne N° Lexbase : A5783AYT, Rec. p. I-5357, point 36). Une telle obligation incombe, dans le cadre de ses compétences, à chaque organe de l'Etat membre concerné (CJCE, 12 juin 1990, aff. C-8/88, République fédérale d'Allemagne c/ Commission des Communautés européennes, Rec. p. I-2321, point 13). Il appartient aux autorités compétentes d'un Etat membre de prendre, dans le cadre de leurs compétences, toutes les mesures nécessaires, générales ou particulières, pour que les projets soient examinés, afin de déterminer s'ils sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement et, dans l'affirmative, qu'ils soient soumis à une étude de celles-ci (CJCE, 24 octobre 1996, aff. C-72/95, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV e.a. c/ Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland [LXB= A4978AWB], Rec. p. I-5403, point 61).
(7) Conformément aux principes généraux qui sont à la base de la Communauté et qui régissent les relations entre celle-ci et les Etats membres, il appartient à ces derniers, en vertu de l'article 5 du traité CE (devenu article 10 CE), d'assurer, sur leur territoire, l'exécution des réglementations communautaires. Pour autant que le droit communautaire, y compris les principes généraux de celui-ci, ne comporte pas de règles communes à cet effet, les autorités nationales procèdent, lors de l'exécution de ces réglementations, en suivant les règles de forme et de fond de leur droit national (CJCE, 23 novembre 1995, aff. C-285/93, Dominikanerinnen-Kloster Altenhohenau c/ Hauptzollamt Rosenheim N° Lexbase : A0117AWA, Rec. p. I-4069, point 26 ; CJCE, 13 avril 2000, aff. C-292/97, MM. Karlsson, Gustafsson et Torarp N° Lexbase : A1937AWN, Rec. p. I-2737, point 27).
(8) A la suite d'un arrêt rendu sur demande de décision préjudicielle dont découle l'incompatibilité d'une législation nationale avec le droit communautaire, il incombe aux autorités de l'Etat membre concerné de prendre les mesures générales ou particulières propres à assurer sur leur territoire le respect du droit communautaire (CJCE, arrêts Wells, 7 janvier 2004, préc., points 64 et 65 ; CJCE, 25 mars 2004, Azienda Agricola Giorgio, Giovanni et Luciano Visentin e.a., préc., point 39). Tout en conservant le choix des mesures à prendre, lesdites autorités doivent, notamment, veiller à ce que, dans les meilleurs délais, le droit national soit mis en conformité avec le droit communautaire et qu'il soit donné plein effet aux droits que les justiciables tirent du droit communautaire.
(9) Dans l'arrêt du 7 février 1991, "Nimz" (CJCE, 7 février 1991, aff. C-184/89, Helga Nimz c/ Freie und Hansestadt Hamburg N° Lexbase : A9822AUC, Rec. p. I-297, points 18 à 20), la CJCE a précisé que le juge national est tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par la négociation collective et d'appliquer aux membres du groupe défavorisé le même régime que celui dont bénéficient les autres travailleurs, régime qui, à défaut d' exécution correcte de l'article 119 du Traité en droit national, reste le seul système de référence valable (point 16). Il en résulte que, une fois qu'une discrimination en matière de rémunération a été constatée par la CJCE et aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées par le régime, le respect de l'article 119 ne saurait être assuré que par l'octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée (point 17).
(10) CJCE, 12 décembre 2002, aff. C-442/00, Angel Rodríguez Caballero c/ Fondo de Garan tía Salarial (Fogasa ) (N° Lexbase : A0414A7H), Recueil 2002, p. I-11915.
(11) Dès lors qu'une discrimination, contraire au droit communautaire, a été constatée et aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées, le respect du principe d'égalité ne saurait être assuré que par l'octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée. Dans une telle hypothèse, le juge national est tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par le législateur, et d'appliquer aux membres du groupe défavorisé le même régime que celui dont bénéficient les autres travailleurs (CJCE, 7 février 1991, préc., points 18 à 20 ; CJCE, 28 septembre 1994, aff. C-408/92, Constance Christina Ellen Smith et autres c/ Avdel Systems Ltd N° Lexbase : A0014AWG, Rec. p. I-4435, point 16) (arrêt commenté, point 43).
(12) Dès lors qu'une discrimination, contraire au droit communautaire, a été constatée et aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées, le respect du principe d'égalité ne saurait être assuré que par l'octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée (CJCE, 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero, préc., point 42) (point 45). Dans une telle hypothèse, le juge national est tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par le législateur, et d'appliquer aux membres du groupe défavorisé le même régime que celui dont bénéficient les autres travailleurs (CJCE, 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero, préc., point 43 et jurisprudence citée). Cette obligation lui incombe indépendamment de l'existence, en droit interne, de dispositions lui conférant la compétence pour le faire (arrêt commenté, point 46).
(13) Aussi longtemps que des mesures rétablissant l'égalité de traitement n'ont pas été adoptées, le respect du principe d'égalité ne saurait être assuré que par l'octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée. Dans une telle hypothèse, le juge national est tenu d'écarter toute disposition nationale discriminatoire, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par le législateur, et d'appliquer aux membres du groupe défavorisé le même régime que celui dont bénéficient les personnes de l'autre catégorie (CJCE, 28 septembre 1994, Avdel Systems, préc., points 16 et 17 ; CJCE, 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero, préc., points 42 et 43 ; CJCE, 7 septembre 2006, aff. C-81/05, Anacleto Cordero Alonso c/ Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) N° Lexbase : A9492DQM, Rec. p. I-7569, points 45 et 46).

Décision CJCE, ordonnance, septième chambre, 16 janvier 2008, affaire C-128/07 à C-131/07, Molinari Textes visés : Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (N° Lexbase : L9232AUH) ; Directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de Sécurité sociale (N° Lexbase : L9364AUD) Mots-clefs : égalité de traitement entre hommes et femmes ; indemnité de départ ; avantage fiscal octroyé à un âge différent selon le sexe des travailleurs. Lien base :

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