[Textes] Loi "Rebsamen" : interdiction des agissements sexistes (art. 20), négociation en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise (art. 21), réforme des IRP (art. 22) et de la représentativité des organisations patronales (art. 23)

La loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3) aborde des sujets très disparates, répartis dans plusieurs volets. S'orientant notament vers un dialogue social plus stratégique dans les entreprises, la loi dite "Rebsamen" instaure une interdiction des agissements sexistes (I) tout en réformant la négociation en l'absence de délégué syndical dans l'entreprise (II) ou encore les seuils d'effectifs et les institutions représentatives du personnel (III), sans oublier la représentativité des organisations patronales (IV).
I - Article 20 : interdiction de tout agissement sexiste

Exposé de la règle. L'article 20 résulte d'une modification du projet adoptée par le Sénat en première lecture. Il crée dans le Code du travail un nouvel article L. 1142-2-1 (N° Lexbase : L5440KGL) aux termes duquel "nul ne doit subir d'agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant".

Ce texte s'inscrit donc dans le titre IV du Livre 1er de la première partie du Code du travail, au sein des dispositions consacrées à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

En interdisant les agissements "sexistes", l'article L. 1142-2-1 vise des comportements qui pouvaient échapper à la prohibition des discriminations sexistes, qui supposaient que la preuve d'un traitement défavorable en raison du sexe soit rapportée.

La référence dans la définition légale du sexisme aux agissements liés "au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant", rattache plutôt cette interdiction au harcèlement sexuel de l'article L. 1153-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8840ITL).

Sanctions. Le législateur n'a pas prévu de sanctions spécifiques en cas de violation de cette nouvelle interdiction, ni d'ailleurs de reprise de ce texte dans le Code pénal. Les dispositions de l'article L. 1146-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0717H9G), qui instaurent une sanction pénale, ne sont malheureusement pas applicables non plus, le texte visant explicitement les articles L. 1142-1 et L. 1142-2 (N° Lexbase : L5392IR7), et non le nouvel article L. 1142-2-1, le législateur n'ayant pas pensé à modifier la rédaction du texte en ce sens.

Les dispositions favorisant la preuve des discriminations ne sont pas non plus applicables à cette nouvelle interdiction, la rédaction de l'article L. 1144-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0712H9A) n'ayant malheureusement pas été modifié en ce sens. Le juge pourra toutefois, comme il l'avait fait jadis pour la preuve des atteintes au principe d'égalité de traitement (1), admettre leur preuve à l'aide de présomptions graves, précises et concordantes, ce qui équivaut à une application de fait du régime probatoire applicable aux discriminations.

Sur le plan civil, toute sanction prononcée en violation de ce nouvel article L. 1142-2-1 du Code du travail sera frappée de nullité, et s'il s'agit d'une rupture de contrat prononcée par l'employeur celle-ci devra être annulée et le salarié réintégré. Cette nullité résulte, tout d'abord, des termes mêmes de l'article L. 1144-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0716H9E), s'agissant du licenciement sanctionnant le salarié ayant agi en justice pour faire respecter ses droits en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Même si le texte ne le prévoit pas explicitement, en dehors du contexte du salarié ayant agi en justice, la formule retenue, selon laquelle "nul ne doit subir d'agissement sexiste", semble suffisante pour entraîner cette sanction (2).

II - Article 21 : négociation en l'absence de délégué syndical dans l'entreprise

Situation antérieure. Le Code du travail a été, à de très nombreuses reprises, modifié depuis la première loi n° 96-985 du 12 novembre 1996, relative à l'information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d'entreprises de dimension communautaire, ainsi qu'au développement de la négociation collective (N° Lexbase : L2581ATR), pour favoriser la négociation d'entreprise en l'absence de délégué syndical, le législateur étant partagé entre le désir de permettre la négociation coûte que coûte et la crainte que ces accords manquent de légitimité, ou ne conduisent à abaisser le niveau de protection des salariés.

-Négociation avec des représentants élus. Le régime antérieur résultait de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ), qui permettait de négocier avec les représentants élus du personnel (au comité d'entreprise, à défaut avec les délégués du personnel), mais uniquement dans les entreprises de moins de deux cents salariés (ancien article L. 2232-21 N° Lexbase : L5837IEW). L'accord ne pouvait porter que "sur des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accords collectifs mentionnés à l'article L. 1233-21 (N° Lexbase : L6241ISX)". Il était, par ailleurs, soumis à une condition de majorité de conclusion et devait être validé au niveau de la branche dans les quatre mois, l'absence de réponse de la commission paritaire entraînant la validation.

-Négociation avec des salariés mandatés. La loi permettait également de négocier avec des salariés mandatés par des organisations syndicales représentatives au niveau de la branche, sans condition d'effectif, mais à condition que l'entreprise ne soit pas dotée de représentants élus du personnel. Cette faculté permettait donc à une entreprise de moins de deux cents salariés de négocier un accord en cas de carence constatée dans la mise en place des institutions représentatives du personnel, mais pas aux entreprises de deux cents salariés et plus dotées d'un comité d'entreprise ou de délégués du personnel, ne possédant pas de délégué syndical (3). Ces accords ne pouvaient également porter que sur des "mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accords collectifs visés à l'article L. 1233-21 ". L'accord devait être ratifié dans l'entreprise par un référendum majoritaire.

Situation issue de la loi du 17 août 2015.

Généralités. La loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi, a cherché à la fois à favoriser la négociation en l'absence de délégué syndical, tout en renforçant le contrôle syndical dans la branche (4). Dans le cadre de la loi du 20 août 2008, la loi avait nettement distingué la négociation avec les élus, possible uniquement dans les entreprises de moins de deux cents salariés, et celle avec les salariés mandatés, possible dans toutes les entreprises dépourvues de représentants élus. Désormais, la négociation sera facilitée pour les élus (titulaires) mandatés, et retreinte s'il manque aux négociateurs l'une de ses deux qualités.

-Négociation avec des élus mandatés. Le législateur donne priorité à la négociation avec des salariés élus (au comité d'entreprise ou à l'instance unique, à défaut les délégués du personnel), à condition qu'ils soient mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche (5).

La loi supprime, ici, la condition d'effectif de deux cents salariés qui existait depuis 2008 pour permettre la négociation avec des élus.

Elle ouvre, par ailleurs, la négociation, à l'ensemble des questions intéressant l'emploi, le travail, la formation professionnelle et les garanties sociales, et supprime la restriction qui existait auparavant (qui demeure toutefois maintenue pour les autres formes de négociation sans délégué syndical - cf. infra), ce qui s'explique par le fait que cette négociation est menée par des salariés agissant en qualité de représentants syndicaux.

La loi nouvelle n'a pas repris ici la condition d'une majorité de conclusion, qui était auparavant exigée pour les accords conclus par des représentants élus depuis 2008, mais a retenu la validation par un référendum majoritaire, comme c'était le cas pour les anciens accords conclus par des salariés mandatés (nouvel article L. 2232-21-1 [LXB= L5441KGM]) (6).

L'employeur doit rechercher cette forme de négociation et faire savoir aux élus qu'il souhaite ouvrir des négociations (nouvel article L. 2232-23-1 N° Lexbase : L5442KGN). Ces derniers disposent d'un mois pour répondre à cette requête et indiquer à l'employeur s'ils sont mandatés par un syndicat représentatif dans la branche, ou non, ce qui est important, dans la mesure où les marges de négociations et les conditions de validité de l'accord en dépendent.

-Négociation avec des élus non mandatés. Les représentants élus du personnel conserveront le droit de négocier et de conclure des accords collectifs même s'ils n'ont pas été mandatés en ce sens par des syndicats représentatifs dans la branche, mais selon des modalités différentes et restreintes (nouvel article L. 2232-22 N° Lexbase : L5714KGQ). Lorsque l'entreprise n'a pas d'élus, soit en raison de son effectif (moins de onze salariés), soit en raison d'une carence valablement constatée, ces exigences liminaires sont logiquement écartées.

La négociation avec un ou des élus non mandatés se trouve doublement limitée.

En premier lieu, les thèmes de négociation seront restreints, comme c'était le cas avant la réforme (7), aux "mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accords collectifs mentionnés à l'article L. 1233-21 (N° Lexbase : L6241ISX)"

En second lieu, l'accord ainsi conclu sera soumis à une double condition de majorité de conclusion et de validation (le texte visant, désormais, leur "approbation") par la commission de branche, celle-ci devant se prononcer explicitement en ce sens (8).

-Négociation avec des mandatés non élus. Lorsqu'aucune négociation n'a pu être engagée dans l'entreprise avec des élus (9) à l'issue du délai d'un mois qui leur est laissé pour répondre à la demande de négociation de l'employeur, la loi nouvelle a maintenu une possibilité de négocier avec des salariés mandatés non élus.

Parce qu'il s'agit d'une négociation avec des salariés non élus, celle-ci voit son objet limité (elle ne pourra porter "que sur les accords collectifs de travail relatifs à des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accords collectifs mentionnés à l'article L. 1233-21").

L'accord conclu devra être ratifié par un référendum majoritaire.

Négociateur	Objet	Validité
Délégué syndical	Général	30 % à conclusion
Elus mandatés	Général	30 % à la conclusion + référendum majoritaire
Elus non mandatés	Restreint	50 % à la conclusion + approbation par la branche
Mandatés non élus	Restreint	30 % à la conclusion + référendum majoritaire

III -Article 22 : seuils d'effectifs et institutions représentatives du personnel

Suppression du comité d'entreprise.

-Solution antérieure. Jusqu'à présent, l'article L. 2322-7 du Code du travail (N° Lexbase : L2717H9I) subordonnait la suppression du comité d'entreprise, lorsque l'effectif de l'entreprise était devenu inférieur à cinquante salariés, à un accord entre l'employeur et l'ensemble des syndicats représentatifs et, en l'absence d'accord, à une autorisation de l'autorité administrative "en cas de réduction importante et durable du personnel ramenant l'effectif au-dessous de cinquante salariés" (10). La procédure était donc assez complexe, puisqu'il fallait rechercher l'accord de l'ensemble des syndicats représentatifs de l'entreprise et convaincre l'autorité administrative de l'existence d'une réduction "importante et durable" de l'effectif, et les critères relativement flous.

-Règle nouvelle. Désormais, la procédure est simplifiée, puisque la loi n'impose plus l'autorisation préalable de l'autorité administrative, et le critère posé objectivement, puisque le nouvel article L. 2322-7 fixe comme condition l'abaissement de l'effectif sous le seuil pendant 24 mois (11), consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.

L'employeur supprimera toutefois le comité à ses risques et périls, car s'il se trompe dans le décompte de l'effectif, il s'exposera à des poursuites, pénales, pour entrave, et civiles, devant le juge des référés pour que le comité soit rétabli, et devant le juge du fond en réparation du préjudice causé aux syndicats représentatifs de l'entreprise.

Augmentation des seuils. La loi procède au relèvement du seuil imposant une réunion au moins mensuelle du comité d'entreprise, qui passe de 150 à 300 (nouvel article L. 2325-14 N° Lexbase : L5717KGT). Ce changement de seuil s'apprécie, non pas de manière instantanée, mais continue, le législateur ayant retenu, ici, le même principe de calcul qu'en matière de seuil de déclenchement, c'est-à-dire pendant douze mois (dans des conditions qui devront être fixées par décret en Conseil d'Etat - nouvel art. L. 2325-14-1 N° Lexbase : L5443KGP). Dès lors que ce seuil est atteint pendant douze mois, l'employeur dispose d'un an pour se conformer à sa nouvelle obligation périodique, selon le principe désormais acquis depuis la loi de sécurisation de l'emploi de 2013 (12).

Les seuils de mise en place de la commission formation et de la commission de l'égalité professionnelle passent également de deux cents à trois cents.

IV - Article 23 : représentativité des organisations patronales

Cadre général. La loi du 17 août 2015 apporte une série de correctifs aux dispositions relatives à la représentativité des organisations patronales.

Décompte des effectifs. La loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale (N° Lexbase : L6066IZP), avait introduit une différence dans le décompte des entreprises adhérentes, selon que la mesure était réalisée dans les branches, ou sur le plan interprofessionnel (13). Si, dans les branches, seules étaient prises en compte les entreprises adhérant directement à l'organisation de branche (art. L. 2152-1, 3° du Code du travail N° Lexbase : L0888I7Z), sur le plan interprofessionnel l'article L. 2152-4 du Code du travail (N° Lexbase : L6257IZR) permettait de prendre en compte aussi les effectifs d'adhérents des organisations adhérentes, en d'autres termes les adhérents des adhérents. La loi "Rebsamen" a mis fin à cette différence, dont on peinait, d'ailleurs, à comprendre la justification exacte, et, désormais, le décompte des adhérents au niveau de la branche se fait par l'addition des adhésions directes et indirectes (nouvelle rédaction de l'article L. 2152-1 du Code du travail).

Dans la mesure où certaines organisations patronales territoriales adhèrent à plusieurs organisations patronales nationales, les adhérents de base peuvent parfaitement se voir rattachés à une organisation nationale sans le savoir, et donc sans le vouloir, ce qui rend le décompte de leur adhésion discutable. C'est pour éviter cette situation que, désormais, l'article L. 2151-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5723KG3) ajoute, au titre du critère général de l'adhésion (6°), l'adverbe "volontairement".

La loi du 17 août 2015 précise également que par organisation patronale, il faut entendre les syndicats professionnels d'employeurs ainsi que les associations professionnelles. Une précision a, par ailleurs, été apportée dans le secteur de l'agriculture à l'article L. 2152-1 du Code du travail.

La loi prévoit également certaines corrections s'agissant de la restructuration des branches professionnelles par le ministre en charge du Travail.

---

(1) Cass. soc., 28 septembre 2004, n° 03-41.825, F-P+B (N° Lexbase : A4907DD4) ; Dr. soc., 2004, p. 1144, et les obs..
(2) Comme a été jugée suffisante la formule "aucune sanction", s'agissant de l'exercice du droit de retrait : Cass. soc., 28 janvier 2009, n° 07-44.556, FS-P+B (N° Lexbase : A7036ECL) et nos obs., Nullité du licenciement et exercice du droit de retrait : le revirement qu'on attendait, Lexbase Hebdo n° 337 du 12 février 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N4913BIS).
(3) Ces dernières pouvaient toutefois négocier avec un représentant de la section syndicale.
(4) C'est le modèle choisi d'ailleurs dès la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996, relative à l'information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d'entreprises de dimension communautaire, ainsi qu'au développement de la négociation collective (N° Lexbase : L2581ATR) (art. 6).
(5) Si l'entreprise n'appartient à aucune branche, la représentativité s'appréciera sur le plan national et interprofessionnel.
(6) Majorité des suffrages exprimés. Un décret devra préciser l'organisation de ce référendum.
(7) Et depuis d'ailleurs la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996 (art. 6).
(8) La loi n'a donc pas repris l'ancienne et controversée validation implicite. Sur la composition de cette commission, cf. le nouvel article L. 2232-22 du Code du travail (N° Lexbase : L5714KGQ).
(9) Soit que l'entreprise ne puisse pas être dotée de représentants élus, en raison de son effectif, soit qu'elle le puisse mais qu'un constat de carence existe, soit qu'elle soit dotée de représentants élus mais que ces derniers aient refusé de négocier.
(10) Soit une suppression, selon la jurisprudence, d'au moins 10 % des effectifs en deçà de 50 (circ. min. DRT n° 13 du 25 octobre 1983, §. 13 N° Lexbase : L3265HCW) ; cf. M. Cohen et L. Millet, Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe, LGDJ - Lextenso, éd. 2015, n° 118.
(11) Soit le double du critère de mise en place, fixé à 12 mois par l'article L. 2322-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5554KGS).
(12) Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, art. 23 (N° Lexbase : L0394IXU).
(13) En ce sens, voir nos obs., Formation professionnelle, emploi et démocratie sociale : les nouvelles règles de la représentativité des organisations patronales, Lexbase Hebdo n° 563 du 20 mars 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N1281BUY).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable