La lettre juridique

La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC) a inséré dans le Code de la consommation cinq nouveaux articles qui, depuis leur entrée en vigueur le 5 février dernier, soumettent le cautionnement contracté par une personne physique avec un créancier professionnel à un formalisme contraignant. En effet, l'une de ces dispositions généralise la décharge de la caution personne physique en cas d'engagement disproportionné faisant ainsi peser sur le créancier professionnel un devoir de proportionnalité. L'intervention du législateur n'a cependant pas rendu les solutions dégagées par la Cour de cassation et les juges du fond totalement obsolètes, de sorte qu'il s'impose de distinguer proportionnalité jurisprudentielle et proportionnalité légale. S'agissant de la jurisprudence d'abord, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait consacré, en juin 1997, en matière de cautionnement, une exigence de proportionnalité entre le montant de la garantie et les ressources de la caution, puis elle avait, en octobre 2002, limité la mise en oeuvre de ce principe en excluant de son champ d'application les cautions intégrées et donc, au premier chef, les cautions ayant la qualité de dirigeants de la société débitrice. S'agissant de la loi, le nouvel article L. 341-4 du Code la consommation , en protégeant indifféremment les personnes physiques sans se préoccuper de leurs fonctions, risque immanquablement de bénéficier à des cautions averties mais de bonne foi douteuse... A cet égard, Lexbase hebdo - édition affaires vous propose cette semaine de faire le point sur la proportionnalité dans le cautionnement après la loi du 1er août 2003.

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Suivant une réponse ministérielle publiée au JOAN du 30 mars 2004 : "l'article L. 225-129 du Code de commerce (N° Lexbase : L6085DI9), auquel il est fait référence, a pour objet de favoriser une meilleure participation des salariés au capital dans les sociétés anonymes. Cet article dispose en effet que, tous les trois ans, une assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital effectuée dans les conditions de l'article L. 443-5 du Code du travail (N° Lexbase : L6515DI7). Cette disposition paraît compatible avec le statut des sociétés par actions simplifiées dès lors qu'elle ne figure pas dans les cas d'exclusion visés aux articles L. 225-19 à 126 (N° Lexbase : L5890AIY à N° Lexbase : L5997AIX) et à l'article L. 225-243 du Code de commerce (N° Lexbase : L6114AIB)." Cette réponse, très modérée dans son propos ("cette disposition paraît compatible"), offre une analyse textuelle très restrictive de l'article L. 225-129-VII, alinéa 2, du Code de commerce.

Une opinion avait pu être émise suivant laquelle :

"il paraît difficile de considérer que l'alinéa 2 de l'article L. 225-129-VII, est applicable aux sociétés par actions simplifiées. Ce texte oblige à statuer "au vu du rapport présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire en application de l'article L. 225-102". Or, l'article L. 225-102 du Code de commerce (N° Lexbase : L5973AI3) n'est pas applicable aux sociétés par actions simplifiées. Il se trouve exclu du renvoi aux articles du Code de commerce applicable aux sociétés anonymes (C. com., art. L. 227-1 N° Lexbase : L6156AIT). Certes, on conçoit qu'un rapport de gestion soit nécessaire à la tenue de l'assemblée générale annuelle d'une société par actions simplifiée et, a fortiori, en cas de vote par correspondance ou d'utilisation d'un acte unanime. Les actionnaires ont, en effet, un droit à l'information indispensable à l'expression de leur opinion sur la gestion et les propositions faites concernant les résultats de la société. Cependant, stricto sensu, on doit concevoir que le texte n'est pas prévu pour les sociétés par actions simplifiées" (M. Bandrac et J.-Ph. Dom, "Loi NRE et autres réformes", Joly éd., 2002, n° 193 ; opinion notamment soutenue par G. Barranger : "Epargne salariale : le premier rendez-vous triennal" : Bull. Joly 2003, § 107).

La CNCC (Compagnie nationale des commissaires aux comptes) a emprunté un raisonnement identique pour considérer que l'article L. 225-129 VII, alinéa 2, n'était pas applicable aux SAS, ajoutant sur ce point que l'article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce précise que les règles concernant les sociétés anonymes s'appliquent aux sociétés par actions simplifiées, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières à ces sociétés. Le renvoi à l'article L. 225-102 du Code de commerce par l'article L. 225-129-VII, alinéa 2, est la marque même de cette incompatibilité technique (Bull. CNCC, juin 2002, p. 281).

Les réponses ministérielles ne sont pas de véritables sources du droit. Celle-ci pourrait cependant attirer l'attention des dirigeants de SAS soucieux de respecter au mieux leurs obligations.

On peut rappeler à ce titre :

En premier lieu, que la nullité des délibérations prescrite par l'article L. 225-129 VIII du Code de commerce semble inapplicable à l'article L. 225-129-VII du Code de commerce car "aucune décision d'augmentation de capital, susceptible de nullité n'a été prise" (ANSA, avis du 5 novembre 2003 : DA n° 888 bis) ;

En deuxième lieu, que la seule sanction envisageable pourrait résulter d'une hypothétique injonction de faire de droit commun (NCPC, art. 808 N° Lexbase : L3103ADB et 809 N° Lexbase : L3104ADC) ; l'action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux pouvant difficilement prospérer en raison des difficultés que rencontreraient les demandeurs dans la caractérisation du préjudice qu'ils subissent ;

En troisième lieu, que la régularisation rétroactive de l'opération paraît tout à fait possible (J-P. Legros, "Comment éviter la nullité d'une délibération sociale ?", Petites affiches, 2 avril 2002, p. 7) ;

En quatrième et dernier lieu, que cette régularisation pourrait notamment être réalisée à l'occasion de la prochaine augmentation de capital, l'article L. 225-129 VII, alinéa 1 étant alors obligatoirement applicable (ANSA, avis du 5 novembre 2003 : DA n° 888 bis, précité).

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Alors que, pendant longtemps, la politique même des sûretés, tournée vers la recherche d'un équilibre entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur, auquel il convient d'assimiler le garant, avait conduit à ignorer, du moins en principe, toute exigence de proportionnalité, les aspirations sociales contemporaines - au titre desquelles la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions (N° Lexbase : L9130AGA) a, on le sait, notamment modifié, en matière de cautionnement, l'article 2024 du Code civil (N° Lexbase : L2259ABB), participant ainsi à l'avènement d'un véritable "droit social des contrats" (2) - ont contribué à l'émergence d'une tendance consistant à redonner au cautionnement un caractère équilibré en s'assurant qu'il ne soit pas excessif eu égard aux possibilités financières du garant (3). Ainsi, chronologiquement, est-ce d'abord l'article L. 313-10 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6786ABX), reprenant les dispositions de la loi Neiertz du 31 décembre 1989 applicables aux cautionnements des opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier, qui devait sanctionner, à certaines conditions, le cautionnement manifestement disproportionné eu égard aux biens et revenus de la caution par l'impossibilité pour le créancier de s'en prévaloir. Par la suite, la jurisprudence a, en quelque sorte, "emboîté" le pas au législateur puisqu'elle est parvenue, nul ne l'ignore, à étendre l'exigence de proportionnalité en dehors du domaine visé par l'article L. 313-10 du Code de la consommation, transposant ainsi, faisant néanmoins cette fois appel aux règles de la responsabilité civile, le principe d'une sanction de la disproportion en droit commun (4).  

Alors cependant que l'on pouvait croire ces solutions acquises, elles ont récemment été, à la faveur de la réforme réalisée par la loi du 1er août 2003 relative à l'initiative économique, dite "loi Dutreil" (loi n° 2003-721 N° Lexbase : L3557BLC), profondément bouleversées (5). En étendant la sanction de la disproportion manifeste à tout cautionnement souscrit par une personne physique à l'égard d'un créancier professionnel, et ce en s'inspirant du mécanisme de l'article L. 313-10 plus haut évoqué, les dispositions nouvelles, recouvrant pour une large part la construction jusque là réalisée par la jurisprudence, assurent de l'existence d'une exigence générale de proportionnalité. La coexistence d'hypothèses demeurant soumises aux solutions de la jurisprudence et d'hypothèses régies, elles, par la loi nouvelle, rend toutefois l'appréhension de cette exigence difficile. Aussi bien, après s'être efforcé d'en saisir la teneur (I), faudra-t-il, logiquement, en préciser le régime (II).

I - L'exigence de proportionnalité

La loi du 1er août 2003, relative à l'initiative économique, a généralisé, on l'a déjà relevé, la sanction du cautionnement excessif telle qu'elle résultait, jusque-là, d'un texte spécial, en l'occurrence de l'article L. 313-10 du Code de la consommation. Les dispositions nouvelles, bien qu'insérées, de façon d'ailleurs contestable, dans le Code de la consommation, constituent donc aujourd'hui le siège de l'exigence de proportionnalité dans le cautionnement. L'intervention du législateur n'a cependant pas rendu les solutions qu'était progressivement parvenue à élaborer la jurisprudence en dehors du droit de la consommation totalement obsolètes, de sorte qu'il s'impose de distinguer proportionnalité jurisprudentielle et proportionnalité légale.

S'agissant de la jurisprudence d'abord, on se souvient certainement que, par un important arrêt en date du 17 juin 1997, dit Macron, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait consacré, en matière de cautionnement, une exigence de proportionnalité entre le montant de la garantie et les ressources de la caution, et ce en dehors même du droit de la consommation (6). La même Chambre commerciale devait cependant, on ne l'ignore pas davantage, porter un coup d'arrêt au développement de l'exigence de proportionnalité ainsi dégagée en énonçant, dans un arrêt Nahoum rendu dans des circonstances de fait analogues à celles ayant donné lieu à l'arrêt Macron, que les cautions, "respectivement président du conseil d'administration et directeur général de la société [débitrice], qui n'ont jamais prétendu ni démontré que la banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération immobilière entreprise par la société, des informations qu'eux-mêmes auraient ignorées, ne sont pas fondés à rechercher la responsabilité de cette banque" (7). Aussi bien, sans condamner l'existence même de l'exigence de proportionnalité, la Cour de cassation en avait-elle seulement limité la mise en oeuvre en excluant de son champ d'application les cautions intégrées et donc, au premier chef, les cautions ayant la qualité de dirigeants de la société débitrice. Sauf en effet à pouvoir reprocher une réticence dolosive au créancier qui ne leur aurait pas communiqué des informations qu'elles-mêmes auraient ignorées, les cautions intégrées se voyaient donc refuser, du moins en principe, la faculté de se prévaloir de la disproportion de leurs engagements pour être libérées. Partant, la jurisprudence, en écartant la responsabilité du créancier au motif qu'aucune faute, déduite d'un éventuel manquement de sa part à son obligation d'information et de conseil, ne pouvait lui être objectivement reprochée, puisqu'il ne disposait pas d'informations que n'aurait pas eues la caution, renvoyait classiquement aux limites logiques et naturelles de l'obligation d'information. En relevant en effet, pour les raisons qui viennent d'être rappelées, l'absence de faute du créancier, la Cour mettait en oeuvre l'idée aujourd'hui acquise selon laquelle un contractant ne peut être tenu de renseigner son partenaire que s'il détient une information "pertinente" et si le créancier de cette obligation pouvait lui-même légitimement ignorer le fait recélé, autrement dit si son ignorance est légitime (8), ce qui n'est pas le cas des cautions dirigeantes "réputée[s] connaître les risques des engagements qu'elle[s] [souscrivent]" (9). C'est, dès lors, ce qui pouvait expliquer que "l'absence de biens de la caution ne [suffise] pas, à elle seule, à affecter la validité de son engagement" (10).

La loi du 1er août 2003 relative à l'initiative économique a profondément modifié la physionomie de l'exigence de proportionnalité telle qu'elle vient d'être décrite. Renforçant la protection des cautions personnes physiques, la loi nouvelle a, entre autres, généralisé la sanction du cautionnement excessif. Un nouvel article L. 341-4 a ainsi été inséré dans le Code de la consommation, aux termes duquel "le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son engagement" . Le texte nouveau reprend textuellement, on l'aura immédiatement remarqué, la formulation de l'article L. 313-10 déjà existant qui, on le sait, réservait jusqu'ici la sanction de la disproportion manifeste aux seuls cautionnements souscrits en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier. Bien qu'insérée dans le Code de la consommation, la réforme dépasse ainsi largement les frontières du droit de la consommation et s'applique à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques en faveur d'un créancier professionnel - c'est-à-dire dont la créance serait, par hypothèse, née dans l'exercice de son activité professionnelle ou, comme en matière de clause abusive, serait en "rapport direct" avec celle-ci (11). On a certes pu s'interroger sur le point de savoir si les cautions dirigeantes devaient réellement pourvoir bénéficier de la règle, d'autant que la jurisprudence était parvenue, on le sait, à priver les cautions dirigeantes, sauf circonstances exceptionnelles, de la possibilité d'invoquer la disproportion de leurs engagements afin de se libérer. Certains ont d'ailleurs estimé, prenant appui sur l'insertion des dispositions nouvelles dans le Code de la consommation, qu'il convenait de limiter la portée de la réforme en excluant de son champ d'application les cautions dirigeantes, "intégrant" ainsi dans la réforme réalisée les acquis de la jurisprudence antérieure (12). Cette analyse doit pourtant, nous semble-t-il, être écartée. D'abord, force est bien de constater que le législateur n'a introduit aucune distinction parmi la catégorie des cautions "personnes physiques" ; or, il est probable que le juge confronté au problème refusera de distinguer là où la loi ne distingue pas (13). Au demeurant, à titre de comparaison, on se souvient que, au sujet de l'application de l'ancien article 48 de la loi du 1er mars 1984 - devenu L. 313-22 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9255DYG) -, la Cour de cassation, dans le passé, a déjà refusé d'opérer une distinction que le texte ne comportait pas et, par suite, a appliqué le texte aux cautions dirigeantes (14). Ensuite, on n'a pas manqué de relever, confortant ainsi la portée générale de l'exigence légale de proportionnalité, que si la loi nouvelle, complétant l'article L. 331-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6791AB7) relatif au surendettement, avait pris la peine d'exclure les dirigeants des dispositions nouvelles, elle ne l'avait pas fait pour les autres textes du même Code, ce qui attesterait de la volonté du législateur de protéger des cautionnements excessifs tous les acteurs économiques, et pas seulement les cautions profanes (15). Du reste, si l'objectif de la loi est bien de limiter les risques de surendettement, on doit admettre qu'il n'y a pas de raison de prendre en compte l'expérience professionnelle, le pouvoir ou l'intérêt de la caution. Aussi bien faut-il en conclure que, en définitive, seuls sont exclus de la règle légale les cautionnements souscrits par des personnes morales ainsi que ceux conclus entre particuliers, opérations qui, elles, restent soumises à l'exigence jurisprudentielle de proportionnalité.

II - Le régime de la proportionnalité

Pour ce qui est, pour commencer, de l'appréciation proprement dite de la disproportion, il faut redire que si personne n'a jamais douté du caractère objectif de l'appréciation de la disproportion légale (16), il n'en a pas toujours été de même lorsque s'est posée la question de la mise en oeuvre des solutions issues de la jurisprudence. Relevant notamment que, dans l'arrêt Macron lui-même, la Cour de cassation avait pris soin de relever que les circonstances de fait étaient "exclusives de toute bonne foi de la part de la banque", certains ont en effet estimé que le caractère excessif d'un cautionnement ne saurait suffire à engager la responsabilité du créancier (17). L'arrêt Nahoum, en déplaçant la question, au moins à l'égard des cautions intégrées, sur le terrain de l'obligation d'information (dol par réticence), avait d'ailleurs pu conforter cette analyse. Elle n'est, en tout état de cause, plus d'actualité, non seulement parce que les cautions intégrées sont aujourd'hui, on le sait, soumises au régime légal qui, lui, est indiscutablement objectif, mais aussi parce que, à l'égard des autres cautions, la Cour de cassation semble désormais vouloir privilégier une approche résolument objective de la disproportion (18). Le moment d'appréciation de la disproportion n'est toutefois pas le même selon qu'il s'agit de mettre en oeuvre les solutions jurisprudentielles ou légales. Selon le Code de la consommation en effet, le créancier ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement s'il était "lors de sa conclusion" manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution, "à moins que le patrimoine de [celle-ci], au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à son engagement" (19). Autrement dit, pour apprécier l'existence de la disproportion susceptible de justifier la mise en oeuvre de la sanction, il faut ici examiner la situation de la caution non seulement au jour de la formation du contrat, mais aussi au stade de son exécution, l'amélioration de sa situation de fortune pouvant finalement la contraindre à faire face à son engagement.

La technique, pour le moins originale, paraît bien discutable. Si, en effet, l'on s'accorde à reconnaître que le Code de la consommation, dans ses articles L. 313-10 et, aujourd'hui, L. 341-4, sanctionne, même sans le dire expressément, un manquement du créancier à un devoir de conseil et de vigilance qui implique que le montant de la créance garantie soit compatible avec les ressources du garant, il y a lieu d'en déduire que le manquement reproché au créancier se situe dans la période pré-contractuelle. Or, si tel est bien le cas, on voit mal au nom de quoi le "coupable" (20) échappera à la sanction si la situation de la caution a prospéré depuis l'époque de son engagement (21) : puisque le législateur a entendu sanctionner une certaine légèreté pré-contractuelle du créancier, il ne devrait pas être possible d'admettre que l'amélioration de la situation financière de la caution puisse "couvrir" la faute du créancier qui, en tant que telle, demeure. D'ailleurs, dans le système élaboré par la jurisprudence, où la mise en oeuvre de la responsabilité civile du créancier ayant sollicité un cautionnement excessif sanctionne également une faute pré-contractuelle, il n'y a pas lieu de tenir compte d'un éventuel enrichissement ultérieur de la caution. Comme on a pu le faire observer, répondant ainsi aux hésitations d'une partie de la doctrine sur ce point (22), si le créancier engage sa responsabilité pour faute, c'est pour avoir accepté un engagement disproportionné à l'époque de sa conclusion, de telle sorte que le devenir de la situation de la caution ne doit logiquement pas être pris en compte (23).

C'est principalement, en second lieu, sur le terrain de la sanction de la disproportion que les solutions jurisprudentielles et légales se distinguent le plus nettement. Si la diversité des solutions est déjà, en tant que telle, discutable puisqu'elle complexifie inutilement la matière, il ressort de surcroît, après analyse, qu'aucune d'elles, prises isolément, n'emporte finalement l'adhésion. D'abord, selon la jurisprudence, le non-respect du principe de mesure de la sûreté consentie eu égard aux facultés de paiement du garant constitue une faute de nature à engager la responsabilité, délictuelle (24), de son auteur (25). Le garant doit dès lors engager une action en responsabilité pour obtenir des dommages et intérêts pouvant se compenser avec les sommes dues au titre de la garantie. Il faut redire ici que le recours à la responsabilité pour faute n'étant pas, techniquement, exempt de critiques (26). En effet, en condamnant le créancier à verser à la caution des dommages et intérêts, afin de permettre à celle-ci d'exécuter l'obligation du débiteur principal, le juge lui confère ainsi la possibilité de se retourner, ensuite, contre le débiteur principal, non pas pour la seule fraction de la dette payée par elle sur son patrimoine propre, mais pour le paiement de la dette dans son intégralité puisqu'elle est, aux termes de l'article 2029 du Code civil, "subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur" (27) . C'est dire que, théoriquement au moins, la caution a la possibilité de réaliser un enrichissement totalement injustifié. Dès lors, si l'on admet que la sanction de l'excès a pour objectif de protéger la caution en ajustant le montant de son engagement à ses possibilités financières, il faut en déduire que la seule sanction recevable et cohérente de l'excès consiste dans la réduction pure et simple de l'engagement de la caution (28).

Dans le système légal ensuite, l'article L. 341-4 nouveau du Code de la consommation dispose, comme le faisait avant lui l'article L. 313-10, que le créancier "ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus [...]". Ne pas pouvoir se prévaloir du cautionnement sous-entend bien qu'il est valable mais sans portée, ce qui a pu faire dire que le texte organisait une sorte d'inopposabilité du cautionnement à la caution, c'est-à-dire non pas à un tiers mais à la partie même qui l'a conclu (29). L'article L. 341-4, comme le faisait donc déjà l'article L. 313-10 du Code de la consommation, prévoit un cas de déchéance du créancier - déchéance particulière puisqu'elle est susceptible de cesser a posteriori du seul fait que l'événement qui lui a donné naissance a lui-même disparu (30).

En tout état de cause, la sanction retenue, une nouvelle fois, ne convainc pas : la déchéance prononcée à l'encontre du créancier en raison du seul caractère excessif de l'engagement de la caution nous paraît en effet fort contestable puisqu'elle empêche de préserver un juste équilibre entre les intérêts de la caution et ceux du débiteur. A cet égard, bien qu'elle-même critiquable (31), l'exploitation du droit commun par la mise en oeuvre de la responsabilité civile pour faute du créancier assure une plus grande souplesse et nous paraît ainsi, l'un dans l'autre, comme une "moins mauvaise" solution, à condition toutefois que la jurisprudence ne soit pas tentée, dans cette hypothèse, de condamner le créancier à verser à la caution des dommages et intérêts d'un montant égal à celui de la dette due par la caution (32). En réalité, quitte à se répéter, la seule sanction logique du cautionnement excessif ne peut être que la réduction de l'engagement de la caution. Les imperfections entachant les solutions finalement retenues expliquent que, aussi paradoxal que cela puisse paraître, on en soit déjà, après d'autres (33), à souhaiter une nouvelle réforme du cautionnement ...

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(1) Cet article constitue une version allégée de notre article paru in Contrats, conc., consom. avril 2004, Chr. n° 5, intitulé "La proportionnalité dans le cautionnement à l'épreuve de la loi et de la jurisprudence".
(2) D. Mazeaud, "L'attraction du droit de la consommation", RTDCom. 1998, p. 95 et s., spéc. p. 111 n° 26.
(3) Voir not. S. Piédelièvre, "Le cautionnement excessif", Rép. Defrénois 1998, art. 36836 p. 849 et s. ; du même auteur, "Le cautionnement dans la loi relative à la lutte contre les exclusions", JCP éd. G, 1998, I, 170, spéc. n° 16 et s.
(4) Sur cette transposition, voir not. D. Mazeaud, "L'attraction du droit de la consommation", préc. ; plus généralement, adde N. Sauphanor, L'influence du droit de la consommation sur le système juridique, préf. J. Ghestin, LGDJ, 2000.
(5) Sur cette loi, voir not. V. Avena-Robardet, "Réforme inopinée du cautionnement", D. 2003, p. 2083 et s. ; D. Houtcieff, "Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l'initiative économique", JCP éd. G 2003, I, p. 161 ; D. Legeais, "Le Code de la consommation siège d'un nouveau droit commun du cautionnement", JCP éd. E 2003, n° 1433 ; L. Aynès, "La réforme du cautionnement par la loi Dutreil", Droit et patrimoine, novembre 2003, p. 28 et s. ; A. Prüm, "Protéger les cautions contre elles-mêmes !", Rev. dt. bancaire et fin., sept.-oct. 2003, p. 269 et s. ; Y. Picod, "L'obligation de vigilance des créanciers professionnels à l'égard des cautions personnes physiques imposée par la loi Dutreil", Droit et Procédures, janv.-fév. 2004, p. 4 et s.
(6) Cass. com., 17 juin 1997, n° 95-14.105, M. Macron c/ Banque internationale pour l'Afrique occidentale et autres (N° Lexbase : A1835ACX), Bull. civ. IV, n° 188, Rép. Defrénois 1997, art. 36703, p. 1424 et s., n° 158, obs. L. Aynès, Dr. sociétés, oct. 1997, p. 8 et s., obs. Th. Bonneau, RTDCom. 1997, p. 662, obs. M. Cabrillac, JCP 1997, éd. E, II, 1007, note D. Legeais, Rev. dr. bancaire 1997, p. 221, obs. M. Contamine-Raynaud, D. 1998, J., p. 308, note J. Casey, JCP éd. G, 1998, I, 103, n° 8, obs. Ph. Simler, Les Petites Affiches 27 mai 1998, p. 33 et s., note S. Piédelièvre, RTDCiv. 1998, p. 100 et s., obs. J. Mestre et p. 157 et s., obs. P. Crocq.
(7) Cass. com., 8 octobre 2002, n° 99-18.619, M. David Nahoum c/ Banque CGER France, FP-P (N° Lexbase : A9624AZH), Bull. civ. IV, n° 136, D. 2003, J., p. 414 et s., note C. Koering, Contrats, conc., consom. 2003, n° 20, obs. L. Leveneur, JCP éd. G, 2003, I, 124, obs. Ph. Simler, Rép. Defrénois 2003, art. 37691, p. 411 et s., obs. Ph. Théry, et art. 37698, p. 456 et s., obs. S. Piédelièvre, RTDCiv. 2003, p. 125 et s., obs. P. Crocq.
(8) M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats. Essai d'une théorie, préf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, spéc. n° 169 et s. et n° 253 et s.
(9) D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 3ème éd., 2002, n° 121.
(10) Ibid.
(11) Sur la mise en oeuvre du critère du rapport direct, voir not. Cass. civ. 1, 24 janvier 1995, n° 92-18.227, Société Héliogravure Jean Didier c/ Electricité de France (EDF) (N° Lexbase : A7947AGG), Bull. civ. I, n° 54 ; Cass. civ. 1, 3 janvier 1996, n° 93-19.322, Société Tourrès et Cie, Verrerie de Graville c/ Ville du Havre (N° Lexbase : A9430ABU), Bull. civ. I, n° 9, et Cass. civ. 1, 30 janvier 1996, n° 93-18.684, Crédit de l'Est c/ Société André Bernis et autre (N° Lexbase : A6352AHQ), Bull. civ. I, n° 55 ; Cass. civ. 1, 10 juillet 2001, n° 99-12.512, M. Jean-Yves Leblanc c/ M. Bernard Soinne (N° Lexbase : A1854AU9), Bull. civ. I, n° 209 ; Cass. civ. 1, 22 mai 2002, n° 99-16.574, M. Jean-Luc Boutin c/ banque La Henin, FS-P (N° Lexbase : A6943AYS), Bull. civ. I, n° 143.
(12) En ce sens, voir not. V. Avena-Robardet, "Réforme inopinée du cautionnement", préc.
(13) Voir, en ce sens, l'opinion du rapporteur de la loi au Sénat, JO Déb. Sénat, 27 mars 2003, p. 2119.
(14) Cass. crim., 25 mars 1993, JCP éd. G, 1993, II, 22147, note H. Croze.
(15) Voir, en ce sens, Y. Picod, "L'obligation de vigilance des créanciers professionnels", préc.
(16) Voir not., rendus à propos de l'article L. 313-10 du Code de la consommation, et donc logiquement transposables au cas d'application de l'article L. 341-4, Cass. civ. 1, 22 octobre 1996, n° 94-15.615, Caisse d'épargne de Lunéville c/ Mme Catteau et autre (N° Lexbase : A8541ABX), Bull. civ. I, n° 362, JCP éd. G, 1997, II, 22826, note S. Piédelièvre, Contrats, conc., consom. 1997, n° 11, obs. G. Raymond, RTDCiv. 1997, p. 189, obs. P. Crocq ; Cass. civ. 1, 7 avril 1999, n° 97-12.828, M. Norbert Chardon c/ Caisse régionale de crédit agricole du Centre-Est (N° Lexbase : A0898CPX).
(17) Voir not., en ce sens, L. Aynès et P. Crocq, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Defrénois 2003, n° 294 p. 121.
(18) Cass. com., 17 décembre 2003, n° 00-19.993, M. Georges Vegler c/ société Brasseries Heineken, FS-P (N° Lexbase : A4712DAR).
(19) L'appréciation du patrimoine de la caution s'effectuant "au moment où (elle) est appelée", il a, à juste titre, été jugé que le délai de deux ans dont dispose la caution pour invoquer le caractère excessif du cautionnement eu égard à ses biens et revenus court à compter de la demande d'exécution formée par l'établissement de crédit et non de la conclusion du contrat de cautionnement (Cass. civ. 1, 23 mai 2000, n° 98-16.759, Mme Caudron c/ Crédit général industriel (N° Lexbase : A5503AWQ), Bull. civ. I, n° 155, D. 2001, Somm. p. 698, obs. L. Aynès).
(20) Selon l'expression de M. Ph. Simler, J-Cl. civil, op. cit., spéc. n° 77, reprise in Cautionnement et garanties autonomes, 3ème éd., 2000, Litec, n° 248 p. 227.
(21) En ce sens, voir Ph. Simler, J-Cl. civil, op. cit., spéc. n° 77.
(22) Voir not. P. Crocq, RTDCiv. 1998, p. 158-159.
(23) Voir not. N. Molfessis, Le principe de proportionnalité en matière de garantie, préc., spéc. n° 14 p. 8, et les références citées.
(24) Voir not., dépourvu de toute équivoque parce que visant l'article 1382 du Code civil, Cass. civ. 1, 9 juillet 2003, n° 01-14.082, Société Champex (Société de développement régional) c/ Mme Renée, FS-P+B (N° Lexbase : A1021C9P), JCP éd. G, 2003, II, 10167, note J. Casey, D. 2004, J., p. 204, note Y. Picod.
(25) Voir D. Legeais, "La faute du créancier, moyen de défense de la caution poursuivie", Les Petites Affiches, 5 mars 1997, p. 4 et s.
(26) Voir, pour une critique de la solution, M.-N. Jobard-Bachellier et V. Brémond, "De l'utilité du droit de la responsabilité pour assurer l'équilibre des intérêts des contractants", RTDCom. 1999, p. 327 et s., spéc. p. 332 ; N. Molfessis, Le principe de proportionnalité en matière de garanties, préc., n° 71, spéc. n° 14 p. 8.
(27) Voir J. Mestre, La subrogation personnelle, préf. P. Kayser, LGDJ, 1979, spéc. n° 151 et s. p. 169 et s.
(28) Voir déjà, en ce sens, notre thèse, L'excès en droit civil, op. cit., spéc., n° 272 et s. ; comp. Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, préf. A. Weil, LGDJ, 1969.
(29) Voir, en ce sens, N. Molfessis, Le principe de proportionnalité en matière de garanties, préc., spéc. n°12 p. 7.
(30) Voir, en ce sens, Ph. Simler, J-Cl. civil, op. cit., n° 76 ; L. Aynès, D. 1997, Somm. p. 166; P. Crocq, RTDCiv. 1997 p. 189 et 1998 p. 157 et s., spéc. p. 158. Comp. J. Carbonnier, évoquant une suspension de l'action en exécution dirigée contre la caution, "suspension indéfinie, mais qui prendra fin si, à l'échéance, la caution a recouvré un patrimoine suffisant", Droit civil, T. IV, Les obligations, 22ème éd. refondue, 2000, PUF, coll. Thémis Droit privé, n° 78 p. 161.
(31) Voir supra.
(32) Voir, ainsi, cédant à la tentation, Paris, 27 novembre 1998, JCP 1999, I, n° 6, obs. Ph. Simler et II, 10092, note J. Casey. Toutefois, pour un retour à la rigueur des principes : Cass. civ. 1, 9 juillet 2003, préc., affirmant que "le montant du préjudice (de la caution) ne pouvait être équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens qu'(elle) pouvait proposer en garantie".
(33) Voir not., en ce sens, D. Legeais, "Le Code de la consommation siège d'un nouveau droit commun du cautionnement", préc., spéc. n°31 ; L. Aynès, "La réforme du cautionnement par la loi Dutreil", préc., spéc. p. 30.

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EFE organise, le 25 mai prochain, un séminaire sur le thème "Le plan d'épargne retraite populaire : quelle place dans une stratégie patrimoniale et dans la préparation de la retraite ?". Cette formation devrait, notamment, permettre aux participants de mieux comprendre les règles de fonctionnement et de constitution du PERP, ainsi que les incidences fiscales et patrimoniales de ce nouveau produit. Principaux thèmes :

- Le PERP dans l'approche du trésor : pourquoi et comment a-t-il été conçu et développé ?

- Dans quel cadre s'inscrit la loi Fillon du 21 Août 2003 ?
- Quelle vision et quelle volonté politique sont à l'origine du PERP ?
- Les caractéristiques du PERP.

- Le PERP dans une approche institutionnelle: quelle mise en oeuvre ?

- La souscription par une association ;
- L'organisme d'assurances gestionnaire du PERP ;
- Le rôle du comité de surveillance ;
- L'articulation des relations entre les différents intervenants ;
- Quelle sécurité pour les souscripteurs ?

- Quelle articulation avec les autres couvertures collectives ?

- Quelle place pour le PERP dans l'offre retraite ?
- Quelle part de la collecte des produits d'épargne pourra-t-il représenter ?
- Le PERP, concurrent de l'assurance-vie ?
- Quel impact sur les autres supports d'épargne ?

- Le PERP dans une approche patrimoniale globale : quel intérêt ?

- Les atouts patrimoniaux du PERP (sur le plan juridique, fiscal et financier) ;
- La part du PERP dans la préparation de la retraite selon les différents profils patrimoniaux ;
- Les arbitrages à réaliser avec les autres produits d'épargne individuelle (assurance-vie, PEA, etc.) ;
- Les stratégies d'optimisation fiscale à court terme et d'optimisation fiscale à court terme et d'optimisation de la retraite à long terme.

- Etude de cas : Comment constituer aujourd'hui une retraite performante ? Quel panachage des différentes solutions selon l'âge, les revenus et les souhaits patrimoniaux ?

- Le problème des retraites aujourd'hui en France ;
- Loi Fillon (N° Lexbase : L9595CAM), contrats d'assurance-vie, loi Madelin (N° Lexbase : L7486AI4), et autres outils de défiscalisation : comment optimiser les différents outils existants ?
- Quels avantages et inconvénients de chacune de ces solutions ?

Principaux intervenants :

Valérie Jost, représentant le ministère de l'Economie, des finances et de l'industrie 
Odile Boite, BNP Paribas assurances
Philippe Baillot, BRED Banque Populaire
Didier Péry, AXA assurances
Padovani d'Hautefort, Conseiller en gestion de patrimoine

Date :

Le 25 mai 2004
de 9h 05 à 17h 30

Lieu :

Paris

Prix :

850 euros HT

Renseignements :

www.efe.fr

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Une étude de législations comparées, disponible sur le site Internet du Sénat, permet d'avoir une vision d'ensemble des dispositifs européens d'indemnisation du chômage et de placement des chômeurs. Sont étudiés, dans ce document, les systèmes adoptés en Allemagne, en Belgique, au Danemark, en Espagne, en Grande-Bretagne, en Italie et aux Pays-bas, afin d'assurer au mieux le placement et l'indemnisation des chômeurs. Cet examen de dispositions étrangères permet de cerner la double tendance de la réforme de l'assurance chômage en France : d'une part, renforcer les liens entre l'indemnisation du chômage et le placement des demandeurs d'emplois et, d'autre part, ouvrir le marché du placement à des opérateurs privés. Plusieurs informations ressortent de cette étude comparée. D'abord, une volonté générale de réformer l'organisation de l'indemnisation et du placement des chômeurs. Le principal constat, dans tous les pays étudiés, est la volonté d'associer indemnisation et recherche effective d'un emploi. La loi française impose, on le sait, au demandeur d'emploi de se livrer à une recherche effective et permanente d'emploi, laquelle passe par l'accomplissement d'actes positifs de recherche d'emploi. Cette caractéristique n'est pas propre à la France, loin de là. Les différents systèmes rejettent en bloc toute forme d'assistanat et privilégient la recherche active d'un emploi. Les demandeurs d'emploi sont alors tenus de se plier à un certain nombre d'obligations et d'accepter tout emploi qui sera qualifié d'"acceptable". La notion d'"emploi acceptable" est définie par les lois applicables à chaque pays. La tendance est à la sévérité pour le chômeur. En outre, plus le chômage se prolonge, plus la notion d'emploi acceptable s'élargit (au regard par exemple de critères tels que la rémunération, la qualification ou encore la localisation). En parallèle à cette recherche active, on soulèvera la tentative d'associer qualité et rapidité du placement.

Deuxième constat : une volonté de renforcement des liens entre indemnisation et placement, se manifestant sur le plan institutionnel par la mise à disposition de guichets uniques. Ce système présente l'avantage de la simplicité : un seul et même guichet pour la perception d'allocation et la recherche d'un emploi.

La troisième et dernière grande tendance tient au recours de plus en plus fréquent aux opérateurs privés. Outre le fait que les structures publiques de placement se modernisent, les prestataires privés jouent un rôle qui ne cesse de croître. Le marché du placement a été libéralisé et on observe une collaboration plus ou moins formelle entre agences privées et structures publiques. Les réformes récentes opérées dans certains pays d'Europe, tels que l'Allemagne, la Belgique, le Danemark, l'Espagne ou l'Italie laissent une marge de manoeuvre importante à ces opérateurs privés, les laissant prendre en charge une partie des fonctions relevant auparavant des structures publiques. Les textes précisent, en général, les échanges d'informations auxquels ces partenariats donnent lieu. On soulignera, plus précisement, l'exemple des Pays-bas qui se sont engagés le plus loin sur cette voie. En effet,  depuis la réforme intervenue en novembre 2001, le rôle du secteur public est limité aux seules activités non-concurrentielles, les autres étant attribuées à des prestataires privés (parfois issus du démembrement d'anciennes structures publiques). Dans les autres pays, le rôle de ces prestataires privés est davantage complémentaire, leur activité étant strictement encadrée par les textes. 

En Allemagne, d'une part, l'Office fédéral du travail a perdu son monopole de placement depuis 1994 et, d'autre part, les agences privées peuvent exercer le placement sans autorisation depuis 2002. Elles sont simplement tenues, pour fournir leurs services, à une obligation de gratuité. Il n'y a pas de concurrence entre les structures publiques et privées, mais au contraire un partenariat. Par ailleurs, l'Allemagne tend à durcir la notion d'emploi "acceptable". On en prendra pour exemple l'obligation pour un célibataire d'accepter un emploi loin de son domicile (temps de transport supérieur à 2 heures pour une journée de travail de 6 heures) ou moins bien rémunéré que l'emploi précédent (la différence pouvant atteindre 30 % les 6 premiers mois et être supérieure ensuite), s'il ne veut pas perdre les allocations chômage. En cas de désaccord, il appartiendra au demandeur d'emploi de prouver que sa situation personnelle l'empêche d'accepter l'emploi proposé. Bref, on le voit bien à travers ces exemples, les règles sont rigides et la liberté du chômeur de refuser un emploi, ténue.

En Belgique, c'est au niveau régional que le placement s'organise, depuis les réformes institutionnelles de 1980. Les régions tendent d'ailleurs, depuis  les années 90, à ouvrir le placement aux opérateurs privés, à condition toutefois d'avoir obtenu un agrément. Pour bénéficier de cet agrément, les agences devront justifier de garanties financières et professionnelles. En outre, comme c'est déjà le cas en Allemagne, les structures publiques et privées de placement travaillent en collaboration. En parallèle, il est fait recours en Belgique à la notion d'"emploi convenable", définie par un règlement, et qui apparaît également sévère pour le demandeur d'emploi. Même si, pendant les 6 premiers mois d'indemnisation, seuls sont estimés convenables les emplois correspondant à la formation ou à l'emploi précédent du demandeur, passé cette limite, la situation se durcit pour le chômeur : il doit accepter tout emploi, pour autant que la durée du travail soit respectée et que le temps quotidien de transport n'excède pas 4 heures (!).

La situation du Danemark mérite d'être soulignée. L'assurance chômage n'y est pas obligatoire ; elle est gérée par des caisses professionnelles reconnues par le ministre de l'Emploi et contrôlées par une agence administrative de ce ministère. En outre, des prestations d'assistance sont versées à ceux qui ne bénéficient pas de l'assurance chômage. On relèvera que, au Danemark comme dans tous les autres pays mentionnés, seuls les assurés sans emploi mais recherchant activement un emploi peuvent prétendre au bénéfice des allocations chômage. Ces personnes doivent être prêtes à occuper, dans le délai d'une journée, un emploi à temps plein et doivent suivre les mesures prescrites par l'agence locale. Dès le premier jour de chômage, les nouveaux demandeurs d'emplois sont tenus de se présenter au service de placement dont ils relèvent. En outre, dans le délai d'un mois à compter de leur première présentation, ils doivent alimenter la base de données nationale des curriculum vitae. La procédure de suivi est donc étroite et personnalisée : des entretiens tous les 3 mois avec les services de placement, des mesures de qualification après un an de chômage...

En Espagne, l'Inem (Instituto nacional de empleo), établissement public de placement des chômeurs, a perdu son monopole. Ainsi, agissent sur le marché du travail des agences de placement autorisées par l'Inem et liées à l'institut par convention de collaboration. Le demandeur d'emploi est ici aussi tenu d'accepter tout "poste adapté" à son profil. Contrairement aux autres pays cités où la notion d'"emploi convenable" tend à devenir plus stricte, la notion de poste adapté a été assouplie fin 2002 en Espagne. Sera considéré comme adapté tout poste correspondant à la profession sollicitée par le demandeur d'emploi, à la profession exercée habituellement ou à ses aptitudes. En outre, pour être adapté au demandeur d'emploi, une condition de localisation entre aussi en compte. Le poste doit se trouver dans un rayon de 30 kilomètres autour du domicile du demandeur d'emploi, à moins que le temps de transport ne soit excessif par rapport au temps de travail. Au bout d'un an de chômage, d'autres postes pourront être considérés comme adaptés. L'originalité du système tient dans la signature d'un "engagement d'activité", lors du dépôt de la demande d'indemnisation. En cas de non-respect de cet engagement, le bénéfice des allocations pourra être suspendu pour des périodes limitées, voir ad vitam eternam au bout de la troisième infraction.

La situation de la Grande-Bretagne mérite aussi que l'on s'y attarde. Seuls les chômeurs capables de travailler, disponibles et recherchant activement un emploi pourront percevoir l'allocation. Ainsi, seules sont concernées les personnes prêtes à commencer un emploi immédiatement, et au moins 40 heures par semaine. Les demandeurs d'emploi sont tenus de rechercher activement un emploi et sont soumis à un contrôle strict (présentation tous les 15 jours). En outre, si le chômage excède 13 semaines, les demandeurs sont tenus d'élargir leurs recherches sur le plan géographique et d'assouplir leurs exigences en matière de qualification et de rémunération. Les demandeurs d'emplois signent un contrat de recherche d'emploi, autrement dit passent un accord avec le bureau local pour l'emploi et s'engagent par-là même à respecter un programme taillé sur mesure, dont l'objectif est le retour à l'emploi En cas de non-respect des obligations figurant dans ce contrat, les allocations seront suspendues. 

En France, le placement des demandeurs d'emplois revient à l'ANPE qui détient en la matière le monopole légal. En effet, tous les demandeurs d'emplois sont tenus de s'y inscrire et toutes les offres d'emplois doivent y être déposées. Bien entendu, certaines offres d'emplois sont publiées dans la presse, mais l'article L. 311-4 du Code du travail (N° Lexbase : L6066ACN) précise que les directeurs de publication de presse doivent indiquer aux services de l'ANPE les offres d'emploi qu'on leur demande d'insérer. On remarquera que la France subordonne également le versement des allocations chômage à la recherche active d'un emploi, laquelle s'inscrit dans la signature d'un contrat entre les assédics et le demandeur d'emploi. Le chômeur s'engage ainsi à participer aux actions définies par le Pap et à accepter tout emploi et formation. Les assédics s'engagent de leur côté à verser l'allocation d'aide au retour à l'emploi et à faciliter la mise en oeuvre des actions prescrites par le PAP. Mais, contrairement à nos pays voisins, on ne dispose pas en France d'un guichet unique. En effet, ANPE et Unédic restent deux organismes distincts et l'ANPE continue de bénéficier de son monopole. On peut penser que la France est quelque peu en retrait par rapport aux autres pays étudiés sur ce plan, et peut être serait-il opportun de faire tomber ces différences qui nous opposent aux autres pays d'Europe en créant, d'une part, un guichet unique et, d'autre part, en permettant à des opérateurs privés de pénétrer le marché de l'emploi. Cette question du rapprochement des Assédic et de l'ANPE est d'actualité, puisqu'elle sera abordée dans le cadre du "plan de cohésion sociale" du ministre de la Cohésion sociale, Jean-Louis Borloo, qui doit intervenir vers la fin du mois de mai.

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