Le Quotidien

► L’assureur qui prend la direction du procès est censé renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu’il a pris la direction du procès ;
► l’assureur qui exerce son action à l’encontre d’un autre assureur au titre de l’action directe peut s’en prévaloir ;
► la prise de direction de procès emporte renonciation à se prévaloir de la prescription.

La prise de direction du procès est une question importante, notamment dans les dommages qui affectent les constructions, dès lors que certaines assurances sont obligatoires, d’une part, et que les enjeux financiers sont souvent importants, d’autre part.

La prise de direction du procès signifie concrètement que l’assureur, même s’il n’est pas cité, va prendre en charge les frais de défense de son assuré, mandater un avocat pour le représenter et, finalement, conduire le procès à sa place.

Cette décision de prise de direction de procès se fait, la plupart du temps, au début de la procédure, lors de la réception de l’assignation ou de la requête. L’assureur ne mesure donc pas, à ce stade, son risque mais il sait déjà si ses garanties, et lesquelles, sont mobilisables. Il prend, le cas échéant, la direction du procès.

La prise de direction du procès est loin d’être anodine. En application de l’article L. 113-17 du Code des assurances N° Lexbase : L0074AAY, au visa duquel la décision est rendue, l’assureur qui prend la direction du procès est censé renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu’il a pris la direction du procès.

Les contentieux s’articulent donc autour de la qualification d’exception ainsi qu’en atteste l’arrêt rapporté. Les faits de l’espèce n’ont que peu d’intérêt puisqu’ils relèvent d’un accident du travail subi par un salarié intérimaire. L’assureur contre lequel le recours est exercé objecte l’acquisition de la prescription biennale. L’assureur qui exerce le recours considère que les juges d’appel ne pouvaient rejeter la fin de non-recevoir tirée de la renonciation aux exceptions de garantie, en particulier de la renonciation à l’exception de prescription au simple motif qu’elle était invoquée par un tiers au contrat.

Aux termes du pourvoi, rien n’interdit à un tiers au contrat d’assurance de se prévaloir de la renonciation de l’assureur ayant pris la direction du procès.

C’est juste.

L’action directe dont dispose l’assureur aux fins d’obtenir le remboursement des sommes qu’il a payées peut-être exercée tant que le second assureur se trouve exposé au recours de son assuré.

S’agissant de la prescription, la solution n’est pas, non plus, nouvelle. La Haute juridiction avait déjà pu juger que l’assureur qui avait pris la direction du procès avait renoncé à se prévaloir de l’exception de prescription (Cass. civ. 2, 28 février 2013, FS-P+B N° Lexbase : A8759I8W RCA 2013, n° 197).

La solution, bien que sévère, n’est pas nouvelle (pour exemple, Cass. civ. 2, 22 février 2007, n° 05-18.162, F-D N° Lexbase : A2880DU9). Encore faut-il que l’assureur ait eu connaissance des exceptions auxquelles il renonce en prenant la direction du procès au moment où il prend sa décision (Cass. civ. 1, 21 octobre 2003, n° 01-17.950, F-P N° Lexbase : A9383C9E).

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► Le juge de l'élection, saisi d'un recours en annulation, contrôle la régularité et la sincérité du scrutin ; à cet effet, il vérifie les mentions du procès-verbal des opérations de vote au moyen du matériel et des documents électoraux dont, le cas échéant, il ordonne la production.

Faits et procédure. Le 3 décembre 2018, un avocat a introduit contre la Bâtonnière du barreau de Seine-Saint-Denis jusqu'au 31 décembre 2018, et contre le Bâtonnier du même barreau à compter du 1^er janvier 2019, un recours en annulation de l'élection à deux tours des membres du conseil de l'Ordre du barreau de Seine-Saint-Denis qui s'est déroulée en novembre 2018 et sollicité la communication de documents électoraux. L’avocat fait grief à l'arrêt rendu par la cour d’appel de Paris de rejeter ses demandes de communication de pièces et d'annulation de l'élection ordinale des membres du conseil de l'Ordre du barreau de la Seine-Saint-Denis de 2018.

Décision de la CA de Paris. Pour rejeter la demande de communication de pièces et d'annulation de l'élection du Bâtonnier, l'arrêt rendu par la cour d’appel de Paris retient que rien ne permet de penser que les bulletins comportant des ratures auraient été considérés comme valables et que le procès-verbal d'élection et la liste d'émargement ne comporteraient pas les signatures des personnes habilitées à tenir le bureau de vote.

Réponse de la Cour. La Cour rend sa décision au visa de l'article 15 de la loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ, et des articles 5, 6 et 12 du décret n° 91-1197, du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat N° Lexbase : L8168AID. Elle précise que le juge de l'élection, saisi d'un recours en annulation, contrôle la régularité et la sincérité du scrutin. À cet effet, il vérifie les mentions du procès-verbal des opérations de vote au moyen du matériel et des documents électoraux dont, le cas échéant, il ordonne la production (v. déjà Cass. civ. 1, 5 avril 2018, n° 17-27.423, FS-P+B+I N° Lexbase : A1251XKK). Pour la Cour de cassation, en statuant comme elle l’a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

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► Le ministère de la Justice a rendu publics, le 22 avril 2022, les avant-projets de réforme du droit des contrats spéciaux touchant aux contrats portant sur une chose (contrats de vente, de bail et de prêt) ; mi-mai 2022 seront communiqués, selon les mêmes modalités, les avant-projets relatifs aux contrats de service (dépôt et contrat d’entreprise) ; enfin, en juillet 2022, l’ensemble de l’avant-projet de réforme sera officiellement soumis à consultation publique, enrichi des explications ayant présidé, article par article, au choix des règles et formules retenues.

Le droit commun des contrats a été modernisé en profondeur par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK, et par la loi de ratification n° 2018-287, du 20 avril 2018 N° Lexbase : L0250LKH. En revanche, les dispositions relatives à certains contrats, dits spéciaux, régis par le Code civil, datent pour beaucoup de 1804 et ne correspondent plus aux besoins de la vie économique et sociale du XXI^e siècle. Pourtant, ces contrats sont utilisés quotidiennement, pour la pratique des affaires ou pour des besoins d’ordre privé.

Comme l’indiqué le ministère, ces dispositions doivent être rénovées pour les mettre en conformité avec les évolutions jurisprudentielles et modernisées afin qu’elles reflètent davantage l’importance acquise par certains contrats considérés comme mineurs en 1804.

Pour réfléchir à une telle réforme, la direction des affaires civiles et du sceau a mis en place un groupe de travail en avril 2020, dont la présidence a été confiée au professeur Philippe Stoffel-Munck, et composé d’universitaires et de praticiens, pour proposer une réforme des dispositions relatives à la vente, à l’échange, au bail, au louage d’ouvrage ou contrat d’entreprise, au prêt, au dépôt et au séquestre, aux contrats aléatoires et au mandat.

C’est ainsi que la commission a élaboré un avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux dont la diffusion se fera en trois temps :

• en avril 2022, sont communiqués les avant-projets de réforme touchant aux contrats portant sur une chose, accompagnés d’une présentation des textes ;
• mi-mai 2022 seront communiqués, selon les mêmes modalités, les avant-projets relatifs aux contrats de service (dépôt et contrat d’entreprise) ;
• en juillet 2022, l’ensemble de l’avant-projet de réforme sera officiellement soumis à consultation publique, enrichi des explications ayant présidé, article par article, au choix des règles et formules retenues.

Une fois la période de consultation terminée, la Chancellerie sera à même d’élaborer un avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux.

Cette première diffusion est accompagnée d’une fiche présentant la genèse et l’esprit du projet, la composition du groupe, son fonctionnement et le processus de diffusion.

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►Le législateur a entendu réserver le bénéfice de la carte étudiant accordée de plein droit aux étudiants étrangers bénéficiaires des bourses délivrées par le ministère des Affaires Étrangères dans les conditions prévues par l'arrêté ministériel du 27 décembre 1983.

Faits et procédure. Le préfet des Alpes-Maritimes avait refusé de renouveler le titre de séjour portant la mention « étudiant » d’une ressortissante tunisienne, et l'avait obligée à quitter le territoire français dans un délai de trente jours. Cette dernière avait fait appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nice avait rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté, et à ce qu'il soit enjoint au préfet des Alpes-Maritimes de lui délivrer un titre de séjour portant la mention « étudiant » ou « vie privée et familiale ». Par un arrêt du 21 janvier 2020, contre lequel l’intéressée se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Marseille avait rejeté son appel.

Réponse du CE. La Haute juridiction rappelle les dispositions du 3° du II de l'article L. 313-7 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile N° Lexbase : L3886LZX, éclairées par ses travaux préparatoires, et en déduit que le législateur avait entendu réserver le bénéfice de la carte étudiant accordée de plein droit aux étudiants étrangers bénéficiaires des bourses délivrées par le ministère des Affaires Étrangères dans les conditions prévues par l'arrêté ministériel du 27 décembre 1983. Par suite, en jugeant, pour écarter le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions, que le préfet des Alpes-Maritimes pouvait légalement refuser la délivrance du titre de séjour sollicité dans la mesure où l’intéressée, si elle bénéficiait de bourses délivrées par le ministère de l'Enseignement Supérieur, ne bénéficiait pas d'une bourse délivrée par le ministère des Affaires Etrangères et ne pouvait, dès lors, être regardée comme titulaire d'une « bourse du Gouvernement français », la cour administrative d'appel, qui n'a pas inexactement qualifié la situation de la requérante, n'a entaché son arrêt ni d'une erreur de droit ni d'une contradiction de motifs.

Rejet. Le pourvoi est par conséquent rejeté.

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► Dans le cas où l'autorité administrative est saisie d'une demande d'autorisation de licenciement pour faute d'un salarié protégé auquel il est reproché d'avoir signalé des faits répréhensibles, il lui appartient de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits dénoncés sont susceptibles de recevoir la qualification de crime ou de délit, si le salarié en a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions et s'il peut être regardé comme ayant agi de bonne foi ;

Lorsque ces trois conditions sont remplies, l'autorité administrative doit refuser d'autoriser ce licenciement.

Les faits. Un salarié est recruté par une société comme ingénieur chargé d'assurer le pilotage de formations en informatique dans un centre de formation. Membre du comité d'entreprise, il a la qualité de salarié protégé. Dans un courrier adressé aux commissaires aux comptes de la société, le salarié leur signale des faits, susceptibles d'avoir été commis par certains salariés et par des responsables de la société et pouvant selon lui recevoir une qualification pénale et notamment celle du délit d'abus de biens sociaux, copie de ce courrier étant adressée au préfet et au procureur de la République. Cette dénonciation faisait suite au signalement des mêmes faits à l'inspection du travail, à l’URSSAF et au centre des impôts.

La société ayant obtenu par décision de la ministre du Travail l'autorisation de licencier le salarié pour faute disciplinaire, celui-ci a demandé au tribunal administratif d'annuler cette décision. Le salarié demande ici au Conseil d'État d'annuler l'arrêt du par lequel la cour administrative d'appel a rejeté son appel (CAA Paris, 19 novembre 2019, n° 18PA02097 N° Lexbase : A4983Z3X) contre le jugement du tribunal administratif qui avait rejeté sa demande.

La position du Conseil d’État. Énonçant la solution susvisée, le Conseil d’État annule l’arrêt de la cour administrative d’appel.

Elle ajoute que si le second alinéa de l'article L. 1132-3-3 du Code du travail N° Lexbase : L7446LBE prévoit un aménagement des règles de dévolution de la preuve lorsqu'un salarié conteste des mesures défavorables prises à son encontre en faisant valoir qu'elles sont, en réalité, motivées par une déclaration ou un témoignage effectué dans les conditions prévues au premier alinéa de cet article, cette disposition est sans application lorsque la mesure contestée par le salarié est expressément fondée sur ce signalement. Dans le cas où il est saisi de la légalité d'une décision prise par l'autorité administrative sur une demande d'autorisation d'un licenciement expressément motivé par un tel signalement, il appartient au juge de l'excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu de l'ensemble des éléments versés au dossier par les parties, le cas échéant après avoir mis en œuvre ses pouvoirs généraux d'instruction des requêtes.

En l’espèce, après avoir relevé que les accusations relatives à des abus de biens sociaux et à des détournements de fonds formulées par le salarié n'étaient étayées par aucun élément probant et mettaient en cause la probité de salariés nommément désignés ainsi que la réputation et l'image de la société (le fait qu'elles eussent été formulées dans le cadre des fonctions syndicales de l'intéressé n'étant pas de nature à leur ôter leur caractère fautif), la cour administrative d'appel a jugé que la ministre du Travail avait estimé que ces faits constituaient une faute suffisamment grave pour justifier le licenciement du salarié.

En statuant ainsi, sans rechercher si les dispositions de l'article L. 1132-3-3 du Code du travail N° Lexbase : L7446LBE, dont le salarié se prévalait, faisaient obstacle à ce que l'autorité administrative autorise son licenciement, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit.

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► Le décret n° 2022-767, du 2 mai 2022, portant diverses modifications du Code de la commande publique, publié au Journal officiel du 3 mai 2022, marque le « verdissement » de la commande publique voulu par la loi « Climat et résilience ».

Pris pour l'application de l'article 35 de la loi n° 2021-1104, du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets N° Lexbase : L6065L7R, selon lequel « la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (…) », le décret supprime au sein de la partie réglementaire du Code de la commande publique toute référence à la possibilité de définir dans les marchés publics un critère d'attribution unique fondé sur le prix pour tous les marchés lancés à compter du 21 août 2026.

À compter de cette date, il aura le choix entre : le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ; ou une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût, au moins l'un d'entre eux devant prendre en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

À compter de cette même date, l'enchère électronique devra porter soit uniquement sur le prix lorsque le marché est attribué sur la base de ce seul critère, soit sur le prix ou sur d'autres éléments quantifiables indiqués dans les documents de la consultation lorsque le marché est attribué sur la base du coût ou d'une pluralité de critères. 

Toujours à compter de cette même date, pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante devra se fonder, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5 du Code de la commande publique N° Lexbase : L3763LRS, sur une pluralité de critères non discriminatoires dont au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Au nombre de ces critères, peuvent également figurer des critères sociaux ou relatifs à l'innovation. 

Le décret impose aux concessionnaires de décrire dans le rapport annuel communiqué à l'autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion par l'activité économique.

En outre, il abaisse de 100 à 50 millions d'euros à compter du 1^er janvier 2023 le montant des achats annuels déclenchant, pour les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi, l'obligation d'élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables en application de l'article L. 2111-3 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4485LRK.

Le décret fixe aussi les nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique (passation, contenu, exécution du contrat, voire sa modification) sur un portail national de données ouvertes et prévoit que le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé à partir de ces données, au plus tard à compter du 1^er janvier 2024.

Il fixe enfin à compter du 4 mai 2022 l’interdiction de soumissionner facultative pour les entreprises n'ayant pas satisfait à leur obligation d'établir un plan de vigilance en application de l'article L. 225-102-4 du Code de commerce N° Lexbase : L2119LGL.

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► Le secret professionnel s'impose au notaire qui ne peut en être délié par l'autorité judiciaire, que pour la délivrance des expéditions et la connaissance des actes qu'il a établis ;

en l’espèce, le  notaire n'ayant pas encore dressé d'acte de notoriété, il ne pouvait alors être contraint par le juge de communiquer au syndicat des copropriétaires, poursuivant le paiement d’impayés de charges, l’identité complète avec adresse des héritiers du copropriétaire débiteur décédé.

Faits et procédure. En l’espèce, à la suite du décès, le 11 septembre 2013, d’un copropriétaire de deux lots au sein d'un immeuble en copropriété, le syndicat des copropriétaires avait sollicité de la SCP notariale, en charge du règlement de la succession, l'identité des héritiers, ainsi qu'un acte de notoriété aux fins de poursuivre le paiement de charges de copropriété restées impayées.

La SCP notariale ayant opposé le secret professionnel, le syndicat des copropriétaires l'avait assigné, en référé, afin d'en obtenir la levée.

Décision CA Montpellier. Pour autoriser et à défaut ordonner à la SCP notariale de communiquer au syndicat des copropriétaires l'identité et l'adresse de la veuve et des héritiers réservataires du défunt, la cour d’appel de Montpellier (CA Montpellier, 29 octobre 2020, n° 19/04340 N° Lexbase : A73533ZD) avait retenu que la SCP notariale ne pouvait maintenir son refus devant les juridictions saisies au prétexte du caractère absolu du secret auxquelles elle serait tenue, dès lors qu'une autorisation judiciaire peut valablement l'en affranchir au regard des intérêts légitimes en cause et que la protection des intérêts privés de ses clients ne pouvait en aucun cas permettre à ceux-ci, tenus des dettes et des charges de la succession, de s'affranchir durablement de leurs obligations légales, alors qu'en l'occurrence les charges de copropriété s'aggravaient au préjudice de la trésorerie de la copropriété depuis plus de sept ans.

Censure. La décision est censurée par la Cour suprême, au visa de l’article 23 de la loi du 25 ventôse an XI, modifié par l'ordonnance n° 2000-916, du 19 septembre 2000 N° Lexbase : L0609ATQ.

En effet, selon ce texte, les notaires ne peuvent, sans une ordonnance du président du tribunal de grande instance (devenu tribunal judiciaire), délivrer expédition ni donner connaissance des actes à d'autres qu'aux personnes intéressées en nom direct, héritiers ou ayants droit, à peine de dommages et intérêts et d'une amende.

Procédant à une interprétation stricte de ces dispositions, la Cour régulatrice en déduit que le secret professionnel s'impose au notaire qui ne peut en être délié par l'autorité judiciaire, que pour la délivrance des expéditions et la connaissance des actes qu'il a établis.

Or ainsi que le faisait remarquer le demandeur au pourvoi, la cour d’appel avait relevé qu'en l'absence de prise de position de certains héritiers sur l'acceptation de la succession et en l'état d'une contestation sur leur qualité, le notaire n'avait pu encore dresser l'acte de notoriété.

Statuant au fond dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, la Haute juridiction retient alors qu’il résultait des constatations de l'arrêt que la SCP notariale n'avait pas dressé d'acte de notoriété et que celle-ci ne pouvait donc être contrainte ni de communiquer un acte qu'elle n'avait pas établi ni des informations détenues par elle et soumises au secret professionnel.

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► L’ajout à la mention manuscrite de la caution entre le mot « intérêts » et le mot « et », des mots « des commissions, frais et accessoires » n’entraîne pas la nullité de l’engagement de la caution mais conduit seulement à préciser la nature des sommes couvertes par le cautionnement, sans en modifier la limite, fixée à un certain montant.

Faits et procédure. Une société a ouvert un compte courant dans les livres d’une banque, qui lui a consenti une facilité de caisse. Le dirigeant de la société s'est rendu caution solidaire de cette dernière au profit de la banque. La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement la caution, qui lui a opposé la nullité de son engagement pour non-respect des prescriptions légales relatives à la mention manuscrite.

La cour d’appel ayant condamné la caution, cette dernière a formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation approuve toutefois l’arrêt d’appel et rejette en conséquence le pourvoi.

Elle constate en effet que l’arrêt d’appel a relevé que la mention manuscrite apposée par la caution, avant sa signature, comporte des termes non prescrits par l'article L. 341-2 N° Lexbase : L5668DLI, devenu L. 331-1 N° Lexbase : L1165K7B, du Code de la consommation, en ce que sont ajoutés, entre le mot « intérêts » et le mot « et », les mots « des commissions, frais et accessoires ». En outre, l’arrêt d’appel retient que cet ajout n'est pas de nature à modifier le sens ou la portée de son engagement, mais conduit seulement à préciser la nature des sommes couvertes par le cautionnement, sans en modifier la limite, fixée à un certain montant.

La Haute juridiction en conclut qu’en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a, à bon droit, statué comme elle l'a fait.

Observations. Cette solution est en parfaite adéquation avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui fait preuve d'une grande souplesse dans son appréciation des articles L. 341-2 et L. 341-3 N° Lexbase : L6326HI7, devenus L. 331-1 et L. 331-2 N° Lexbase : L1164K7A du Code de la consommation. Contrairement à certaines juridictions qui ont pu annuler des cautionnements pour des problèmes de ponctuation ou de typographie, la Cour a rapidement estimé que des différences pouvaient exister entre le modèle légal et la mention effectivement rédigée par la caution, dès lors que ces différences demeuraient mineures et n'altéraient ni le sens, ni la portée de la mention, donc de l'engagement de la caution. Et, à l’instar de l’arrêt rapporté, elle a déjà, notamment, retenu que :

• l'omission du terme « intérêts » n'a pour conséquence que de limiter l'étendue du cautionnement au principal de la dette sans en affecter la validité (Cass. com., 4 novembre 2014, n° 13-24.706, F-P+B N° Lexbase : A9151MZX) ;
• l'omission du mot « pénalités » n'a pour conséquence que de limiter l'étendue du cautionnement au principal et aux intérêts de la dette, sans en affecter la validité (Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-26.397, F-D N° Lexbase : A4801WD8) ;
• l'omission du mot « principal » n'a pour conséquence que de limiter l'étendue du cautionnement aux accessoires de la dette, sans en affecter la validité  (Cass. com., 14 mars 2018, n° 14-17.931, F-D N° Lexbase : A2118XHW).

On rappellera, enfin, que pour les cautionnements conclus à compter du 1^er janvier 2022 (ordonnance n° 2021-1192, du 15 septembre 2021, portant réforme du droit des sûretés N° Lexbase : L8997L7D), la mention manuscrite quitte le Code de la consommation pour intégrer le Code civil (C. civ., art. 2297 N° Lexbase : L0171L8T) avec certaines innovations. La plus spectaculaire est l’abandon d’un modèle légal.

Désormais, la mention apposée par la caution, et toujours requise à peine de nullité, doit simplement énoncer que cette dernière s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. On relèvera par ailleurs que la mention n’a plus à être manuscrite (v. G. Piette, Réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2021 : formation et étendue du cautionnement, in Dossier spécial « La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 », Lexbase Affaires, octobre 2021, n° 691 N° Lexbase : N8978BY8).

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