La lettre juridique

Actes législatifs et administratifs - Disparition de l'acte – Abrogation - Abrogation des actes réglementaires - Recours contre le refus d'abroger un acte réglementaire 

Le législateur a réaffirmé récemment le principe selon lequel les emplois civils permanents de l’Etat et de leurs établissements publics à caractère administratif (EPA) doivent être occupés par des fonctionnaires [1]. Ce faisant, il a aussi renforcé les critères d’encadrement permettant de déroger à ce principe dans les EPA de l’Etat. Une telle dérogation, prévue par décret en Conseil d’Etat pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat, implique, en effet, désormais, qu’un lien soit obligatoirement établi entre les missions spécifiques de l’établissement et les qualifications professionnelles particulières indispensables à l’exercice de ces missions et que celles-ci ne soient, en outre, pas dévolues à un ou des corps de fonctionnaires [2]. Cette dérogation ne peut, dès lors, concerner que des typologies précises d’emplois répondant à ces caractéristiques. Elle ne peut plus, comme c’était parfois jusqu’à présent le cas, porter sur l’ensemble des emplois d’un établissement ou les services d’un établissement. L’objectif de la révision étant d’avoir recours uniquement à des emplois dits dérogatoires si les solutions offertes par le statut général continuent d’être inadaptées, en dépit de l’évolution des missions dévolues aux corps de fonctionnaires de l’Etat.

C’est le décret n° 2017-436 du 29 mars 2017 [3], attaqué en l’espèce, qui fixe la liste des emplois ou types d’emplois des EPA de l’Etat qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables à l'exercice de leurs missions spécifiques et qui peuvent donc être pourvus par recrutement de contractuels. Le décret ouvre, pour les agents recrutés antérieurement pour des besoins permanents sur des emplois dérogatoires et dont les emplois ne figurent plus sur ce nouveau décret, la possibilité de s’inscrire, enfin, dans le plan de titularisation dit «Sauvadet» pour toute la fonction publique [4]. Mais plusieurs syndicats ont néanmoins contesté la légalité du décret en tant qu’il concernait notamment l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) et qu’il méconnaîtrait les critères légaux ouvrant un droit dérogatoire au recrutement de contractuels [5]. Huit types d'emplois propres à l’INPI ont été retenus par le décret eu égard à l’expertise requise dans le domaine de la propriété industrielle et, en particulier, dans le maniement des titres et des données ainsi que du registre national du commerce et des sociétés.

L’un des syndicats (syndicat CGT de l’administration centrale et des services des ministères économiques et financiers et du Premier ministre) a agi par voie d’action et a introduit un recours pour excès de pouvoir dans les deux mois suivant la publication du décret (req. n° 411045) lui reprochant une illégalité de fond (le décret méconnaissant les critères légaux ouvrant un droit dérogatoire au recrutement de contractuels) ; un autre syndicat (Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT), agissant au-delà du délai du recours contentieux, a demandé au Premier ministre d’abroger le décret en tant qu’il concerne les emplois de l’INPI et a, ensuite, attaqué le refus opposé à sa demande. Le syndicat conteste alors deux vices de procédure : l’irrégulière consultation du Conseil supérieur de la fonction publique qui aurait été saisi d’un texte incomplet et une méconnaissance de l’interdiction dite du «tiers texte» à l’issue de la consultation obligatoire du Conseil d’Etat. Pour ce dernier, compte tenu de la spécificité des missions mentionnées, aucun corps de fonctionnaires ne pouvait, contrairement à ce que soutenaient les syndicats, donner à leurs membres vocation à détenir les qualifications professionnelles particulières requises pour occuper les huit types d'emplois évoqués. Les deux recours ont, en conséquence, été rejetés.

Au-delà du fond, le principal intérêt de l’arrêt se situe sur la précision apportée par le juge suprême, dans sa formation la plus solennelle, sur les modalités selon lesquelles la légalité d'un acte réglementaire peut être contestée devant le juge administratif. Prenant acte de ce que les deux recours connexes attaquaient le même acte réglementaire, le Conseil d’Etat va distinguer clairement, dans la seconde affaire, les actions susceptibles d’être menées contre des actes réglementaires et, surtout, les moyens de légalité susceptibles d’y être invoqués. Il précise ainsi, d’abord, de manière classique, qu’en cas de recours pour excès de pouvoir exercé directement par voie d’action contre un règlement dans le délai de recours contentieux, le contrôle du juge administratif «porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l'existence d'un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu'il énonce» [6].

Il rappelle, ensuite, qu’après l’expiration du délai de recours contentieux, il n’y a que deux types de contestation possibles. Celle formée par voie d’exception qui permet d’attaquer un acte d’application non pas au nom de ses vices propres mais au nom de l’acte réglementaire ou de la décision d’espèce en application duquel cet acte d’application a été pris (à noter que le litige, portait sur le refus d'abroger sans qu'il soit question d'exception d'illégalité, le juge administratif excédant ainsi le périmètre du litige). Mais aussi celle qui peut prendre la forme d’un recours pour excès de pouvoir visant à demander, à tout moment, à l’auteur de l’acte de l’abroger, c'est-à-dire d’y mettre fin pour l’avenir et, dans l’hypothèse d’un refus, de contester ce refus devant le juge. Et là apparait l’élément le plus discutable de l’arrêt puisque, pour le Conseil d’Etat, dans le cadre de ces deux contestations, «la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux».

Ainsi, les vices de forme et de procédure qui entachent ainsi un acte réglementaire, et qui seraient susceptibles d'entraîner son annulation, ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir contre la décision refusant d'abroger cet acte réglementaire ou par voie d'exception. Il s’agit d’une nouvelle remise en cause jurisprudentielle du principe de légalité, principe pourtant à l’origine du développement de sa jurisprudence et de son rôle nouveau de protecteur des droits fondamentaux des justiciables [7]. A un moment où les critiques se font de plus en plus persistantes sur les choix opérés par le Conseil d’Etat [8], on peut dire que cette remise en cause poursuit, certes, le mouvement entamé, il y a quelques temps maintenant, tendant à promouvoir, de façon quasi systématique, le principe sécurité juridique au détriment du principe de légalité (I) mais elle semble atteindre des sommets qu’on pensait jusqu’alors infranchissables dans le respect de l’équilibre entre les deux principes. Si la logique tenant à lutter et faire face à l’accroissement du nombre de requêtes déposées devant le juge est toujours compréhensible, la critique tenant à l’atteinte aux droits des justiciables apparait de plus en plus prégnante et pose la question d’un retour possible, selon certains, à «l’administrateur-juge» et au «juge administrateur» [9] (II).

I - Une décision qui s’inscrit dans la logique actuelle de prédominance du principe de sécurité juridique sur le principe de légalité

Les décisions prises en l’espèce par le Conseil d’Etat s’inscrivent d’abord dans le mouvement initial de redéfinition des conditions d’appréciation de la validité des actes administratifs (A). Ce mouvement, qui s’effectue et se propage à travers des réformes réglementaires et des évolutions jurisprudentielles conjointes, a pour but de restreindre l’afflux des requêtes pendantes devant les juridictions administratives tout en assurant la stabilité des situations juridiques. Pour autant, il se fait au détriment du droit au recours des justiciables et amène, conséquemment, une réduction discutable des voies de recours et de l’effectivité de l’intervention du juge administratif (B).  

A - Un mouvement initial de redéfinition des conditions d’appréciation de la validité des actes administratifs

La protection offerte par la juridiction administrative contre l’action de l’administration n’a cessé de croitre depuis la création des cours administratives d’appel [10] que ce soit par la mise en place de réformes législatives -on songe, par exemple, à l’octroi de pouvoirs d’injonction et d’astreinte [11] ou l’instauration de procédures de référé [12] tout particulièrement celle du référé liberté- ou que ce soit par le biais d’évolutions jurisprudentielles que ce soit, par exemple, celle tenant à la fixation de la primauté du droit international sur la loi postérieure [13] ou celle tenant à la prise en compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme [14]. Depuis ces dernières années, on note une évolution inverse qui, immanquablement, à travers des réformes réglementaires et sous couvert de faire face à la nécessité de réduire l’afflux de requêtes, amène à réduire les voies de recours offertes aux justiciables et à amoindrir l’effectivité de l’intervention du juge en elle-même, le tout pour promouvoir la sécurisation contentieuse des actes déférés devant le juge administratif.

Le juge de l'excès de pouvoir a ainsi renouvelé le régime de l’examen des motifs des décisions administratives que ce soit à travers la possibilité de substitution de base légale [15] ou la possibilité de substitutions de motifs [16]. Il a fait de même à propos de l'annulation juridictionnelle. Les actes annulés pour excès de pouvoir sont censés normalement n’être jamais intervenus, leur annulation étant rétroactive en contrepartie du caractère non suspensif des recours pour donner priorité au principe de légalité. Le Conseil d’Etat peut désormais moduler dans le temps les effets de sa jurisprudence en renonçant à la rétroactivité et ne tenir compte de la sortie en vigueur de l’acte qu’à la date d’intervention de son arrêt [17]. Dans une logique parallèle, le contentieux de la validité des contrats s'est également restructuré au tour de l’élargissement de l’accès au juge et de la diversification des techniques juridictionnelles destinées à préserver le contrat objet du litige au détriment du principe de légalité [18].

Ce mouvement de redéfinition des conditions d’appréciation de la validité des actes administratifs ne touchait pas jusque-là la légalité formelle de l’acte [19] avant que le législateur ne change progressivement les choses [20] et qu’intervienne la jurisprudence «Danthony» [21] et, à sa suite, la décision SNETAP-FSU qui a consacré une rédaction abrégée de son considérant de principe [22]. A travers cette dernière, le Conseil d’Etat affirme que toute irrégularité affectant la procédure d’élaboration d’un acte administratif n’entraîne pas systématiquement et nécessairement son annulation [23]. Si, en principe, tout vice de procédure est susceptible d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise, le juge n’annule plus désormais systématiquement et procède à un examen in concreto de la situation qui lui est soumise [24]. La solution arrêtée par le juge apporte une réponse au formalisme grandissant caractérisant le régime de l'élaboration des actes administratifs. Le tout en stabilisant de façon préventive l’acte, puisqu'en dépit de l'imperfection critiqué, le procédé aboutit au rejet du moyen de légalité externe.

On a pu aujourd’hui dresser des bilans de la jurisprudence «Danthony» qui, s’ils ne parlent pas de révolution conséquente, n’en déplorent pas moins certains manques dans le nouveau dispositif [25]. Au-delà des critiques tendant à ce que cette jurisprudence minimise les conséquences des irrégularités et complique la tâche du juge, son champ d’application est aujourd’hui très large [26]. Elle n’aurait pas conduit, selon certains, «à une réduction drastique des annulations pour vice de procédure, ce qui aurait été fâcheux, mais elle a peut-être permis un contrôle du respect du principe de légalité plus réaliste, et moins automatique qu'auparavant» [27]. Pour d’autres, par contre, on peut parler de «danthonisation» rampante qui permettrait d’évincer tous les vices de forme et de ne garder que les vices de procédure [28] amenant à ce qu’il y ait, en conséquence, «trop d'éléments dans la catégorie du vice de procédure» [29] et à se poser la question de savoir s’il serait judicieux de «compartimenter la légalité» [30]. La plupart des auteurs s’accordant sur l’intérêt de la marge de manœuvre accordée au juge mais aussi sur la nécessité, en contrepartie, de «circonscrire bien davantage la substance et les frontières» [31] du procédé faisant que «c’est probablement à ce prix qu’un requérant des temps modernes n'aura pas la sensation désagréable de partager les mêmes déceptions qu'un Huron» [32].

B - Une tendance conséquente à la réduction des voies de recours et de l’effectivité de l’intervention du juge administratif

D’un prime abord, la logique amenée par la jurisprudence «Danthony» amène à rendre l’office du juge administratif plus malléable ce qui lui permet de s’adapter à la réalité voire aux difficultés de la vie administrative en évitant de rigidifier les pratiques par un formalisme inutile. On peut citer, à cet égard, deux décisions récentes du Conseil d'Etat qui illustrent cette approche. Le juge y précise les conditions de validité d’une consultation recueillie de façon anticipée et admet la possibilité de motiver, par référence à un avis et de façon anticipée, une décision implicite de rejet [33]. Il est bien parfois de préférer une approche plus souple à une approche trop formaliste des obligations procédurales qui pèsent sur l’administration et récompenser des comportements qui apparaissent au final vertueux sans que l’on puisse parler d’«affadissement de l'exigence de respect du principe de légalité» [34]. Le fait de s’attacher à examiner chaque étape de la procédure pour voir s’il y a bien eu affectation de la légalité atténue en ce sens et parfois, «le caractère parfois mécanique qu'a pu avoir l'annulation pour excès de pouvoir d’un acte pour vice de forme, tout en ne sacrifiant rien des garanties dont bénéficient les administrés» [35].

Mais il y a des effets inverses à proscrire. En contentieux de l’urbanisme, la tendance actuelle est à ce que le juge administratif, lorsqu’il agit en tant que juge de l’excès de pouvoir, est plus souvent amené à régulariser les actes qu'à les annuler proprement dit. Il est désormais assez rare qu’une décision prise en matière d'urbanisme soit purement et simplement annulée. Fréquemment, le juge sera conduit à constater ou à susciter une régularisation, sauvant ainsi la décision attaquée [36]. L'arrêt «Commune de Sempy» rendu par le Conseil d'Etat le 22 décembre 2017 [37] en est une parfaite illustration. Si la pratique visant à «régulariser», par la délivrance d'un permis postérieur, une construction n’ayant pas fait l’objet des autorisations d'urbanisme nécessaires s’est largement développée, le juge a, quant à lui, utilisé diverses techniques qui ont pu conduire à «sauver» des actes d’urbanisme illégaux. Il a d’abord admis le principe de l’annulation partielle des documents d'urbanisme en reconnaissant la divisibilité des dispositions relatives aux participations financières et, en admettant, plus largement, la divisibilité des prescriptions attachées au permis [38].

Il a ensuite utilisé des techniques permettant de «neutraliser» certains vices, sans régulariser mais en désamorçant les effets contentieux [39]. Par la suite, le législateur est intervenu et a inséré dans le Code de l’urbanisme des dispositifs particuliers de régularisation (C. urb., art. L. 600-5 N° Lexbase : L4354IXK, L. 600-5-1 N° Lexbase : L4350IXE et L. 600-9 N° Lexbase : L2792KIA). Dans l’arrêt «Commune de Sempy», il est décidé qu’en application de l'article L. 600-9 du Code de l’urbanisme, l’administration peut spontanément régulariser un acte annulé et en communiquer les éléments au juge d'appel qui peut les accueillir sans surseoir à statuer faisant en sorte d’étendre considérablement la possibilité du juge de surseoir à statuer pour permettre à la personne publique de purger le document attaqué du vice identifié. En agissant de la sorte, le juge tient compte d'éléments postérieurs à l’édiction de l'acte pour neutraliser le vice [40] tout en combinant des outils juridiques mis en place par le législateur avec ceux mis en place avec sa jurisprudence [41]. Ces outils sont pourtant indépendants les uns des autres mais l’impératif d’arriver à l’objectif recherché, à savoir la sécurité juridique, prime [42].

On retrouve aussi cette logique dans le contentieux des contrats. Le Conseil d’Etat a, d’abord, été amené à restreindre considérablement l’efficacité du référé précontractuel [43] avant de décider qu’il ne lui appartenait pas mécaniquement, en présence d’irrégularités, d’annuler le contrat ou de l’écarter pour résoudre le litige d’exécution sur un terrain extra-contractuel. Le juge disposant au contraire d’une plus large palette de solutions, en fonction des irrégularités en cause et en tenant compte de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de l’objectif de stabilité des relations contractuelles et de l’intérêt général [44]. Enfin, si le juge a, certes, ouvert  à tous les tiers justifiant d’un intérêt lésé, la possibilité de contester la validité d’un contrat administratif devant le juge du contrat [45] mais, en pratique, ce sont les conditions de recevabilité et de fond, très restrictives, qui priment empêchant les requêtes.

Au-delà du contentieux de l’urbanisme et de celui du droit des contrats, il faut, ensuite, évoquer, la jurisprudence «Czabaj» faisant en sorte que les actes individuels non notifiés ou mal notifiés ne peuvent plus être attaqués indéfiniment. Le délai raisonnable au-delà duquel il est impossible d’exercer un recours juridictionnel ne saurait excéder un an (on rappelle que le recours pouvait être mis en place auparavant indéfiniment eu égard à l'absence de véritable notification) à compter de la date à laquelle une décision expresse a été notifiée au destinataire de la décision ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance [46]. La fixation du délai d’un an apparait totalement arbitraire et ouvre un champ d’initiative très important au juge. Cette solution a été étendue au contentieux fiscal et a été appliquée à la question des délais de recours est étendue, en l'espèce, à l'exercice d'un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) [47].

Enfin, à l’attitude du juge s’ajoute, de manière continue, la volonté du pouvoir réglementaire de toujours plus réduire ce nombre de requêtes quitte à fleurter quelque peu avec l’atteinte au droit au recours dont bénéficient les justiciables. C’est le cas de la réforme dit «JADE» (pour une «justice administrative de demain») du 2 novembre 2016 [48]. Derrière l’objectif de bonne administration de la justice affiché par les décrets, se cache ainsi plusieurs mesures qui affectent les intérêts des justiciables soit parce qu'elles alourdissent les conditions de recevabilité des requêtes [49], soit parce qu’elles accroissent les pouvoirs du juge [50], sans garanties suffisantes pour les requérants.

II - Une décision qui s’inscrit dans la logique actuelle du juge à la fois législateur et administrateur

De façon générale, les rapports entre les principes de légalité et de sécurité sont, la plupart du temps,  appréhendés en termes d’opposition mais aussi en termes de complémentarité et il appartient au juge administratif, en particulier, de les combiner au mieux ou de faire en sorte qu’il s’instaure un juste équilibre entre les deux [51]. Il est cependant des décisions, comme c’est le cas en l’espèce, qui vont rompre cet impératif d’équilibre. Cela fait quelques temps déjà que le Conseil d’Etat avait ouvert la brèche pour accepter que tous les chefs d’illégalité n’avaient pas la même valeur juridique quant à l’annulation d’un acte réglementaire. En faisant en sorte, en l’espèce, que les vices de forme et de procédure qui entachent un acte réglementaire ne puissent plus être invoqués dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir contre la décision refusant d'abroger l’acte ou par voie d'exception, le juge administratif entre, cependant, directement en conflit avec le principe de légalité (A). Il fait, aussi, prédominer, de façon discutable, la protection de l’action administrative et des personnes publiques sur celle des justiciables alors que sa mission première, dans un Etat de droit, vise plutôt à protéger ces derniers (B).

A - Une absence classique de distinction entre les chefs d’illégalité de plus en plus malmenée

Il y a aujourd’hui pour le Conseil d’Etat des inconvénients à maintenir les deux moyens de légalité externe que sont le vide forme et le vice de procédure lors de l’exception d’illégalité et dans le contentieux du refus d’abroger. Peu importe si des dispositions textuelles s’y opposent comme, par exemple, la lettre de l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l'administration  (N° Lexbase : L1860KN9) qui dispose que «l’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet» et qui ne distingue pas, en conséquence, les types d’illégalité. L’argumentation arrêtée par le Rapporteur public est, à cet égard, assez déroutante et expressément qualifiée de «difficilement avouable» [52] puisque, outre le fait qu’est retenu l’argument que si le texte «se garde d’entrer dans une distinction entre type d’illégalités» [53], il «n’interdit pas expressément de le faire» [54], l’argument déterminant, lorsque le Rapporteur public évoque la jurisprudence du Conseil d’Etat, apparait dans le fait «qu’en matière d’interprétation des textes de procédure […] vous avez déjà fait pire» [55]. Ce dernier ajoutant «qu’il n’est pas dans les habitudes de votre Assemblée de se laisser impressionner par les textes de procédure qui entreprennent de régir votre office dans des conditions qui ne vous conviennent pas» [56].  

Peu importe aussi les dispositions constitutionnelles en la matière qui, si elles ne s’opposent pas directement à un tel procédé, n’en sont pas moins sujettes à interprétation. C’est à l’occasion de la mise en place, en 1994, de l’article L. 600-1 du Code de l’urbanisme [57] interdisant, à l’égard des documents d’urbanisme, les moyens fondées sur les illégalités de forme ou de procédure par voie d'exception après un délai de 6 mois que le juge constitutionnel a pu se prononcer [58]. Il n’y a pas, pour lui, d’atteinte substantielle au droit au recours et donc méconnaissance de l’article 16 DDHC (N° Lexbase : L1363A9D). La restriction apportée par les dispositions législatives contestées est limitée à certains actes relevant du seul droit de l’urbanisme et n’est, en ce sens, pas générale et absolue. Elle est, en outre, justifiée par les particularités qui existent en cette matière et, notamment, la multiplicité des contestations de la légalité externe de ces actes et l'instabilité juridique qui en résulte [59]. S’il fallait transposer le raisonnement au cas d’espèce, il y a, au minimum, un doute quant à la constitutionnalité du dispositif voire «l’atteinte d’un seuil dont il serait exclu de se rapprocher» [60] parce qu’on ne peut totalement exclure de restriction générale et absolue.  Et ceci nonobstant l’économie réelle de la décision [61] et la position aujourd’hui plus sensible du juge constitutionnel quant à la question de la stabilité des situations juridiques [62].

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a très peu bougé aujourd’hui après, il y a quelques temps maintenant, une première décision refusant de consacrer le principe de sécurité juridique [63]. La raison première du refus, qui persiste, tenait à ne pas modifier la philosophie du système juridique national. En effet, le principe de sécurité juridique serait, à même de déposséder le législateur d’une part importante de sa liberté d’action, tout en attribuant aux juges de droit commun, dont le juge administratif, la possibilité de faire prévaloir l’équité sur la légalité de façon discrétionnaire. Le juge constitutionnel dont la jurisprudence tend plutôt à l’équilibre entre les principes de sécurité et de légalité [64] semble vouloir lutter contre cet état de fait. Le principe de sécurité juridique pourrait difficilement, de plus, aller, dans l’ordre interne, «au-delà de ce qu’il peut produire dans l’ordre communautaire, dans lequel on constate une simple tempérance de la stricte application de la norme» [65].

Au-delà de ces considérations juridiques, il y a un inconvénient pour le Conseil d’Etat à maintenir les illégalités externes d’abord pour l’exception d’illégalité. Si l’acte est illégal, le justiciable peut le contester par voie d’exception à l’occasion du recours pour excès de pouvoir exercé contre une décision individuelle prise en application de cet acte. Si la constatation de l’illégalité de l’acte ne conduit pas à sa disparition de l’ordre juridique (le mécanisme ne peut pas faire disparaitre l’acte illégal), elle conduit néanmoins le juge à en écarter l’application et, par conséquent, à annuler rétroactivement les décisions le plus souvent individuelles voire réglementaires attaquée pour défaut de base légale. Cette annulation n’est pas automatique pour l’ensemble des mesures d’application puisqu’il n’y a pas d’autorité absolue des déclarations d’illégalité [66] mais elle est susceptible de remettre en cause beaucoup de mesures. Or, comme le souligne le Rapporteur public, il n’y a pas, pour le juge, la possibilité, comme c’est le cas par voie d’action dans le délai de recours, de moduler les effets de l’annulation pour préserver les effets passés de l’acte illégal si les conséquences de sa décision sont manifestement excessives [67] d’où la nécessité de faire évoluer les choses.  

Il y a aussi un inconvénient pour le Conseil d’Etat à maintenir les illégalités externes dans le contentieux du refus d’abroger. Une fois l’abrogation sollicitée auprès de son auteur, le requérant peut attaquer le refus d’abrogation qui lui a été opposé [68]. Mais le contentieux du refus d’abroger n’entraine aucune annulation rétroactive et n’a donc pas les mêmes conséquences sur la sécurité juridique que l’annulation pour exception d’illégalité. Pour autant, le rapporteur public souligne le côté «déplacé» de la possibilité aujourd’hui d’obtenir l’abrogation d’un acte réglementaire sur la base d’une irrégularité sur la façon de l’édicter alors que l’acte en question peut ne s’opposer à aucune règle de droit au moment où le juge se prononce [69]. L’annulation du refus d’abrogation de l’acte n’a de portée utile que d’enjoindre à l’administration de procéder à cette abrogation à l’avenir. Il y a des cas où le juge peut, en effet, ne pas annuler le refus d’abroger [70] s’il y a eu modification de l’état du droit depuis l’introduction de la requête [71], si l’illégalité a été corrigée [72] ou effacée par un changement de circonstances [73] ou encore si impossibilité pour l’administration, du fait de l’écoulement du temps, de modifier les illégalités externes [74].

L’ensemble de ses éléments justifie de poursuivre le mouvement entamé il y a quelques temps déjà (comme on a déjà pu le relever) visant à admettre que toutes les inégalités, notamment celles de forme ou de procédure, n’ont pas la même valeur et qu’il faudrait établir une hiérarchie quant à celles susceptibles d’entrainer l’annulation d’un acte réglementaire illégalement pris. Cette évolution a largement été critiquée suite aux précédentes jurisprudences [75] et les critiques continuent à être virulentes concernant le cas d’espèce [76]. Pour le Conseil d’Etat, pourtant, et même s’il reconnait que sa position «ne manquera pas d’être perçue comme de fermeture» [77], «le pas supplémentaire à franchir tient de l’aboutissement plus que de la révolution» [78]. Toute la question est de savoir si le juge, par cette nouvelle prise de position, ne franchi pas une frontière l’amenant à se comporter en administrateur. Un juge administrateur qui ne fonctionne pas forcément dans une logique de protection des droits des justiciables, ce qui pourrait justifier le développement de ces pouvoirs, mais dans une logique qui vise, avant tout, à appliquer le principe de sécurité juridique, à l’administration et aux actes pris par cette dernière fut-ce au détriment de leur légalité. Il est important de préserver l’action administrative et la stabilité des situations juridiques de l’usage abusif que peuvent faire les administrés de leur droit au recours et il n’y aucune raison de ne pas lui appliquer le principe de sécurité juridique mais «le message ici envoyé par le Conseil d’Etat à l’administration publique est des plus dangereux» [79].

B - Une protection des justiciables qui s’efface au profit d’une protection de l’action administrative

Le juge administratif a très tôt pris conscience des contrecoups que pouvait avoir l’action administrative sur la situation juridique des personnes privées en relation avec l’Administration. Il a rapidement cherché, tant dans le contentieux de la légalité qu’en plein contentieux, à dégager des règles permettant de circonscrire ou de contrebalancer ces effets [80]. Le principe de sécurité juridique est également utilisé pour protéger des situations contractuelles de droit privé [81] ou le régime indemnitaire des agents publics lors de l'intervention de réglementations nouvelles [82]. L’administration s’est également vu interdire la possibilité de se prévaloir de l’absence de mention des voies et délais de recours pour retirer un acte au motif que le délai n’avait pas couru contre ce dernier [83]. Une disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut, de même, s’appliquer à des situations contractuelles en cours à sa date d'entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif [84] et le juge a le droit, voire l'obligation, on le rappelle, de moduler dans le temps les effets de ses revirements de jurisprudence [85].

Mais le principe de sécurité juridique a aussi vocation à s’appliquer aux personnes publiques, c’est un principe de droit commun applicable à tous les sujets de droit qui présente, avant tout, un caractère objectif. Cette prise en compte des intérêts publics à travers le principe de sécurité est logique mais plus persistante depuis quelques années [86]. C’est le cas, aussi, toujours au nom du principe de sécurité juridique, de la possibilité de reporter dans le temps les effets de l’annulation d’un acte administratif pour permettre à l’autorité administrative de prendre les dispositions nécessaires [87]. La décision «Czabaj» et les décisions d’espèce complètent cette logique voire l’accentuent puisque les grands bénéficiaires de ces prises de position du Conseil d’Etat sont, en premier lieu, les personnes publiques. Il est, quelque part, logique de les protéger aussi dans leur action au nom de l’intérêt général mais le juge administratif se doit, aujourd’hui, dans un Etat de droit, d’être, en priorité, un rempart contre l’arbitraire administratif plus qu’un protecteur de l’action administrative. En agissant comme en l’espèce, le Conseil d’Etat prend le parti de l’autorité au détriment de la partie faible qu’est le justiciable.

Comme on a déjà pu le noter par ailleurs [88], depuis ces quarante dernières années, l’office du juge administratif a, pourtant, connu une évolution totalement inverse sous l’influence de la jurisprudence européenne et celle, parallèle, du juge constitutionnel. Devant la concurrence du juge judiciaire, le Conseil d'Etat s’est même donné les moyens pour acquérir une nouvelle légitimité et devenir, à son tour, un protecteur des libertés fondamentales. Il peut, ainsi aujourd’hui, devenir ce protecteur grâce à une emprise plus directe et plus forte sur l'action administrative. Si celle-ci a quelque part été permise par le législateur, cela n'a pas empêché le juge d’aller au-delà des considérations légales pour adapter son office à travers une optique plus subjective de protection des libertés que ce soit à travers son pouvoir d’injonction [89] ou en matière de référé-liberté, son arme de prédilection [90].

Enfin, il faut mentionner tout un ensemble plus général de pouvoirs que s'est octroyé le juge administratif dans l'optique d'un contrôle plus effectif des droits et libertés. Le juge s'est ainsi attaché à contrôler, de manière croissante, la sphère de discrétionnarité de l'administration, notamment par la réduction de la théorie des actes de gouvernement, celle des mesures d'ordre intérieur ou l'accroissement du contrôle normal au détriment de celui de l'erreur manifeste d'appréciation ou de disproportion manifeste. Sans rentrer dans le détail d'autres contentieux [91], l'exemple du contrôle aujourd'hui opéré sur les mesures prises dans le cadre pénitentiaire est très révélateur, à cet égard, l'office du juge administratif, juge pénitentiaire, se rapprochant de celui «de droit commun» et de celui pratiqué par le juge européen par un développement conséquent du principe de proportionnalité tout en conduisant le Conseil d'Etat à faire davantage pénétrer le respect de l’ordre juridique, et partant des droits et libertés, dans le milieu carcéral [92].

Il y a ainsi des efforts importants qui ont été fait par le juge administratif pour sortir de sa réserve et devenir ainsi un juge protégeant les droits fondamentaux des justiciables. Il faudrait alors que le message envoyé par les deux décisions d’espèce du 18 mai 2018 ne soit pas perçu comme allant au-delà de sa logique utilitaire (en l’occurrence la mise en avant d’une sécurité juridique dont bénéficiera l’action administrative) sous peine de remettre en cause tout ce qui fait aujourd’hui la juridiction administrative et tout ou partie de son évolution. On pourrait y voir, sinon, «planer le fantôme maintes fois décrié du gouvernement des juges, lesquels disposerait d’un outil -le principe de sécurité juridique- qui peut tout faire, et défaire […]  changer du tout au tout leur façon de juger» [93].

Ce que doit permettre le principe de sécurité juridique, c’est «de corriger les défauts de la légalité, et non empiéter ou même se substituer à elle, parce qu’elle reste la meilleure garantie de sécurité juridique. Se prémunir contre l’application brutale de la loi, certes, mais pas contre l’application normale de la loi. En d’autres termes, permettre au juge de gommer à la marge les inéluctables impuretés de la loi, sans que cela soit une invitation à la dénaturer» [94].  Parce que, au final, «le juge n'est pas le législateur, il ne peut faire la loi. Il n'est pas le pouvoir exécutif, il ne peut faire le règlement. Il n'est ni ‘jurisfacteur’ ni ‘jurislateur’, son rôle n'est pas de créer des règles mais d'interpréter celles que leurs auteurs légitimes -pouvoirs législatif et exécutif- édictent dans le respect de leurs compétences respectives» [95]. En créant, de façon prétorienne et répétée, des règles de forclusion qui bouleversent les règles jusqu'alors applicables et qui portent atteinte au droit fondamental d’agir en justice, c’est, en tout cas, à cette critique qu’il s’expose.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans cette affaire, la Cour européenne des droits de l’Homme a, par un arrêt du 24 mai 2018, considéré que les membres d’un service d’escorte avaient méconnu la confidentialité des correspondances entre un avocat et son client en interceptant un papier plié que le conseil avait remis à son client alors qu’ils attendaient le délibéré du juge des libertés et de la détention. La décision rendue présente un intérêt indéniable en ce qu’elle rompt avec la jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Le 1er avril 2008, un avocat inscrit au barreau de Brest, assurant la permanence pénale, a assisté deux personnes déférées en vue d’être présentées devant le juge d’instruction. A l’issue de l’interrogatoire de première comparution et du débat de placement en détention provisoire, le juge des libertés et de la détention a annoncé, à la fin du débat contradictoire, qu'il rendrait sa décision à l'issue d'un délibéré. Pendant que les personnes déférées, leur avocat et les policiers de l'escorte attendaient la décision dans la salle d'accueil du tribunal, l’avocat, toujours revêtu de sa robe, s'est entretenu avec ses deux clients. Il leur a remis à chacun un papier, plié en deux, comportant ses coordonnées professionnelles. Ce pli a été remis au vu du personnel de l’escorte. Le fonctionnaire de police, chef d'escorte, a saisi successivement chacun des deux papiers pliés, les a lus et les a restitués à leurs destinataires qui ont pu en disposer. L’avocat s’est indigné que le fonctionnaire de police ne respecte pas la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client. Une plainte a été déposée devant le procureur de la République du tribunal de grande instance de Brest, lequel a classé sans suite, tout en adressant une note de service aux escortes afin que de tels incidents ne se reproduisent plus. L’avocat et l’Ordre des avocats du barreau de Brest ont déposé une plainte avec constitution de partie civile du chef d'atteinte au secret des correspondances par personne dépositaire de l'autorité publique, qui a conduit à ce que le juge d’instruction, saisi de l’information judiciaire rende une ordonnance de non-lieu. Appel a été interjeté de cette décision.

Par un arrêt confirmatif en date du 28 octobre 2011, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Rennes a dit n’y avoir lieu à suivre aux motifs que «le fait de plier une feuille de papier, comme en l'espèce, avant de la remettre à son destinataire ne permet pas d'analyser cette feuille comme une correspondance au sens des articles 226-15 (N° Lexbase : L0412IZB) et 432-9 (N° Lexbase : L9879GQX) du Code pénal» et que «si l'interception de cette feuille a indéniablement pu porter atteinte au principe de la libre communication d'un avocat avec son client, elle ne peut cependant constituer une atteinte au secret des correspondances». Par un arrêt en date du 16 octobre 2012, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en cassation en retenant que «circulant à découvert, les billets litigieux ne répondaient pas à la notion de correspondance protégée, au sens de l'article 432-9 du Code pénal». Ayant épuisé les voies de recours internes, l’avocat a saisi la Cour européenne des droits de l’Homme, arguant d’une violation de l’article 8 de la Convention (N° Lexbase : L4798AQR). C’est l’occasion pour la Cour d’européenne des droits de l’Homme de désapprouver, fermement, la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Avant toute chose, le juge strasbourgeois considère que la feuille pliée transmise par l’avocat constitue une correspondance au sens de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (I). Dans un second temps, elle s’assure que cette ingérence à la confidentialité des correspondances n’était pas prévue par la loi et n’était pas nécessaire dans une société démocratique (II).

I - Une correspondance protégée

L’arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme marque un profond désaveu à l’égard de la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Rappelons que dans son arrêt, rendu en date du 16 octobre 2012, la juridiction suprême de l’ordre judiciaire français avait considéré que «circulant à découvert, les billets litigieux ne répondaient pas à la notion de correspondance protégée» [1]. Cette décision a partagé les acteurs de la justice judiciaire. Alors que les conseillers référendaires de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en charge d’un panorama de jurisprudence y ont vu une décision se situant dans «la droite ligne de sa jurisprudence en matière de protection des correspondances» tout en attribuant leurs louages aux conclusions de l’avocat général qui indiquait que «l'existence d'un intermédiaire implique logiquement qu'une correspondance au sens de la loi ne peut être échangée entre deux personnes présentes» [2], les auteurs issus du barreau ont été nettement plus critiques. L’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation a été qualifié de «jurisprudence inacceptable» [opérant une] «distinction byzantine entre la lettre sous enveloppe et la feuille remise sans enveloppe» [3], ou s’inscrivant dans «une tendance destructrice des droits de la défense et de méfiance à l'égard des avocats» [4].

Ces critiques ont été entendues par la Cour européenne des droits de l’Homme qui consacre une analyse diamétralement opposée de celle de la juridiction interne en considérant qu’«une feuille de papier pliée en deux, sur laquelle un avocat a écrit un message, remise par cet avocat à ses clients, doit être considérée comme une correspondance protégée au sens de l’article 8 de la Convention. Partant, elle estime que constitue une ingérence dans le droit au respect de la correspondance entre un avocat et ses clients le fait, pour un policier, d’intercepter les notes rédigées par le requérant puis remises à ses clients» [5]. L’apport de cet arrêt est important : la Cour européenne des droits de l’Homme refuse d’entrer dans les distinctions byzantines consacrées par la jurisprudence interne : c’est la confidentialité de la communication qui est protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. D’ailleurs, elle a eu l’occasion de rappeler que le secret de la correspondance est protégé «quel que soit le contenu de la correspondance dont il est question et quelle que soit la forme qu’elle emprunte» [6]. Il n’est donc pas nécessaire que la correspondance soit fermée ou scellée. Le fait de plier le document suffisait à extérioriser la volonté de l’avocat de le rendre confidentiel.

II - Une ingérence injustifiée

La feuille pliée en deux ayant le caractère d’une correspondance au sens de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, il appartenait encore à la Cour européenne des droits de l’Homme de vérifier si elle se trouvait face à une situation justifiant l’atteinte au respect de la correspondance. Après avoir énoncé cette protection, en son premier paragraphe, l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme en limite la portée en précisant, en son deuxième paragraphe, qu’«il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui».

Or, en l’occurrence, la lecture de la feuille litigieuse n’entrait pas dans cette limitation admise par le droit européen. D’une part, et bien que la Cour européenne des droits de l’Homme ne soit guère prolixe à ce sujet, aucune base légale ne pouvait justifier que le chef de l’escorte ne puisse lire la correspondance entre un avocat et une personne mise en examen. En droit interne, le Code de procédure pénale n’aménage guère d’exception au principe de la libre communication entre un mis en examen et son conseil. Ainsi, si l’article 145-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2774LBD) autorise le juge d’instruction à suspendre les correspondances du mis en examen placé sous mandat de dépôt durant dix jours, il prévoit aussi que «l'interdiction de communiquer ne s'applique à l'avocat de la personne mise en examen». Et surtout, l’article 40 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 (N° Lexbase : L9344IES)  a clairement prévu que «ne peuvent être ni contrôlées ni retenues les correspondances échangées entre les personnes détenues et leur défenseur». Ce faisant, la loi ne permettait pas au chef de l’escorte de lire la correspondance de l’avocat et de son client, bien au contraire. Même le magistrat instructeur, qui est en charge du dossier, n’a pas de prise sur la correspondance entre l’avocat et le mis en examen. D’autre part, la Cour européenne des droits de l’Homme relève que le chef de l’escorte ne disposait d’aucun motif légitime de soupçonner que la correspondance litigieuse pouvait causer un problème en termes de sécurité : en effet, le requérant, en sa qualité́ d’avocat, avait rédigé́ et remis les papiers en cause à ses clients à la vue du chef d’escorte, sans tenter de dissimuler son action. Dès lors, en l’absence de tout soupçon d’acte illicite, l’interception des papiers en cause ne saurait se justifier au regard du paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

En définitive, cette décision ne pourra que rassurer la profession qui trouve, en la Cour européenne des droits de l’Homme, un gardien attentif à la confidentialité des correspondances de l’avocat.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► L’interception et l’ouverture de la correspondance d'un avocat avec ses clients ne répondaient à aucun besoin social impérieux et n’étaient donc pas nécessaires dans une société démocratique au sens de l’article 8 de la Convention (N° Lexbase : L4798AQR), énonce la Cour européenne des droits de l'Homme dans un arrêt rendu le 24 mai 2018 (CEDH, 24 mai 2018, Req. 28798/13, L. c/ France N° Lexbase : A7768XNZ ; contra la solution retenue dans cette affaire par la Cour de cassation : Cass. crim., 16 octobre 2012, n° 11-88.136, F-P+B, Rejet N° Lexbase : A7225IU7).

Dans cette affaire, un policier avait intercepté un papier qu’un avocat avait remis à ses clients dans la salle des pas perdus d’un tribunal alors que ces derniers étaient placés sous escorte policière.

Constatant la violation de l'article 8, la Cour précise qu’une feuille de papier pliée en deux, sur laquelle un avocat a écrit un message puis l’a remise à ses clients, est une correspondance protégée au sens de l’article 8. Elle souligne que le contenu des documents interceptés par le policier importe peu dès lors que, quelle qu’en soit la finalité, les correspondances entre un avocat et son client portent sur des sujets de nature confidentielle et privée. En l’espèce, l'avocat avait rédigé et remis les papiers en cause à ses clients à la vue du chef d’escorte, sans tenter de dissimuler son action, et en l’absence de tout soupçon d’acte illicite, l’interception des papiers en cause n’était pas justifiée (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6625ETK).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►La non-comparution de l'avocat à l'audience ne dispense pas le premier président d'examiner, lorsqu'il est saisi d'une contestation d'honoraires, la pertinence des motifs par lesquels le Bâtonnier s'est déterminé. Tel est l'apport d'un arrêt rendu le 24 mai 2018 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 2, 24 mai 2018, n° 16-28.522, F-P+B N° Lexbase : A5475XPH ; cf. déjà en ce sens Cass. civ. 2, 5 mars 2009, n° 07-21.700, FS-D, Cassation N° Lexbase : A6318EDD).

En l'espèce un client a confié la défense de ses intérêts dans une procédure prud'homale en cause d'appel à un avocat. Un litige étant né sur le montant des honoraires, le Bâtonnier, saisi par l'avocat, a fixé à une certaine somme le montant dû. Le client a formé un recours contre cette décision, recours accueilli par le premier président dans un arrêt rendu le 26 octobre 2016, par lequel il estime que, l'avocat n'ayant pas soutenu ses écritures à l'audience, il n'est saisi d'aucun moyen de défense.

L'ordonnance sera censurée par la Cour de cassation au visa de l'article 472, alinéa 2, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6584H7Y) (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4955E4B).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►La réclamation soumise au Bâtonnier en matière d'honoraires, prévue par l'article 175 du décret n° 91-1197 (N° Lexbase : L8168AID) qui instaure une procédure spécifique, échappe aux dispositions de l'article 58 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1442I8W) ; dès lors c'est à bon droit que le premier président rejette une demande de nullité présentée sur ce fondement. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 24 mai 2018 (Cass. civ. 2, 24 mai 2018, n° 17-18.548, F-P+B N° Lexbase : A5490XPZ).

Dans cette affaire un client a confié à un avocat la défense de ses intérêts dans diverses procédures. A la suite d'un différend sur les honoraires l'avocat, qui s'était déchargé des intérêts de sa cliente, a saisi le Bâtonnier qui a fixé le montant des honoraires dus à une certaine somme.

La cliente a formé un recours qui a été rejeté par le premier président. Dans son pourvoi, elle invoque une violation des dispositions de l'article 58 du Code de procédure civile selon lesquelles, entre autres, "Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige".

En vain. Enonçant la solution précitée la Cour de cassation rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0799E9H).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Il résulte de l’article 22 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 (N° Lexbase : L8461AGH), que le dépôt de garantie est prévu pour garantir l’exécution de ses obligations locatives par le locataire et que, lorsque les locaux loués se situent dans un immeuble collectif, la régularisation définitive des charges et la restitution du solde, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et de celles dont celui-ci pourrait être tenu en lieu et place du locataire, interviennent dans le mois qui suit l’approbation définitive des comptes de l’immeuble.

Aussi, viole ces dispositions, le jugement de proximité qui applique une majoration sanctionnant le retard de restitution du dépôt de garantie,  alors qu’il a constaté que les sommes dues au titre des réparations locatives excédaient le montant du dépôt de garantie et que la somme due par le bailleur résultait de la régularisation des charges, soumise à un délai de restitution différent. Telle est la solution d’un arrêt rendu le 31 mai 2018, par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 31 mai 2018, n° 17-18.069, FS-P+B+I N° Lexbase : A8193XP7).

En l’espèce, la preneuse avait, après la résiliation du bail d’habitation portant sur un appartement de la société bailleresse, saisi la juridiction de proximité en restitution du dépôt de garantie et en paiement de pénalités de retard ; pour condamner la société bailleresse à payer à la preneuse une somme de 65,21 euros au titre de la restitution du dépôt de garantie et une somme de 1 237 euros correspondant à une majoration de 10 % du loyer mensuel pour chaque période mensuelle commencée en retard, le jugement avait retenu que la société bailleresse était débitrice d’une somme de 537,71 euros correspondant au dépôt de garantie à hauteur de 471,87 euros et à un avoir sur charges de 65,84 euros, que la preneuse était débitrice d’une somme de 472,50 euros au titre des réparations locatives, soit un solde en faveur de la preneuse de 65,21 euros, et que, celle-ci ayant quitté les lieux le 18 décembre 2014, le solde du dépôt de garantie aurait dû lui être restitué au plus tard le 18 février 2015.

A tort. Le raisonnement est censuré par la Cour suprême qui, après avoir énoncé la règle précitée, retient qu’en statuant comme elle l’avait fait, après avoir constaté que les sommes dues au titre des réparations locatives excédaient le montant du dépôt de garantie et que la somme due par le bailleur résultait de la régularisation des charges, soumise à un délai de restitution différent, la juridiction de proximité, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►En enserrant dans un délai maximal de cinq jours le temps global imparti à l'étranger détenu afin de former son recours et pour le juge afin de statuer sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L9266K4X), qui s'appliquent quelle que soit la durée de la détention, n'opèrent pas une conciliation équilibrée entre le droit au recours juridictionnel effectif et l'objectif poursuivi par le législateur d'éviter le placement de l'étranger en rétention administrative à l'issue de sa détention. Ainsi statue le Conseil constitutionnel dans une décision du 1er juin 2018 (Cons. const., décision n° 2018-709 QPC du 1er juin 2018 N° Lexbase : A8343XPP).

Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 15 mars 2018 par le Conseil d'Etat (CE 2° et 7° ch.-r., 14 mars 2018, n° 416737 N° Lexbase : A2299XHM) d'une question prioritaire de constitutionnalité, notamment, posée pour les associations : la section française de l'observatoire international des prisons (OIP), la Cimade et le Gisti. La QPC était relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du § IV de l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, relative au droit des étrangers en France (N° Lexbase : L9035K4E). 

Les requérants soutenaient que ce paragraphe méconnaissait les exigences résultant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D). Selon eux, les délais impartis, par ce paragraphe, à un étranger détenu pour exercer son recours à l'encontre d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF), et ceux impartis au juge pour statuer sur cette contestation, seraient, au regard des conditions particulières de la détention, trop courts pour garantir le caractère effectif du recours et l'exercice des droits de la défense. En outre, en méconnaissance de sa compétence et du droit au recours juridictionnel effectif, le législateur n'avait pas prévu de garanties suffisantes de nature à assurer à l'étranger en détention un accès effectif à un interprète et à un avocat dans ces délais.

Le Conseil précise qu’en adoptant les dispositions contestées, le législateur avait entendu assurer l'exécution de l'OQTF et éviter qu'un étranger détenu, objet d'une telle mesure, doive, à l'issue de sa détention, être placé en rétention administrative le temps que le juge se prononce sur son recours. Il relève, toutefois, d'une part, que les dispositions contestées prévoient un délai maximum de cinq jours entre la notification d'une obligation de quitter le territoire à un étranger détenu et le moment où le juge administratif se prononce sur la légalité de cette mesure s'il en est saisi et donc, que l'étranger dispose d'un délai particulièrement bref pour exposer au juge ses arguments et réunir les preuves au soutien de ceux-ci. D'autre part, le Conseil note que l'administration peut notifier à l'étranger détenu une OQTF sans attendre les derniers temps de la détention, dès lors que cette mesure peut être exécutée tant qu'elle n'a pas été abrogée ou retirée. Elle peut donc, lorsque la durée de la détention le permet, procéder à cette notification suffisamment tôt au cours de l'incarcération tout en reportant son exécution à la fin de celle-ci. 

Dès lors, pour le Conseil, en enserrant dans un délai maximal de cinq jours le temps global imparti à l'étranger détenu afin de former son recours et au juge afin de statuer sur celui-ci, les dispositions contestées, qui s'appliquent quelle que soit la durée de la détention, n'opèrent pas une conciliation équilibrée entre le droit au recours juridictionnel effectif et l'objectif poursuivi par le législateur d'éviter le placement de l'étranger en rétention administrative à l'issue de sa détention. 

Les Sages considèrent donc que les mots «et dans les délais» figurant à la première phrase du § IV de l'article L. 512-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doivent être déclarés contraires à la Constitution. La censure est à effet immédiat (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E5230E9L).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►La différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement (cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E8882ESR ; voir également Cass. soc., 30 novembre 2017, n° 16-20.532, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A9773W3D et Cass. soc., 28 février 2018, n° 15-26.260, FS-D N° Lexbase : A0441XGG).

►Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou établissements distincts, opérées par voie d'accords collectifs négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E2592ET8 ; voir également Cass. soc., 4 octobre 2017, n° 16-17.517, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A7346WTA).

►L'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés (cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E8888ESY ; voir également, Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-14.614, FS-P+B N° Lexbase : A5263IA8).

Telles sont les solutions dégagées par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 30 mai 2018 (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.782, FP-P+B N° Lexbase : A1644XQX).

En l’espèce, quarante salariés ont été engagés par la société Hôpital service SFGH, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé, laquelle relève de la Convention

collective nationale des entreprises de propreté (N° Lexbase : X0704AES). Par un protocole de fin de grève conclu le 20 décembre 2000 entre la société Hôpital service SFGH et les délégués syndicaux CFDT et CGT et relatif à l'établissement de l'hôpital Lapeyronie à Montpellier, il a été décidé de l'octroi d'une prime de treizième mois pour les salariés y travaillant. Par un accord d'établissement (établissement de Meyreuil) conclu le 28 septembre 2013 entre la société Elior services propreté et santé et les délégués syndicaux CGT, CFDT et CFTC de l'établissement de Meyreuil, il a été décidé de l'octroi de divers avantages de rémunération au profit des salariés affectés sur le site de ST Microelectronics à Rousset, «compte tenu des spécificités techniques et de la forte disponibilité demandée par le client». Des salariés ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en application du principe d'égalité de traitement.

- D’une part, la cour d’appel déboute les salariés, de leurs demandes au titre d'une prime d'insalubrité, d'une prime de transport et d'une prime d'assiduité ;

- d’autre part, elle les déboute également de leur demande d'extension à leur profit de la majoration du travail de nuit et du travail de dimanche et de la prise en charge en totalité de la mutuelle obligatoire, dont bénéficient les seuls salariés affectés sur le site ST Microelectronics de Rousset ;

- en revanche, elle condamne l'employeur au paiement d'un rappel de la majoration de salaire de 80 % des dimanches travaillés et des congés payés afférents, concluant à une inégalité de traitement.

A la suite de ces décisions, l’employeur s’est pourvu en cassation ainsi que les salariés de manière incidente.

En énonçant les règles susvisées, la Haute juridiction rejette les premier et deuxième moyens du pourvoi des salariés et casse l’arrêt d’appel sur le moyen relevé d’office (cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E2592ET8).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Trois textes, tirant les conséquences de la suppression de l’impôt de solidarité sur la fortune et de la création de l’IFI, ont été publiés au Journal officiel du 30 mai 2018 et sont entrés en vigueur le 31 mai 2018.

Le décret n° 2018-404 du 29 mai 2018 (N° Lexbase : L4738LKP), précise dans un premier temps, dans le cadre de la réduction d’IFI en raison des dons faits à certains organismes d’intérêt général, la forme et le contenu des pièces justificatives que l’organisme bénéficiaire des dons doit fournir au contribuable donateur.

Le texte précise également les modalités de la procédure d'agrément en cas de don à un organisme ayant son siège à l'étranger. En cas de non-agrément, le bénéfice de la réduction n'est toutefois pas remis en cause lorsque les contribuables produisent, dans le délai de dépôt de déclaration, des pièces qui sont identiques à celles que les organismes doivent présenter dans le cadre de la procédure d'agrément.

Enfin, sont indiquées les obligations relatives aux engagements à souscrire en matière d'exonération d'IFI des bois et forêts et des parts de groupements forestiers.

L’arrêté du 29 mai 2018, n° NOR : ECOE180897A (N° Lexbase : L4764LKN), met à jour le contenu du plan simple de gestion dans le cadre de l'exonération partielle d'IFI des bois et forêts et des parts de groupements forestiers. L'arrêté précise également le service compétent pour recevoir les déclarations d'impôt sur la fortune immobilière pour les personnes physiques résidant en Principauté de Monaco.

Un second arrêté du 29 mai 2018, n° NOR : ECOE1811472A (N° Lexbase : L4791LKN), met à jour les obligations déclaratives incombant aux redevables bénéficiant de la réduction d'IFI en raison des dons faits à certains organismes d'intérêt général et des modalités d'application de la procédure d'agrément permettant de recevoir les dons éligibles aux réductions d'impôt prévues en faveur des organismes étrangers lorsqu'ils présentent des objectifs et des caractéristiques similaires à ceux des organismes français (associations, fondations, etc.) répondant aux conditions fixées par ces dispositifs.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Les abattages rituels sans étourdissement ne peuvent avoir lieu que dans un abattoir agréé. Ainsi statue la CJUE dans un arrêt rendu le 29 mai 2018 (CJUE, 29 mai 2018, aff. C-426/16 N° Lexbase : A4886XPN).

Cette obligation liée au respect du Règlement (CE) n° 1099/2009 du Conseil, du 24 septembre 2009, sur la protection des animaux au moment de leur mise à mort (N° Lexbase : L9224IED), vise uniquement à organiser et encadrer, d’un point de vue technique, le libre exercice de l’abattage sans étourdissement préalable à des fins religieuses. Un tel encadrement technique n’est pas, en soi, de nature à entraîner une limitation du droit à la liberté de religion des musulmans pratiquants.

En effet, l’abattage rituel est soumis au respect des mêmes conditions techniques que celles qui s’appliquent, en principe, à tout abattage d’animaux à l’intérieur de l’Union, indépendamment de la méthode suivie.

En outre, le législateur de l’Union a concilié le respect des méthodes particulières d’abattage prescrites par les rites religieux avec celui des règles essentielles établies par les règlements de l’Union quant à la protection du bien-être des animaux lors de leur mise à mort et de la santé des consommateurs de viande animale.

La Cour rejette enfin les griefs liés au fait que les abattoirs agréés, situés sur le territoire de la région flamande et conformes aux exigences du Règlement, ne fournissent pas une capacité d’abattage suffisante pour répondre à la hausse de la demande de viande halal observée pendant la fête du sacrifice.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Toute juridiction qui prononce une peine d’amende, y compris en matière contraventionnelle, doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges.

Toutefois, l’objectif, reconnu par le Conseil constitutionnel, d’une bonne administration de la justice, commande que la nouvelle interprétation qui est ainsi donnée à des dispositions de procédure n’ait pas d’effet rétroactif, de sorte qu’elle ne s’appliquera qu’aux décisions prononcées à compter du présent arrêt. Tel est l’apport d’un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendu le 30 mai 2018 (Cass. crim., 30 mai 2018, n° 16-85.777, FP-P+B+I N° Lexbase : A7130XPR).

Dans cette affaire, le conducteur d’un véhicule avait été intercepté à proximité d’un rond-point et fait l’objet d’un procès-verbal de contravention pour conduite d’un véhicule à une vitesse excessive. Après avoir formé une requête en exonération de l’amende forfaitaire qui lui avait été notifiée, il a été poursuivi devant la juridiction de proximité. Cette dernière l’a condamné à une amende contraventionnelle de 135 euros et il a formé un pourvoi.

Dans son arrêt du 30 mai 2018, la Haute juridiction, tirant toutes les conséquences de la décision QPC du 2 mars 2018 énonce la solution susvisée et confirme que l’obligation de motivation qui se dégage à la fois de la décision du Conseil constitutionnel et des articles 132-1 (N° Lexbase : L9834I3M) et 132-20 (N° Lexbase : L5004K8T) du Code pénal, 485 (N° Lexbase : L9916IQC), 543 (N° Lexbase : L5345LCX) et 593 (N° Lexbase : L3977AZC) du Code de procédure pénale est générale et s’applique donc au domaine contraventionnel.

Toutefois, à l’instar du Conseil constitutionnel, elle module les effets de sa solution en estimant qu’elle n’a pas d’effet rétroactif et qu’elle ne s’appliquera que pour l’avenir. Ainsi, le demandeur ne saurait se faire un grief de ce que le jugement attaqué ne contenait aucun motif relatif à l’amende de 135 euros prononcée, dès lors que celle-ci correspondait à l’amende forfaitaire qui aurait été due si l’intéressé n’avait pas formulé de requête en exonération et ne pouvait, en application de l’article 530-1 du Code de procédure pénale, être inférieure (N° Lexbase : L7596IMB). Le pourvoi est donc rejeté (cf. l’Ouvrage «Droit pénal général» N° Lexbase : E4632EXT).

Cette décision participe d’un mouvement global de la motivation des peines qui, depuis peu, a été porté par de nombreuses décisions. L’on pense notamment aux arrêts du 29 novembre 2016 (Cass. crim., 29 novembre 2016, trois arrêts, n° 15-86.116 N° Lexbase : A4623SLS, n° 15-86.712 N° Lexbase : A4624SLT et n° 15-83.108 N° Lexbase : A4622SLR, FP-P+B+R+I, v. comm. M. Giacopelli, in Lexbase. éd. priv., 2017, n° 683 N° Lexbase : N6110BW9), du 1er février 2017 (Cass. crim., 1er février 2017, trois arrêts, n° 15-83.984, FP-P+B+I N° Lexbase : A7002TAL, n° 15-85.199 N° Lexbase : A7004TAN, n° 15-84.511 N° Lexbase : A7003TAM, FP-P+B+I+R, v. comm. J.-B. Thierry, in Lexbase, éd. priv., 2017, n° 689 N° Lexbase : N6845BWG), du 8 février 2017 (Cass. crim. 8 février 2017, trois arrêts, n° 16-80.391, FS-P+B+I N° Lexbase : A4745TBD, n°16-80.389 N° Lexbase : A4744TBC, n° 15-86.914 N° Lexbase : A4743TBB, FS-P+B+I) et donc, plus récemment, de la décision QPC du 2 mars 2018 (Cons. const., décision n° 2017-694 QPC, du 2 mars 2018 N° Lexbase : A8170XEC, v. comm. J.-B. Perrier, La motivation des peines criminelles, in Lexbase Pén., 2018, n° 4 N° Lexbase : N3708BXM).

.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►Lorsque le contrat de travail est rompu en exécution d'une convention de rupture ensuite annulée, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 30 mai 2018 (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-15.273, FS-P+B N° Lexbase : A1635XQM).

En l’espèce, une salariée, engagée le 23 septembre 2002 en qualité d’opératrice de production par la société NCS Pyrotechnie et technologies, a signé le 20 mai 2009 une convention de rupture homologuée par l'administration le 29 juin 2009. Elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la nullité de cette convention et au paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail.

La cour d’appel ayant condamné la salariée au remboursement des sommes perçues dans le cadre de la rupture conventionnelle et limité à une certaine somme le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette dernière s’est pourvue en cassation.

En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette son pourvoi en précisant qu’ayant retenu que la rupture conventionnelle était nulle, la cour d’appel, qui a condamné la société au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont elle a évalué

le montant, en a exactement déduit que la salariée devait restituer à l’employeur les sommes versées dans le cadre de cette convention (cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E0211E7X).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

►Les dispositions de l’article 1519 HA du Code général des impôts (N° Lexbase : L0398K8A) régissant l’imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux sont conformes à la Constitution.

Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision du 1er juin 2018 (Cons. const., n° 2018-708 QPC du 1er juin 2018 N° Lexbase : A1401XQX).

Pour rappel, le Conseil constitutionnel avait été saisi le 14 mars 2018 par le Conseil d’Etat (CE 9° et 10° ch.-r., 14 mars 2018, n° 416697, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9098XG3) d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l’article 1519 HA du Code général des impôts précité qui prévoient l’assujettissement des installations de gaz naturel liquéfié à l'imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux. Les sociétés requérantes soutenaient que ces dispositions excluraient du champ d'application de l'imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux les installations de gaz naturel liquéfié dont les tarifs d'utilisation sont fixés en application de l'article L. 452-6 du Code de l’énergie (N° Lexbase : L2771IQP), alors que celles relevant des articles L. 452-1 (N° Lexbase : L9164LHU) et L. 452-5 (N° Lexbase : L9571LHX) du même Code seraient soumises à cet impôt.

Le Conseil constitutionnel juge que «le paragraphe I de l'article 1519 HA du Code général des impôts assujettit à l'imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux l'ensemble des installations de gaz naturel liquéfié, quelles que soient les règles régissant la fixation de leur tarif d'utilisation […] pour l'ensemble de ces installations». Dès lors, la circonstance que l'article L. 452-6 du Code de l’énergie ne soit pas mentionné par les dispositions contestées n'exonère pas de cette imposition les installations qui relèvent de cet article (cf. le BoFip - Impôts annoté N° Lexbase : X8927AML).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le Règlement n° 261/2004 du 11 février 2004, établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol (N° Lexbase : L0330DYU), s’applique à un transport de passagers effectué en vertu d’une réservation unique et comportant, entre son départ d’un aéroport situé sur le territoire d’un Etat membre et son arrivée dans un aéroport situé sur le territoire d’un Etat tiers, une escale planifiée en dehors de l’Union européenne, avec un changement d’appareil. Tel est l’enseignement d’un arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 31 mai 2018 (CJUE, 31 mai 2018, aff. C-537/17 N° Lexbase : A7146XPD).

En l’espèce une ressortissante allemande a réservé un vol de Berlin (Allemagne) à Agadir (Maroc), avec escale et changement d’appareil à Casablanca (Maroc). Quand elle s’est présentée à l’embarquement à Casablanca pour prendre l’appareil à destination d’Agadir, la compagnie aérienne a refusé de la laisser embarquer en lui expliquant que son siège avait été réattribué à un autre passager. La passagère a finalement embarqué sur un autre appareil de la compagnie aérienne et est arrivée à Agadir avec un retard de quatre heures par rapport à l’horaire initialement prévu. Elle a donc demandé à être indemnisée pour ce retard. La compagnie aérienne a toutefois refusé de faire droit à sa demande, au motif qu’elle ne pouvait pas se prévaloir d’un droit à indemnisation au titre du Règlement de l’Union sur les droits des passagers aériens. L’applicabilité du Règlement dépendait donc de la question de savoir si les deux vols (Berlin-Casablanca et Casablanca-Agadir), qui ont fait l’objet d’une réservation unique, doivent être qualifiés de vol unique (avec correspondances) au départ d’un Etat membre (l’Allemagne) ou bien s’il convient de les considérer séparément.

La CJUE juge que le Règlement s’applique à un transport de passagers effectué en vertu d’une réservation unique et comportant, entre son départ d’un aéroport situé dans un Etat membre (Berlin) et son arrivée dans un aéroport situé dans un pays tiers (Agadir), une escale planifiée en dehors de l’Union (Casablanca) avec changement d’appareil. Selon la Cour, lorsque, comme en l’occurrence, deux (ou plusieurs) vols ont fait l’objet d’une réservation unique, ces vols constituent un ensemble au regard du droit à indemnisation des passagers. Ces vols doivent donc être considérés comme un seul et même «vol avec correspondances».

La Cour relève en outre que le changement d’appareil qui peut intervenir lors d’un vol avec correspondances est sans incidence sur cette qualification. En effet, aucune disposition du Règlement ne fait dépendre la qualification d’un vol avec correspondances du fait que tous les vols qui le composent doivent être effectués sur le même appareil.

Dès lors, un transport, tel que celui en cause en l’occurrence, doit être regardé, pris dans son ensemble, comme un vol unique avec correspondances et, par conséquent, comme relevant du Règlement.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable