[Jurisprudence] La décision "Dieudonné" : ce qui reste de la liberté d'expression quand on supprime la responsabilité

La décision "Dieudonné" rendue par le juge des référés du Conseil d'Etat le 9 janvier 2014 (1) a vite acquis une célébrité nationale, mais je lui souhaite pourtant une courte vie. L'opinion a d'abord été marquée par l'extrême rapidité de la procédure. Le tribunal administratif de Nantes (2) s'est prononcé à 14 heures, le ministre a fait appel, et l'audience devant le Conseil d'Etat s'est tenue à 17 heures, pour un arrêt rendu à 18 h 30. L'avocat de l'artiste, qui était à Nantes à 14 heures, a été convoqué à 15 heures pour plaider à Paris, et il n'a pu être présent. Certes, la procédure de référé-liberté (CJA, art. L. 521-2 N° Lexbase : L3058ALT), commande d'agir vite, mais entre vitesse et précipitation... Mais bien sûr, c'est le fond qui compte, et avec pour toile de fond, le consensus national qui existe pour condamner tous les discours de haine -racisme, antisémitisme, islamophobie- a conduit à une forte approbation devant cette réaction rapide de la justice : le spectacle a été interdit. L'analyse juridique la plus fidèle au droit des libertés fondamentales conduit pourtant à exprimer les plus vives critiques contre cette ordonnance. I - Les classiques du droit interne

En droit, la base est l'article 1 de la loi du 30 juin 1881, sur la liberté de réunion (N° Lexbase : L7590AIX) : "Les réunions publiques sont libres". Libre, c'est-à-dire sans condition préalable. La loi de 1881 avait imposé un système de déclaration préalable, qui a été abrogé par la loi du 28 mars 1907, relative aux réunions publiques (N° Lexbase : L7587AIT). Il n'existe pas de liberté sans limites, et elles sont bien connues.

1 - L'ordre public

La première est liée à l'ordre public, avec la preuve de risques tels que les forces de police ne seraient pas en mesure de faire face. C'est le très célèbre arrêt "Benjamin", rendu par le Conseil d'Etat le 19 mai 1933 (3), selon lequel : "L'autorité publique doit concilier l'exercice de ses pouvoirs de police avec le respect de la liberté de réunion. Par suite, il ne saurait interdire une conférence publique susceptible de provoquer des troubles, alors que le maintien de l'ordre pouvait être assuré par des mesures de police". La CEDH retient un critère similaire : seul un risque réel et prévisible de trouble à l'ordre public peut être pris en compte (4).

Pour un spectacle, même sulfureux, mais qui se tient dans une salle fermée, une présence policière visible devant la salle de spectacle suffirait à contenir ceux qui voudraient faire irruption. Donc, il est en pratique bien difficile de justifier l'interdiction du spectacle au motif du trouble à l'ordre public. Dans une précédente affaire intéressant Dieudonné (5), le Conseil d'Etat avait rejeté ce moyen : "Ces allégations ne sont étayées par aucun élément, en dehors d'une référence d'ordre général aux polémiques que certaines positions publiques de cet artiste ont pu susciter".

A noter que le Conseil d'Etat avait annulé la distribution par une officine d'extrême-droite de la "soupe au cochon" (6), et cette annulation était justifiée. Il s'agissait d'une manifestation publique, faite de manière ouvertement discriminatoire et auprès de personnes en situation de précarité, qui n'était accompagné de rien pouvant ressembler à "une idée", et qui pouvait dégénérer.

2 - Le contenu

La liberté n'est pas la licence, et si au cours de cette réunion, un orateur tient des propos qui tombent sous le coup de la loi, il peut être poursuivi et condamné. Les sanctions pénales ont sévères, car dès qu'il y a la connotation raciste, la loi prévoit des peines d'un an de prison ferme, et au-delà. C'est la logique de la liberté d'expression, sanctionnée par la responsabilité.

Un artiste n'est pas irresponsable, mais il nous montre ce que nous ne voyons pas, et sa liberté de création doit être préservée. La sanction peut tomber, comme pour le présentateur vedette Patrick Sébastien, condamné pour incitation à la haine racial pour sa chanson "Casser du Noir". En fait, l'essentiel est dans la différence entre l'interdiction de parler -la censure- et la sanction des propos après coup. Nous sommes bien d'accord qu'il faut combattre les idées nuisibles, mais pour pouvoir les combattre, il faut les laisser s'exprimer. Ce n'est pas une facilité, mais le moyen d'une démarche rigoureuse.

Il reste une petite porte, celle du spectacle dont le contenu "serait par lui-même contraire à l'ordre public ou se heurterait à des dispositions pénales". Cette formule est celle du Conseil d'Etat dans son arrêt du 26 février 2010, cité plus haut (7). On est ici assez proche des analyses de la CEDH qui fixe une limite à la liberté d'expression par le discours de haine : il n'y a plus d'idées, mais juste de la haine. Ce fondement juridique est donc sûr, mais il reste hypothétique car il faudrait apporter des preuves convaincantes que le spectacle, vivant, inclura "des excès tels serait par lui-même contraire à l'ordre public ou se heurterait à des dispositions pénales". Le spectacle en cause était joué depuis plus de six mois, et une plainte pénale n'avait été déposée que peu de jours auparavant, suite à un reportage télé.

II - Le droit européen

1 - La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme

Le texte de référence de la Convention est l'article 11 (N° Lexbase : L4744AQR). Il énonce que : "1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. 2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'Etat".

2 - La protection de la liberté par la jurisprudence

La jurisprudence de la CEDH est très solide, et elle va loin pour protéger la liberté. Malgré son rôle autonome et la spécificité de sa sphère d'application, l'article 11, relatif à la liberté de réunion, doit s'envisager aussi à la lumière de l'article 10, relatif à la liberté d'expression (N° Lexbase : L4743AQQ). La protection des opinions et de la liberté de les exprimer constitue l'un des objectifs de la liberté de réunion et d'association consacrée par l'article 11 (8). La liberté de réunion garantie par l'article 11 de la Convention protège aussi les manifestations susceptibles de heurter ou mécontenter des éléments hostiles aux idées ou revendications qu'elles veulent promouvoir (9).

L'une des principales caractéristiques de la démocratie réside dans la possibilité qu'elle offre de résoudre par le dialogue et sans recours à la violence les problèmes que rencontre un pays, et cela même quand ils dérangent. La démocratie se nourrit en effet de la liberté d'expression (10). La CEDH ne se contente pas du contenu de cette liberté. Elle veille à son exercice effectif, avec le jeu des obligations positives : c'est le devoir de l'Etat de garantir cette liberté.

Dans l'arrêt "Informationsverein Lentia et autres c./ Autriche" (11), la Cour a dit que l'exercice réel et effectif de la liberté d'association et de réunion ne se limite pas à un simple devoir de non-ingérence de la part de l'Etat. Une telle conception négative ne cadrerait pas avec le but de l'article 11, ni avec celui de la Convention en général. Il peut ainsi exister des obligations positives inhérentes à un respect effectif de cette liberté. Ces obligations revêtent une importance toute particulière pour les personnes dont les opinions sont impopulaires ou qui appartiennent à des minorités (12).

La liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l'article 10, elle vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de "société démocratique" (13).

De même, la liberté de réunion garantie par l'article 11 de la Convention protège aussi les manifestations susceptibles de heurter ou mécontenter des éléments hostiles aux idées ou revendications qu'elles veulent promouvoir (14).

3 - Les limites : "un besoin social impérieux"

Les limites doivent être "nécessaires dans une société démocratique", ce qui implique la preuve d'un "besoin social impérieux", et donc proportionné au but légitime recherché. Les motifs invoqués par les autorités nationales doivent être "pertinents et suffisants" (15). L'article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours politique ou de questions d'intérêt général (16).

L'une des principales caractéristiques de la démocratie réside dans la possibilité qu'elle offre de résoudre par le dialogue et sans recours à la violence les problèmes que rencontre un pays, et cela même quand ils dérangent. La démocratie se nourrit, en effet, de la liberté d'expression. Sous ce rapport, un groupe ne peut se voir inquiété pour le seul fait de vouloir débattre publiquement du sort d'une partie de la population d'un Etat et trouver, dans le respect des règles démocratiques, des solutions qui puissent satisfaire tous les acteurs concernés (17).

La question de savoir s'il y a eu appel à la violence, au soulèvement ou à toute autre forme de rejet des principes démocratiques constitue un élément essentiel à prendre en considération (18). Là où il y a incitation à l'usage de la violence à l'égard d'un individu, d'un représentant de l'Etat ou d'une partie de la population, les autorités nationales jouissent d'une marge d'appréciation plus large dans leur examen de la nécessité d'une ingérence dans l'exercice de la liberté d'expression (19).

III - La dignité et le droit

C'est dans ce contexte qu'il faut situer le principe de dignité de la personne, principe d'apparition récente. Il ne résulte d'aucun texte écrit, mais a été "révélé" par le Conseil constitutionnel dans sa décision sur les lois de bioéthiques (20). Il a été ensuite repris dans un arrêt du Conseil d'Etat du 27 octobre 1995 (21), qui a annulé un spectacle de lancer de nains. Mais ces deux décisions sont fragiles et très critiquables, car elles reposent sur l'existence d'une morale publique, alors que, si la CEDH s'approche du concept de dignité, c'est par une analyse exactement opposée qui repose sur le libre-arbitre et le primat du principe d'autonomie (22).

La Cour de cassation avait jugée légale l'interdiction de l'exposition Our body présentant des cadavres et organes humains plastinés (23). Mais elle avait bien pris garde de ne pas se placer sur ce terrain non balisé de la dignité, pour retenir celui, bien légiféré, de la protection du cadavre (C. civ., article 16-1-1 N° Lexbase : L3420ICN), alors qu'il y avait des doutes graves sur l'origine des cadavres, sans doute des prisonniers, n'ayant jamais consenti à devenir, une fois mort, l'objet d'un spectacle.

La circulaire du ministre de l'Intérieur du 6 janvier 2014 (N° Lexbase : L2200IZI) se raccroche désespérément à la décision du Conseil d'Etat du 27 octobre 1995... car c'est le seul cas d'interdiction d'un spectacle. Mais cette décision isolée est juridiquement faible, car la notion juridique de dignité, en tant que morale collective, a du plomb sans l'aile depuis les jurisprudences de la CEDH. Dans son avis sur le voile intégral, le Conseil d'Etat avait clairement expliqué qu'on ne peut évoquer un quelconque principe de dignité pour sanctionner le port du voile intégral.

De plus, ce spectacle n'était qu'un jeu de foire. En revanche, le spectacle d'un humoriste est protégé, lui, par la liberté d'expression, selon la grande tradition interne et européenne, à savoir la loi de 1881 et l'article 10 de la Convention. Il y a toujours une dimension morale dans la règle de droit : par exemple, voler, ce n'est pas bien. Mais la sanction juridique ne peut s'organiser que dans le cadre de la sécurité juridique c'est-à-dire en fonction de données matérielles objectives, définies par le droit.

IV - L'ordonnance de référé du 9 janvier 2014

1 - La liberté d'expression proclamée... en mode minimal

L'ordonnance n° 374508 du 9 janvier 2014 pose ainsi les termes du débat : "L'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés. Il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion. Les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées".

La formulation, bien sûr, est juste, mais elle est écrite en mode minimal. Le Conseil d'Etat ne donne pas à la liberté d'expression le souffle que lui reconnaît la CESDH, sur la nécessité de laisser s'exprimer les idées "qui heurtent, choquent ou inquiètent (24) et les manifestations susceptibles de heurter ou mécontenter des éléments hostiles aux idées qu'elles veulent promouvoir (25)".

2 - Les motifs

• Le classique : les troubles à l'ordre public

Contre toute attente, le Conseil d'Etat retient le motif des troubles à l'ordre public : "La réalité et la gravité des risques de troubles à l'ordre public mentionnés par l'arrêté litigieux sont établis tant par les pièces du dossier que par les échanges tenus au cours de l'audience publique". La motivation ne met en avant aucun élément tangible, alors que la CEDH insiste toujours sur la nécessité d'apporter des éléments tangibles et précis, pour justifier la mesure de manière convaincante. Nous en sommes loin... en rappelant que le maire estimait la mesure d'interdiction inutile, que le préfet s'était substitué à lui. Aussi, l'appréciation de fait reste un mystère, et elle n'est pas crédible.

• L'innovation : la censure au nom de conceptions morales

Voici la motivation, très novatrice, qui rétablit la logique de la censure : "Considérant qu'au regard du spectacle prévu, tel qu'il a été annoncé et programmé, les allégations selon lesquelles les propos pénalement répréhensibles et de nature à mettre en cause la cohésion nationale relevés lors des séances tenues à Paris ne seraient pas repris à Nantes ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen et par la tradition républicaine".

Quels sont les critères ?

Le juge prend en compte des infractions, pour dire que des propos constitutifs d'infractions vont nécessairement être tenus, et ce, malgré l'engagement pris par l'artiste. Il est fait état d'antériorités, alors que, si l'artiste a été plusieurs fois condamné, c'était à cinq reprises pour des propos tenus dans les médias, et deux fois pour des propos tenus lors de spectacles. Du spectacle, maintes fois joué depuis six mois, il n'est fait état que d'un propos ayant justifié l'engagement d'une procédure. Enfin, l'audience s'étant tenu à 17 heures, pour un délibéré à 18 heures 30, il est peu crédible que le juge ait pu visionner le spectacle pour en apprécier le contenu.

Vient ensuite, ce qui est une première, l'invocation de propos "de nature à mettre en cause la cohésion nationale". La cohésion nationale en danger ? Par le chômage sans doute, mais par un saltimbanque jouant devant 4 000 personnes dans un espace clos ? Rien à voir, par exemple, avec une diffusion massive par la télévision, touchant tous les publics... Et alors qu'il est déjà bien difficile de dessiner les contours de l'ordre public, comment va-t-on définir le contenu de cette "cohésion nationale", et de manière suffisamment précise et convaincante pour remettre ne cause l'exercice de la liberté d'expression ?

Reste enfin le recours à la "dignité de la personne", notion morale dont le contenu n'est défini par rien d'objectif. La dignité est du registre moral, et les conceptions de la dignité sont très diverses. L'idée d'une morale collective d'ordre public est liberticide, car elle envahit le champ des libertés et des vies privées, en imposant des manières d'être et de penser. La CEDH écarte cette approche de la morale.

La loi, c'est la liberté individuelle par principe, et la sanction ne vient qu'en cas de dépassement de la loi, et dans les formes prévues par la loi. Donc, tant que tu ne violes pas la loi, tu mènes librement ta vie. La morale est dans une logique inverse : elle définit un mode de vie et de pensée, et cherche à orienter globalement un comportement. Elle est donc très utile, mais elle doit rester sous le seul domaine de la sanction en conscience. Si la morale devient une règle juridique, le droit envahit l'espace privé et la liberté, et l'autorité publique peut alors définir ce qui est bien et ce qui est mal. Le ministère de l'Intérieur devenant notre guide de conscience ? Quelle impasse !

Il fallait laisser l'artiste s'exprimer, et faire délivrer dès le lendemain une citation devant le tribunal correctionnel si des propos antisémites avaient été tenus. La loi permet à la société de très bien se défendre, et rien ne justifiait de rompre avec les bases de notre droit des libertés, en posant des règles si peu contrôlables... et qui vont nourrir d'autres contentieux. Il était bien préférable d'en rester à la responsabilité de quiconque commet des infractions.

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(1) CE référé, 9 janvier 2014, n° 374508, publié au recueil Lebon.
(2) TA Nantes, 9 janvier 2014, n° 1400110 (N° Lexbase : A0742KTN).
(3) CE, 19 mai 1933, n° 17413, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3106B8K).
(4) CEDH, 2 octobre 2001, Stankov c/ Bulgarie.
(5) CE référé, 26 février 2010, n° 336837, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6461ES4).
(6) CE référé, 5 janvier 2007, n° 300311, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3701DTA).
(7) CE référé, 26 février 2010, n° 336837, inédit au recueil Lebon, préc..
(8) CEDH, 8 décembre 1999, Req. 23885/94 (N° Lexbase : A7484AW4), § 37.
(9) CEDH, 21 juin 1988, Req. 5/1987/128/179 (N° Lexbase : A6471AWL), série A, n° 139, p. 12, § 32.
(10) CEDH, 30 janvier 1998, Req. 133/1996/752/951 (N° Lexbase : A7800AWS), Recueil, 1998-I, p. 17, 20 et 21, §§ 42-43.
(11) CEDH, 24 novembre 1993, Req. 36/1992/381/455 (N° Lexbase : A6586AWT), § 38, série A, n° 276.
(12) CEDH, Wilson, National Union of Journalists et autres c./ Royaume-Uni, n° 30668/96, 30671/96 et n° 30678/96, § 41 ; CEDH, 20 octobre 2005, Req. 74989/01 (N° Lexbase : A9973DKL), § 37, CEDH 2005-X.
(13) CEDH, 7 décembre 1976, Req. 5493/72 (N° Lexbase : A6139EGH), série A, n° 24, p. 23, § 49 ; CEDH, 8 juillet 1999, Req. 24919/94(N° Lexbase : A6971AW4), § 46.
(14) CEDH, 21 juin 1988, Req. 5/1987/128/179, préc..
(15) CEDH, 30 janvier 1998, Req. 133/1996/752/951, préc., Recueil 1998-I, p. 22, § 47.
(16) CEDH, 25 novembre 1996, Req. 17419/90, Recueil 1996-V, pp. 1957-1958, § 58.
(17) CEDH, 30 janvier 1998, Req. 133/1996/752/951, p. 27, § 57.
(18) CEDH, 8 décembre 1999, Req. 23885/94, préc., § 40.
(19)CEDH, Incal c./ Turquie, 9 juin 1998, Recueil 1998-IV, p. 1566, § 48 ; CEDH, 8 juillet 1999, Req. 26682/95 (N° Lexbase : A7323AW7), § 61, CEDH 1999-IV.
(20) Cons. const., décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 (N° Lexbase : A8305ACL).
(21) CE, Ass., 27 octobre 1995, n° 136727, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6382ANP).
(22) CEDH, 17 février 2005, Req. 42758/98 (N° Lexbase : A7519DGL).
(23) Cass. civ. 1, 16 septembre 2010, n° 09-67.456, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4756E9Z).
(24) CEDH, 7 décembre 1976, Req. 5493/72, préc..
(25) CEDH, 21 juin 1988, Req. 5/1987/128/179, préc..

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