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le 07 Octobre 2010
Faits :
Les sociétés Arol Informatique et Ascom ont signé un contrat d'assistance informatique le 16 juin 1998 contenant une clause de non-sollicitation de personnel aux termes de laquelle les parties s'engagent à ne pas solliciter, ni faire travailler, directement ou indirectement, tout collaborateur ou mandataire de l'autre partie, même si la sollicitation initiale est formulée par le collaborateur, sauf accord préalable écrit entre les parties. Cette interdiction était valable pour la durée du contrat, ainsi que pour une période de douze mois suivant la fin du contrat. Tout manquement à cette obligation impose à la partie défaillante le paiement d'une indemnité égale à douze fois le dernier salaire brut mensuel de la personne concernée.
La société Ascom a fait appel aux services de la société Arol Informatique jusqu'au 26 décembre 2000. Les prestations ont été effectuées par Guillaume B.. Ce dernier a quitté la société Arol Informatique début avril 2001 et a été embauché selon un contrat à durée indéterminée par la société Ascom le 1er août 2001.
Le délai de douze mois suivant la fin du contrat n'étant pas écoulée, Arol Informatique a assigné la société Ascom aux fins de paiement de l'indemnité prévue par la clause de non-sollicitation du contrat d'assistance.
Décision :
La cour d'appel de Lyon déboute la société Ascom de ses prétentions. Elle considère, en effet, que le régime juridique d'une clause de non-concurrence n'est pas applicable à une clause de non-sollicitation.
En effet, l'objectif d'une clause de non-sollicitation est "d'assurer la loyauté de l'exécution de la convention de collaboration afin de se prémunir d'un proche départ de salariés" tandis qu'une clause de non-concurrence est "une interdiction faite à un salarié à la fin de son contrat de travail d'exercer certaines fonctions". A ce titre, la clause de non-sollicitation de personnel n'est pas dépourvue de cause et est bien valide.
La société Ascom est donc condamnée à payer l'indemnité stipulée dans le contrat ainsi que les dépens.
Commentaire :
La Cour de cassation a admis pour la première fois de subordonner la validité des clauses de non-concurrence à une contrepartie financière dans trois arrêts rendus par la Chambre sociale le 10 juillet 2002 (Cass. soc., n° 00-45.135, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A1225AZE ; Cass. soc., n° 00-45.387, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A1227AZH ; Cass. soc., n° 99-43.334, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A0769AZI), en sus des conditions traditionnelles de limitation dans le temps et l'espace et de nécessité au regard des intérêts légitimes de l'entreprise.
Dans l'arrêt d'espèce, la cour d'appel de Lyon affirme clairement que les clauses de non-sollicitation ne suivent pas le même régime que les clauses de non-concurrence.
Cette solution permet, ainsi, de contourner partiellement l'impact de la rémunération des clauses de non-concurrence en créant une charge vis-à-vis des clients de l'employeur. A ce titre, nous vous conseillons de lire le commentaire de Philippe Stoffel-Munck, professeur à l'Université de Paris I et consultant chez Clifford Chance, dans la revue Communication-Commerce électronique de février 2006.
Faits :
La société Fimco a acquis, auprès de la société Eurecom, un logiciel de gestion de commandes qui, selon les stipulations contractuelles, devait permettre le calcul d'une facturation comportant cinq niveaux de remises en cascade. Constatant que le programme livré n'intégrait pas cette fonction, la société Fimco a porté plainte contre le revendeur, en fondant son action sur l'article L. 213-3 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6649ABU) qui réprime le délit de tromperie.
Pour condamner le directeur commercial de la société Eurecom à verser des dommages-intérêts à la société Fimco, et caractériser à son encontre l'élément matériel du délit de tromperie, la cour d'appel a retenu qu'un logiciel, "lorsqu'il fait l'objet d'une édition à plusieurs milliers d'exemplaires et d'une distribution au sein d'un réseau commercial, n'est plus une oeuvre de l'esprit mais un produit entrant dans les prévisions de l'article L. 213-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6647ABS)".
La société Eurecom a alors formé un pourvoi en cassation.
Décision :
Si la Cour de cassation décide que la cour d'appel a énoncé à tort que le logiciel vendu avait perdu son caractère de bien incorporel à raison de sa large diffusion, elle n'en censure pas pour autant la décision rendue par la juridiction d'appel, condamnant le vendeur sur le fondement du délit de tromperie au visa de l'article L. 216-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1518GTE). Ce dernier permet, d'après la Cour de cassation, d'étendre le délit de tromperie de l'article L. 213-1 du Code de la consommation aux prestations de services et de considérer que "constitue une telle prestation la fourniture d'un logiciel qui ne confère au contractant qu'un droit d'usage". La Cour de cassation substitue ainsi la qualification de service à celle de marchandise adoptée par la cour d'appel.
La Cour confirme la condamnation du directeur commercial de la société Eurecom pour délit de tromperie et l'oblige à réparer le préjudice subi par la société Fimco.
Commentaire :
Cette décision est particulièrement intéressante dès lors que, tout en qualifiant le logiciel, même diffusé largement, d'oeuvre de l'esprit, la Cour a jugé que la vente d'un logiciel doit s'analyser en une prestation de service. Une telle qualification permet de justifier l'application des articles L. 213-1 et L. 216-1 du Code de la consommation à la vente d'un logiciel.
En l'espèce, l'acheteur du logiciel se plaignait de la non-conformité du logiciel aux besoins qu'il avait exprimés. Pour caractériser l'élément intentionnel, la Cour retient que le revendeur, qui agissait en tant que professionnel, avait expliqué par écrit à l'acheteur que le logiciel répondait à ses exigences.
Rappelons que le vendeur d'un logiciel est soumis à une obligation de conseil, en tant que professionnel.
En ce qui concerne l'incrimination de tromperie sur les qualités substantielles d'une prestation de service, le présent arrêt confirme une jurisprudence déjà bien établie.
Contenu :
La nouvelle instruction fiscale commente les règles applicables au contrôle des comptabilités informatisées. Elle reprend, tout d'abord, les dispositions du Plan Comptable Général révisé de 1999, adaptant les règles de la comptabilité manuelle à l'environnement informatique.
Concernant le contrôle des comptabilités informatisées, il est rappelé que celles-ci doivent être régulières, sincères et probantes. Dans ce cadre, il est nécessaire que les écritures comptables informatisées soient intangibles après la validation comptable qui interdit toute modification ou suppression ultérieure. Pour les mêmes raisons, une procédure de clôture périodique des enregistrements, numérotée chronologiquement, ainsi qu'un principe de permanence du chemin de révision entre l'écriture et la pièce justificative qui en est à l'origine, doivent être respectés.
Le périmètre du contrôle des comptabilités informatisées est étendu puisqu'il concerne tous les systèmes informatisés comptables, les systèmes de gestion des recettes et des ventes, et notamment, les caisses enregistreuses dotées de procédés de mémorisation et de calcul.
Dans le cadre des obligations de présentation des documents comptables et de la conservation des documents sur lesquels l'administration fiscale peut exercer son contrôle, l'instruction précise que la conservation du support informatique autorise l'entreprise à ne pas constituer d'archivage supplémentaire sur support papier. L'instruction prévoit aussi la réalisation par les contribuables d'une procédure périodique d'archivage des données permettant en outre la traçabilité des modifications ainsi que le recours à la signature électronique renforçant la sécurisation de ce dispositif d'archivage.
En outre, il est prévu que l'administration doit pouvoir accéder, sans procédure particulière, aux documents comptables sous forme informatique ou immatérielle, à des fins de consultation et de recherche.
L'instruction fixe les formats des copies de fichiers acceptés par l'administration, modifiés pour tenir compte des évolutions technologiques et augmenter la sécurité juridique des contribuables lors des contrôles fiscaux.
En cas de comptabilité informatisée irrégulière ou non probante, la reconstitution du chiffre d'affaires peut être réalisée par le calcul de coefficient ou de méthode statistique par exemple. De même, en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle des comptabilités informatisées, les bases d'imposition sont évaluées d'office.
Commentaire :
Avec cette nouvelle instruction du 24 janvier 2006, la Direction générale des impôts entend établir un certain nombre de normes applicables en matière de comptabilité informatisée, permettant d'intégrer l'évolution technologique.
Elle complète donc en ce sens les précédentes instructions de 1991 et 1996 auxquelles elle se substitue et est d'application immédiate. Par sa publication, cette nouvelle instruction fiscale acquiert une force contraignante à l'égard des particuliers.
II - Internet
Faits :
Jean-Paul X., gérant de la société L'amateur de cigares, a publié, en avril 2001, sur le site internet de celle-ci, diverses indications constituant des indices graves et concordants rendant vraisemblable sa participation, comme auteur ou complice, au délit de propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac. Ces informations sont toujours accessibles sur le site internet au 3 avril 2003.
L'association Les droits des non-fumeurs a alors porté plainte pour délit de publicité en faveur du tabac et s'est constituée partie civile le 22 juin 2004.
Décision :
La Cour de cassation rejette le pourvoi.
Elle juge que la violation de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8405GTH) relatif à l'interdiction de toute propagande ou publicité en faveur du tabac, quel qu'en soit le support, constitue une infraction continue, qui se poursuit tant que le message litigieux reste accessible au public.
Commentaire :
Par cette décision, la Cour de cassation refuse d'appliquer le principe établi en matière de délit de presse sur internet selon lequel "le point de départ du délai de prescription de l'action publique prévu par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881(N° Lexbase : L4857CA7) doit être fixée à la date du premier acte de publication" (Cass. crim., 16 octobre 2001, n° 00-85.728, X N° Lexbase : A5083AYW).
La prescription de trois mois applicable aux délits de presse ne s'applique donc pas aux infractions résultant de la violation de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique.
En matière de publicité sur internet, la prescription de trois ans court à compter du jour où la publicité en faveur du tabac n'est plus disponible en ligne.
Contenu :
Le décret du 24 mars 2006, pris après un avis (non encore publié) de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), crée, notamment, les articles R. 10-12 à R. 10-14 du Code des postes et des communications électroniques.
Il précise, tout d'abord, que par données relatives au trafic, il convient d'entendre "des informations rendues disponibles par les procédés de communication électronique, susceptibles d'être enregistrées par l'opérateur à l'occasion des communications électroniques dont il assure la transmission et qui sont pertinentes au regard des finalités poursuivies par la loi".
Ce décret prévoit que, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, les opérateurs doivent conserver pendant un an à compter du jour de leur enregistrement :
- les informations permettant d'identifier l'utilisateur ;
- les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisés ;
- les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;
- les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;
- les données permettant d'identifier le ou les destinataire(s) de la communication ;
- les données permettant d'identifier l'origine et la localisation de la communication, pour les opérateurs ayant une activité de téléphonie.
Pour les besoins de facturation et de paiement, les opérateurs de communications électroniques sont également autorisés à conserver, pour une période n'excédant pas un an :
- les données à caractère technique permettant d'identifier l'utilisateur ;
- les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisées ;
- les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;
- les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;
- les données à caractère technique relatives à la localisation de la communication, à l'identification du ou des destinataires de la communication et les données permettant d'établir la facturation pour les opérateurs ayant une activité de téléphonie.
Il est précisé que ces données ne peuvent être conservées que si elles sont nécessaires à la facturation et au paiement des services rendus.
Enfin, dans un souci de sécurité des réseaux et des installations, les opérateurs peuvent conserver pour une durée n'excédant pas trois mois :
- les données permettant d'identifier l'origine de la communication ;
- les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;
- les données à caractère technique permettant d'identifier le ou les destinataires de la communication ;
- les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs.
Les opérateurs seront indemnisés des frais correspondant à la fourniture des données conservées pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales.
Commentaire :
Attendu depuis la loi pour la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 (loi n° 2001-1062 N° Lexbase : L7960AUD), ce décret vient, enfin, donner la liste des données devant, ou pouvant selon les cas, être conservées par les opérateurs de communications électroniques, pendant une durée d'un an.
L'Association des fournisseurs d'accès et de services à internet (AFA) a annoncé son intention de déposer un recours devant le Conseil d'Etat à l'encontre de ce décret.
En effet, l'AFA constate, notamment, que si le décret prévoit une indemnisation des fournisseurs d'accès à internet et des opérateurs par l'Etat correspondant à la fourniture des données conservées en application de l'article L. 34-1 II du Code des postes et des communications électroniques, il ne prévoit pas de prise en charge des investissements nécessaires pour se mettre en conformité avec les obligations légales.
Notons que ce décret précise les dispositions de l'article L. 34-1 du Code des postes et des communications électroniques, qui pose le principe de la suppression ou de l'anonymisation des données relatives au trafic par les opérateurs, avant d'en donner les exceptions.
Ne sont donc pas concernés par ce décret :
- l'article L. 34-1-1 du Code des postes et des communications électroniques issu de la loi relative à la lutte contre le terrorisme du 23 janvier 2006 (loi n° 2006-64 N° Lexbase : L4643HG3) ;
- l'article 6-II de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 (N° Lexbase : L2655DZD) qui impose aux hébergeurs et aux fournisseurs d'accès à Internet de conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création d'un contenu des services dont ils sont prestataires.
Des décrets sont donc toujours attendus pour l'application de ces deux articles.
Contenu :
Le premier arrêté, relatif aux contrats de services de communications électroniques, précise les dispositions de l'article L. 121-83 du Code de la consommation. Cet article prévoit quelles sont les informations que doit comporter un contrat souscrit entre un consommateur et un fournisseur de services de communications électroniques.
Outre l'identité et l'adresse du fournisseur, le détail des tarifs pratiqués ou la durée du contrat, l'article L. 121-83 du Code de la consommation précise, notamment, que le contrat doit indiquer les services offerts, leur niveau de qualité, ainsi que le délai nécessaire pour en assurer la prestation.
L'arrêté du 16 mars précise que "pour satisfaire à l'obligation d'information sur le niveau de qualité des services offerts [...], chaque contrat de services de communications électroniques doit faire apparaître" de façon précise et quantifiée :
- le délai de mise en service ;
- le niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre ;
- le délai de rétablissement du service lorsqu'il est interrompu ;
- le délai de réponse aux réclamations ;
- les compensations dues au consommateur si ce niveau de qualité de service n'est pas atteint.
Le deuxième arrêté est pris en application de l'article L. 133-3 du Code de la consommation, portant sur l'obligation d'informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente.
L'arrêté prévoit que "tout fournisseur de services de communications électroniques doit informer le consommateur sur le prix éventuellement facturé pour tout appel téléphonique vers son service d'assistance technique, son service après-vente ou son service de réclamations". Cette information doit porter sur le tarif global de la prestation sollicitée et de la communication susceptible d'être facturée. Dans l'hypothèse où le prix indiqué n'inclurait pas celui de la communication téléphonique, le fournisseur de services doit en informer le consommateur et préciser distinctement le prix de la consommation téléphonique ou les conditions dans lesquelles ce prix peut être obtenu par le consommateur.
Cette information sur le prix d'appel doit aussi être communiquée par écrit sur les factures et tous les documents d'information précontractuelle ainsi qu'en début d'appel. Enfin, une estimation sur le temps d'attente prévisible doit être donnée.
Commentaire :
En raison, notamment, de nombreuses plaintes d'associations de consommateurs et de consommateurs portant sur les problèmes techniques rencontrés par les internautes et à leur mauvaise prise en charge par les services d'assistance des fournisseurs d'accès à internet, une table ronde entre opérateurs et consommateurs a été organisée le 27 septembre 2005. Au cours de cette première table ronde, les consommateurs avaient fait part de leur souhait d'une plus grande transparence et d'une meilleure comparabilité des offres. Une modification du cadre réglementaire des pratiques des opérateurs de services téléphoniques et internet a donc été engagée.
Une deuxième table ronde s'est tenue le 20 mars 2006 permettant de faire le point sur les objectifs déjà réalisés et de rappeler la nécessité d'instaurer la gratuité du temps d'attente des services hotlines d'ici la fin 2006, ainsi que d'améliorer la lisibilité et la loyauté des publicités des opérateurs.
Ces deux arrêtés s'inscrivent dans ce contexte et viennent s'ajouter au décret du 27 janvier 2006 relatif à la portabilité du numéro (N° Lexbase : L5020HGZ), ainsi qu'aux engagements pour la création de fiches standardisées sur les différentes offres des opérateurs et la création d'un accord sur le processus de traitement des litiges entre opérateurs et consommateurs.
Précisons que ces arrêtés concernent tant les fournisseurs d'accès à internet que les opérateurs de téléphonie, ou les câblo-opérateurs, lorsque ces derniers proposent des services de communications électroniques.
Les services de communications électroniques sont, ici, entendus comme les prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (accès à internet, téléphonie mobile, etc.).
Il est à noter que les arrêtés entreront en vigueur à partir du 19 décembre 2006, soit neuf mois à compter de la date de leur publication.
Marc d'Haultfoeuille
Avocat associé
Département Communication Média & Technologies
Cabinet Clifford Chance
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