Le Quotidien

Mots-clefs : Avocat • déontologie • pratique professionnelle • secret • confidentialité • lettres officielles  

« Je peux apposer la mention officielle comme bon me semble » m’a dit un Confrère lors d’une conversation sur la nature des correspondances entre avocats. Son affirmation est fausse, les correspondances entre avocats sont strictement réglementées et garantissent le secret professionnel. Ce secret est essentiel, il est l’essence de la profession d’avocat, il protège le client mais aussi l’avocat. Le principe est la confidentialité des correspondances échangées entre avocats pour permettre une liberté dans les échanges et une possibilité de négocier en toute sérénité. Ce principe connait des exceptions strictement énoncées et interprétées strictement par les Bâtonniers. Il est possible en effet de qualifier une correspondance « d’officielle » à la condition qu’elle soit un acte de procédure ou encore qu’elle ne fasse pas de référence à des échanges confidentiels. Cette exception, pour certains avocats, certains confrères, est parfois la règle.

On assiste malheureusement à des abus de lettre officielle qui nuisent considérablement à la profession d’avocat. Les lettres officielles doivent être « consommées » avec modération. Cet article revient sur les règles déontologiques applicables aux correspondances entre avocats, il essaie d’expliquer les raisons de l’utilisation abusive par certains des lettres officielles et propose des solutions pour officialiser tout en respectant les règles déontologiques de la profession.

L’avocat est un confident pour son client, il reçoit les confessions de ce dernier, ce rôle le rapproche du prêtre, l’avocat ne porte-il pas la robe ? Comme le prêtre, l’avocat garde le secret de la confession. Ce secret est un secret professionnel. Il est essentiel et permet un exercice serein et apaisé.

Le rapport « Perben » commandé par Madame la ministre de la Justice durant la grève des avocats aborde la question du secret professionnel et préconise son renforcement notamment par une extension de ce secret au domaine du conseil. Il est proposé dans ce rapport un complément à l’article 226-13 du Code pénal : « Le secret professionnel de l’avocat est défini par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 » [1]. Les conversations, les lettres, les mails, tous les échanges entre l'avocat et son client sont confidentiels, couverts par le secret professionnel. Ce secret couvre aussi les lettres entre avocats. Cette étendue est peu connue de nos clients qui s'étonnent souvent de ne pouvoir avoir une copie de la lettre de notre Confrère, conseil de « l'adversaire ».

Nos règles déontologiques échappent aux clients qui n'ont pas suivi de formation et ils peuvent être excusés de ne pas « être avocat ». Parfois, elles sont ignorées aussi par certains confrères qui utilisent plus que de raison les lettres officielles lorsqu'ils correspondent avec leurs pairs. Très fréquemment des lettres officielles sont réceptionnées alors qu'elles devraient rester confidentielles.

Ainsi pour exemples :

« OFFICIELLE- À la suite de nos échanges, je vous confirme que Monsieur ne veut pas de résidence en alternance. »

« OFFICIELLE - je vous remercie de bien vouloir intervenir auprès de votre cliente afin qu'elle respecte le jugement et comme elle s'y est engagée auprès de vous qu'elle ramène la petite Morgane avec des vêtements non troués »

« OFFICIELLE - Par lettre du 14 décembre, vous avez indiqué que votre client exécuterait la décision, or je n’ai toujours pas reçu le chèque CARPA conforme aux condamnations inscrites dans le jugement du Conseil de Prud’hommes. »

Parfois les correspondances officielles sont agressives, comminatoires et peu respectueuses de notre serment. Face à ce dévoiement de la possibilité de caractériser des correspondances comme « officielles », certains Bâtonniers publient régulièrement des circulaires pour sensibiliser leurs confrères à la nécessité de respecter scrupuleusement le secret professionnel. Aussi, il est utile de s'intéresser aux échanges entre avocats et à la réglementation de ces échanges. Quelles sont les dispositions qui s'appliquent en la matière ? Pour quelles raisons ces dispositions ont-elles été mises en œuvre ? Pourquoi cet abus des lettres officielles ? N'existe-t-il pas d'autres moyens d'officialiser certains actes ?

I - Les dispositions qui réglementent les échanges entre avocats et les raisons du secret

Le secret des correspondances entre avocats ne date pas d’hier, en décembre 2021, cela fera 50 ans que ce secret est inscrit dans la loi.

Il est intégré à l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. (...) »

L'article 3-1 du RIN reprend ce texte : « Principes :
Tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique...), sont par nature confidentiels.
Les correspondances entre avocats, quel qu'en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice ni faire l'objet d'une levée de confidentialité. »

Le principe est par conséquent la confidentialité de toutes les correspondances entre avocats.

Il est inutile de mentionner « CONFIDENTIELLE » sur la correspondance que l’on souhaite qualifier ainsi. Il existe une présomption de confidentialité dans les échanges entre avocats français. La règle est différente lorsque l’avocat correspond avec un avocat européen (Code de déontologie des avocats européens, art. 21.5.3) [2], il devra mentionner le caractère confidentiel. Les correspondances sont confidentielles par principe avec tous les documents qui y sont annexés [3]. La confidentialité des correspondances entre avocats protège le client et l’avocat.

Elle protège le client qui peut par l’intermédiaire de son conseil, négocier librement. Les lettres entre son avocat et le confrère, conseil de l’adversaire, ne pourront pas être produites en justice. Il ne pourra jamais être reproché au client d’avoir refusé un montant d’indemnité transactionnelle conséquent.

Elle protège également l’avocat qui sera plus libre à l’égard de son Confrère. Souvent, sous le sceau du secret, certains éléments qui ont une importance pour la procédure peuvent être dévoilés. Le secret des correspondances permet aussi à l’avocat de se préserver contre toute action visant à engager sa responsabilité professionnelle. Les lettres confidentielles entre avocats ne peuvent être produites dans le cadre d’un procès visant à engager cette responsabilité. Il n’y a pas lieu de communiquer la copie de la correspondance confidentielle à son client qui pourrait l’utiliser par la suite. Il est également déconseillé de recopier intégralement la correspondance de son Confrère dans une correspondance à son client en mentionnant le confrère, cette pratique est malheureusement courante.

L’avocat qui communiquerait une lettre confidentielle d’un de ses confrères à son client, en justice ou à un tiers commettrait une infraction, le délit de violation du secret professionnel [4]. Il risque une peine pénale et ceci même si le contenu de la lettre peut être considéré comme officielle. La confidentialité des correspondances entre avocats, ne permet pas « tout » et ne dispense pas l’avocat d’être loyal. L’avocat ne pourra pas :

- revenir sur un accord et sur la parole donnée dans le cadre d’un acte de procédure ;

- écrire dans ses conclusions le contraire de ce qu’il avait indiqué dans le cadre d’une lettre confidentielle.

Cette exigence de loyauté est une règle déontologique qui n’est pas sanctionnée par la loi. En cas de non-respect, l’avocat déloyal pourra être sanctionné disciplinairement.

Pour finir, il est important de mettre fin à une légende : le Bâtonnier n’a pas le pouvoir de « déconfidentialiser » des lettres confidentielles entre avocats. Le Bâtonnier a le pouvoir de régler les litiges entre avocats mais pas celui de décider des pièces pouvant être produites devant une juridiction (Cass. civ. 1, 15 décembre 2011, n° 10-25.437, FS-P+B+I N° Lexbase : A2909H8A).

II - Le caractère exceptionnel des correspondances officielles

L’article 3-2 du RIN (N° Lexbase : L4063IP8) prévoit des exceptions à la confidentialité des échanges entre avocats. Elle donne des précisions par rapport à la loi de 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) qui laissait penser que les lettres étaient confidentielles et qu’il suffisait de mentionner « officielle » pour qu’elles ne le soient plus. Les exceptions sont strictement énoncées : « Peuvent porter la mention officielle et ne sont pas couverts par le secret professionnel, au sens de l’article 66.5 de la loi du 31 décembre 1971 :

• une correspondance équivalant à un acte de procédure ;
• une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels.

Ces correspondances doivent respecter les principes essentiels de la profession définis par l’article 1 er du présent règlement. »

Tout d’abord, les correspondances équivalentes à des actes de procédure peuvent revêtir le caractère officiel. Il s’agit, par exemple, de sommations de communiquer, de communication de conclusions, de bordereau de pièces, de pièces, de demandes de communication ou notification des voies de recours. Puis, peuvent être qualifiées d’officielles les correspondances ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels.

Cette disposition interroge car elle remet presque en cause le principe de confidentialité des correspondances. C’est pourquoi, il convient d’interpréter cette disposition strictement et de considérer qu’une simple allusion à des échanges confidentiels ultérieurs ne permet pas de considérer la correspondance comme officielle. Cette disposition a été intégrée pour faciliter les « transactions officielles » et les échanges entre avocats dans ce cadre. Elle est, souvent, mise en avant par les avocats auxquels il est reproché d’abuser de la mention officielle dans les échanges avec leurs Confrères.

Il arrive, en effet, que l’usage à l’envie de ces correspondances officielles se retourne contre le Confrère qui en a abusé. Comme les correspondances officielles peuvent être produites en justice, un avocat stratège pourrait les utiliser, le proverbe adapté à cette stratégie est sans nul doute « Tel est pris qui croyait prendre ». Ceci d’autant plus que les lettres qualifiées d’officielles ne pourront pas être rendue confidentielles par la suite.

Toutefois, l’avocat stratège se devra d’être loyal, s’il a répondu par des lettres confidentielles le contraire de ce qu’il expose devant le tribunal en utilisant les correspondances officielles de l’adversaire, il pourrait faire l’objet de poursuites disciplinaires.

Il faut insister sur le contenu de ces correspondances officielles qui devront respecter les principes essentiels de la profession inscrits à l’article 1 du Règlement Intérieur des Avocats :

« Les principes essentiels de la profession guident le comportement de l’avocat en toutes circonstances.

L’avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des termes de son serment.

Il respecte en outre, dans cet exercice, les principes d’honneur, de loyauté, d'égalité* et de non-discrimination*, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie.

Il fait preuve, à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence. »

Il est fréquent de constater que ces correspondances sont parfois des « défouloirs » et comportent des jugements sur l’adversaire ou son conseil, ce qui est à proscrire bien entendu car contraire à la délicatesse, la modération ainsi que la courtoisie.

Souvent, l'abus des lettres officielles peut s'expliquer par un désir de l'avocat de satisfaire son client, de lui montrer qu'il travaille, qu’il le défend avec force et conviction. Peut-être aussi, officieusement, ces lettres officielles permettent de justifier (pour certains) auprès de son client du montant de ses honoraires. Cet abus est « condamnable » car il nuit à la profession tout entière et affaiblit notre secret professionnel auquel nous sommes si attachés. C'est pourquoi, si le but est de satisfaire le client, il convient d'utiliser d'autres moyens que les lettres officielles.III - Les autres moyens permettant d'officialiser une situation ou un acte.

Il faut rappeler que ne pas respecter le caractère confidentiel des correspondances entre avocats constitue un manquement à la confraternité. Même si le client exige une lettre officielle, l’avocat ne doit pas céder, l’ordre du client ne peut être invoqué pour justifier un manquement à la déontologie et à la loi [5]. Les huissiers de justice peuvent aider à délivrer des actes tels que des sommations interpellatives même si leur valeur contraignante est inexistante ou encore des constats peuvent être dressés. Dans le cadre de la vie du dossier devant le tribunal, des sommations de communiquer peuvent être délivrées et des incidents diligentés.

Si l'avocat cherche à se préconstituer des preuves, il ne devra pas utiliser la lettre officielle. Il pourra demander à son client d'écrire directement à l'adversaire en personne, tout en prévenant son Confrère de l'envoi de cette correspondance. Le principe du contradictoire, la confraternité et la loyauté des débats seront ainsi respectés. Cette pratique n’est pas appréciée du client qui ne comprend pas devoir écrire une lettre à l’adversaire alors « qu’il paie un avocat » pour le défendre. Il conviendra de faire preuve de patience et ne pas craindre d’expliquer.

Conclusion

Notre secret professionnel est notre force, il nous est envié par les juristes d’entreprises qui rêvent de pouvoir bénéficier d’un statut d’avocat en entreprise, qui n’existe pas encore, pour en user (et en abuser ?). Aussi, il est important de le préserver et de le chouchouter.  L’avocat est un entrepreneur pas comme les autres, il fait partie d’une profession réglementée, il travaille avec des Confrères et non des concurrents. L’exercice de la profession d’avocat est parfois difficile, les combats judiciaires peuvent être éprouvants. Nos principes essentiels permettent d’adoucir les rapports avec « les adversaires », nos Confrères.

Si satisfaire son client est légitime, respecter nos règles déontologiques et de confraternité doit guider notre exercice au détriment parfois de la pleine satisfaction de certains de nos clients. Faut-il rappeler que nous accompagnerons pour un court chemin nos clients alors que nous exercerons avec nos Confrères pendant une longue route menant à notre retraite ? Rassurons-nous tout de même, la plupart de nos clients comprennent notre déontologie si nous leur expliquons d’une manière pédagogique nos règles dont le respect est de leur intérêt. Il est dans l’intérêt de tous les avocats de préserver notre secret, le préserver c’est préserver l’essence même de notre profession et notre raison d’être.

En l’absence de secret, nous deviendrons de vulgaires marchands de droit sans âme.

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► Dès lors qu'aucun texte ni aucun principe n'imposent à un conseiller municipal de faire acte de candidature pour être élu maire, il appartient seulement au juge de l'élection de s'assurer que l'élection s'est déroulée sans manœuvre de nature à avoir altéré la sincérité du scrutin, dans des conditions permettant la libre expression des votes.

Rappel. Aux termes de l'article L. 2122-7 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L1318IEK) : « Le maire est élu au scrutin secret et à la majorité absolue. / Si, après deux tours de scrutin, aucun candidat n'a obtenu la majorité absolue, il est procédé à un troisième tour de scrutin et l'élection a lieu à la majorité relative. / En cas d'égalité de suffrages, le plus âgé est déclaré élu ».

Dès lors qu'aucun texte ni aucun principe n'imposent à un conseiller municipal de faire acte de candidature pour être élu maire, il appartient seulement au juge de l'élection de s'assurer que l'élection s'est déroulée sans manœuvre de nature à avoir altéré la sincérité du scrutin, dans des conditions permettant la libre expression des votes.

Faits. Le conseil municipal de la commune est composé de dix conseillers. Au premier tour de scrutin pour l'élection du maire, sur dix votants, il y a eu sept bulletins nuls. Par suite, le nombre de suffrages exprimés était de trois et la majorité absolue, égale à plus de la moitié des voix, s'élevait à deux. Il est constant que trois suffrages se sont portés sur le nom d’un des conseillers.

Décision. Dès lors qu'il ne résulte pas des pièces du dossier qu'il aurait été porté atteinte à la libre expression des votes, le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a prononcé l'annulation de son élection et a proclamé le conseiller élu maire de la commune (voir, pour la même décision, s'agissant de la désignation des délégués à l'organe délibérant d'un EPCI, CE, 23 décembre 2011, n°s 347417, 347750 N° Lexbase : A8240H8P).

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Mots-clés : contrat • promesse unilatérale de vente • avant-contrat • consentement • acceptation • levée d’option • rétractation • ordonnance du 10 février 2016

Dans une promesse unilatérale de vente conclue antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, le promettant s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat : dès lors, la rétractation du promettant ne constitue pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente, les consentements des parties se rencontrant lors de la levée de l’option par le bénéficiaire.

1. Les revirements de jurisprudence sont par nature rétroactifs : ils s’appliquent à des faits qui leur sont antérieurs. La Cour régulatrice ne s’y résout dès lors qu’avec précaution : cet arrêt rendu le 23 juin 2021 est ainsi d’autant plus surprenant que la troisième chambre civile revient, non seulement sur une jurisprudence que l’on pouvait croire définitivement acquise, mais sur une solution qu’elle avait elle-même réaffirmée quelques mois plus tôt, et dans la même affaire [1].

2. Une promesse de vente d’immeuble avait été consentie le 1^er avril 1999. Il y était convenu que l’option ne pourrait être levée avant le décès du précédent propriétaire de l’immeuble, qui s’était réservé un droit viager d’usage et d’habitation. Le promettant rétracta sa promesse peu avant ce décès : le bénéficiaire leva malgré tout l’option avant d’assigner le promettant en réalisation de la vente. La cour d’appel de Grenoble accueillit sa demande, estimant que le promettant avait donné son consentement à la vente sans restriction et qu’il ne pouvait dès lors se rétracter, l’acceptation de la promesse par le bénéficiaire ayant eu pour effet de rendre la vente parfaite. La troisième chambre civile censura cette décision par un arrêt du 6 décembre 2018, affirmant qu’ « en statuant ainsi, alors que, la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne [pouvait] être ordonnée », la cour d’appel avait violé les anciens articles 1101 et 1134 du Code civil [2]. L’affaire fut renvoyée devant la cour d’appel de Lyon, qui refusa de s’incliner : estimant qu’une « promesse unilatérale de vente contient l’engagement du promettant de vendre son bien et donne donc par avance son consentement au futur contrat de vente dans l’hypothèse où le bénéficiaire manifesterait à son tour sa volonté d’acquérir », elle déclara la vente parfaite. Le promettant se pourvut à nouveau en cassation. La troisième chambre civile rejette cette fois le pourvoi, au motif, notamment, que le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente «  s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire » : dès lors, la cour d’appel a « retenu à bon droit que la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente, [et] en a exactement déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite ».

3. Cette décision prend le contrepied d’une jurisprudence qui paraissait solidement établie (I). Si elle aplanit les différences entre les solutions antérieures et postérieures  à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, elle demeure cependant légèrement en contrepoint des dispositions de l’article 1124 du Code civil (N° Lexbase : L0826KZM), dans la mesure où elle s’appuie de manière surprenante sur l’exécution forcée de l’obligation du promettant (II).

I. Contrepied

4. La motivation enrichie à laquelle recourt cette décision est particulièrement bienvenue : le revirement est si inattendu (A) qu’il mérite bien une explication (B).

A. Le revirement

5. L’arrêt rapporté revient sur une jurisprudence aussi constante que critiquée, selon laquelle, l’obligation du promettant ne constituant qu’une obligation de faire consistant à maintenir l’offre, la levée d’option postérieure à la rétractation excluait toute rencontre des volontés réciproques [3]. Quoiqu’elle ait eu d’éminents partisans [4], cette solution paraissait en effet discutable. Sur un plan pratique, d’abord, le bénéficiaire préfère bien souvent obtenir la prestation promise plutôt que de simples dommages-intérêts. Sur un plan théorique ensuite, le raisonnement adopté par la Cour régulatrice pouvait également être contesté. S’appuyant sur la lettre de l’ancien article 1142 du Code civil [5] (N° Lexbase : L1242ABM), la Cour régulatrice avait d’abord affirmé que l’obligation de faire ne pouvait se résoudre autrement qu’en dommages et intérêts, écartant donc systématiquement l’exécution en nature. Cette justification n’était pas admissible. Au-delà de la formule trompeuse de l’ancien article 1142, il est admis depuis longtemps que seules les obligations de faire impliquant la personnalité du débiteur se résolvent nécessairement en dommages et intérêts [6] : si l’on ne peut par exemple forcer un artiste à peindre le portrait qu’il a promis, rien n’interdit en revanche de poursuivre l’exécution forcée de l’obligation de livraison du tableau achevé. L’explication était si peu convaincante que la Cour de cassation elle-même finit par la délaisser.

6. Plutôt que d’évoquer l’obligation de faire du promettant, les arrêts les plus récents – au nombre desquels le premier rendu dans cette affaire par la troisième chambre civile –  préféraient affirmer que la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, déduisant de cette proposition que la réalisation forcée de la vente ne pouvait dès lors être ordonnée [7]. Cette explication n’était à la vérité pas beaucoup plus convaincante. Le promettant ayant donné son consentement à la convention définitive, ne méconnaissait-il pas la force obligatoire de son propre engagement en se rétractant [8] ?

7. Malgré les critiques, et au-delà de quelques décisions ayant parfois laissé espérer un revirement [9],  la jurisprudence n’avait cependant jusqu’à présent jamais varié : au point, ainsi qu’on l’a dit, que la troisième chambre civile l’avait réaffirmée à l’occasion de la première décision rendue dans cette même affaire.  Sa position pouvait d’ailleurs se comprendre : après tout, les promesses unilatérales de contrats conclues avant le 1^er octobre 2016 ont vocation à disparaître à mesure que le temps passe. Il pouvait donc paraître inutile de surprendre les contractants et d’inquiéter la pratique en revenant sur une solution que la Cour de cassation avait maintenue jusque-là contre vents et marées. Le revirement finalement consommé par cette décision surprend donc d’autant plus. S’il est vrai que nul n’a droit à une jurisprudence figée [10], la brusquerie de ce changement de pied paraît susceptible de décevoir quelques attentes légitimes. Aussi comprend-on que la Cour régulatrice ait recouru à la motivation enrichie pour en donner l’explication.

B. L’explication

8. Le revirement opéré explique que la troisième Chambre civile ait eu recours à la technique de la motivation dite « enrichie » [11] : plutôt que de se réduire à l’énoncé d’un syllogisme, l’arrêt énonce explicitement les arcanes de son propre raisonnement afin de rendre la décision mieux compréhensible et d’en faciliter la réception. La motivation retenue suscite cependant elle-même un peu d’étonnement. L’on aurait en effet pu s’attendre à ce que la troisième chambre civile s’appuie sur l’évolution du droit des obligations résultat de l’ordonnance du 10 février 2016, ainsi qu’elle l’a fait à plusieurs reprises depuis l’entrée en vigueur de la réforme [12]. Ce raisonnement aurait été d’autant moins surprenant qu’il a été admis à propos des promesses d’embauche par la Chambre sociale de la Cour de cassation [13]. Certes, la solution admise par le droit nouveau ne porte que sur la rétractation intervenue « pendant le temps laissé au bénéficiaire pour lever l’option », alors qu’en l’espèce la rétractation était intervenue avant que le bénéficiaire ne soit en mesure d’exercer l’option. Cette considération n’était cependant pas décisive : après tout, il ne s’agissait pas de faire une application anticipée de l’article 1124 du Code civil (N° Lexbase : L0826KZM) à un contrat antérieur à la réforme [14], mais d’interpréter le droit ancien à la lumière des évolutions résultant de la réforme du droit des obligations. La troisième chambre civile a pourtant préféré faire mine de s’en tenir à la seule considération du droit antérieur.

9. Ainsi, selon cette décision, « à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l'exercice de la faculté d'option du bénéficiaire et à la date duquel s'apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s'agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien ». La motivation est un tantinet hors sujet : à quoi bon évoquer la capacité du promettant ou le pouvoir de disposer de son bien ? L’on aurait cependant pu s’attendre à ce que la décision se poursuive en déduisant de la qualification d’avant-contrat la force obligatoire de la promesse : c’est pourtant un autre chemin qui est emprunté.  La Cour régulatrice affirme en effet que « par ailleurs, en application de l'article 1142 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l'exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible (1re Civ., 16 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.983, Bull. 2007, I, n° 19) ». Restituant ainsi « in extremis »[15] sa véritable portée à l’article 1142 du Code civil, la troisième chambre civile en déduit qu’il « convient dès lors d’apprécier différemment la portée juridique de l’engagement du promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente et de retenir qu’il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire ».  Considérant « que la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente », la Cour régulatrice approuve donc finalement la cour d’appel d’en avoir « exactement déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite ».  Cette décision rapproche ainsi le droit applicable aux promesses unilatérales conclues antérieurement à la réforme des dispositions de l’article 1124 du Code civil. Encore la solution admise paraît-elle toutefois légèrement en contrepoint, dans la mesure où elle ne semble pas reposer tout à fait sur les mêmes présupposés.

II. Contrepoint

10. L’évocation de l’exécution forcée plutôt que de la force obligatoire du contrat pour fonder cette décision a sa part d’inattendu : sans doute s’est-il agi de tourner définitivement la page de la jurisprudence d’hier (A). En admettant l’efficacité des clauses interdisant l’exécution forcée, cet arrêt ne sera cependant sans doute pas sans conséquences sur les promesses postérieures à la réforme (B).

A. Promesses d’hier

11. Le détour par l’exécution forcée semble atténuer la portée du revirement. Quand l’article 1124 du Code civil ne s’embarrasse d’aucune précaution particulière en affirmant que la révocation « n’empêche pas la formation du contrat », l’arrêt commenté n’évoque que la faculté de poursuivre l’exécution forcée « lorsque celle-ci est possible », prenant soin de relever que la rétractation du promettant ne constituait pas une « circonstance propre à empêcher la formation de la vente ». Certes, ces considérations ne déparent pas avec le nouvel article 1221 du Code civil (N° Lexbase : L1985LKQ), qui affirme depuis la réforme que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature, sauf si cette exécution est impossible (…) ». Elles introduisent cependant une certaine ambiguïté : comme si la Cour régulatrice hésitait à admettre tout à fait les conséquences de la force obligatoire de la promesse unilatérale, en préférant se placer sur le terrain mouvant de l’exécution forcée de l’obligation du promettant plutôt que sur celui de l’effet obligatoire de la promesse.

12. L’équivoque ne devrait cependant pas avoir de conséquences. Certes, cette décision laisse en théorie entrevoir quelques hypothèses d’inefficacité de la promesse unilatérale malgré la levée de l’option. Ainsi qu’on l’a relevé, les règles de la publicité foncière pourraient parfois conduire à résoudre le conflit entre acquéreurs au détriment des bénéficiaires de promesses unilatérales de vente [16]. Pour autant, non seulement ces hypothèses ne sont pas si nombreuses, mais elles reposent sur l’interprétation de la notion d’ « exécution impossible » que fera en cette matière la jurisprudence, laquelle pourrait bien être particulièrement rigoureuse. Surtout, il n’est pas certain qu’un tel contentieux prospère : non seulement les promesses conclues avant le 1^er octobre 2016 se raréfient avec le temps, mais cette décision autorise expressément les parties à exclure conventionnellement l’exécution forcée. Somme toute, le détour par cette dernière notion a principalement vocation à enterrer définitivement, non seulement la jurisprudence passée, mais aussi l’idée suivant laquelle l’obligation de faire ne se résout qu’en dommages-intérêts. L’on aurait cependant tort de croire que cet arrêt n’aura aucune incidence sur les contrats postérieurs à l’entrée en vigueur de la réforme.  

B. Promesses d’aujourd’hui

13. Cet arrêt mérite aussi d’être retenu en ce qu’il admet l’efficacité des clauses écartant l’exécution forcée en cas de rétractation fautive du promettant.  Sous l’empire de la jurisprudence à laquelle cette décision met fin, la question se posait à rebours : la pratique avait en effet tenté de restituer à la promesse unilatérale sa force obligatoire en stipulant des clauses « d’exécution en nature », selon lesquelles le promettant demeurait tenu de conclure la convention définitive même en cas de rétractation. L’admissibilité de ces clauses n’a jamais été tout à fait clairement admise. Certes, une décision avait laissé entendre que «  les parties à une promesse unilatérale de vente étaient libres de convenir que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre pouvait se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente »[17]. L’arrêt était cependant lié aux circonstances de l’espèce et n’avait pas été publié, ce qui laissait planer quelques doutes quant à sa portée. Si le revirement opéré par cet arrêt dispense désormais de s’interroger sur l’efficacité de  la clause d’exécution en nature pour les promesses antérieures à la réforme, la question aurait pu se poser de l’admissibilité des stipulations qui l’interdisent : la précision selon laquelle le promettant s’oblige définitivement sans possibilité de rétractation « sauf stipulation contraire » est dès lors opportune. Reste à savoir si elle vaut aussi pour les promesses conclues après le 1^er octobre 2016.

14. Si la portée de la décision rapportée ici ne vaut théoriquement que pour les contrats antérieurs à la réforme, l’on peut penser que la solution retentira aussi sur les promesses unilatérales conclues postérieurement à son entrée en vigueur. Il serait en effet surprenant que la Cour régulatrice se refuse à admettre par exception ce qu’elle imposait par principe, pour peu que les parties conviennent d’encadrer ainsi les effets de la promesse conclue. Le refus de la troisième chambre civile de s’appuyer sur l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance  du 10 février 2016 n’empêchera donc pas l’interprétation du droit nouveau de se faire à l’aune de l’ancien.

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