Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 3
ARRÊT DU 12 JUIN 2013
(n°, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général 11/12178
Décision déférée à la Cour Jugement du 07 Mars 2011 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 08/08115

APPELANT
Monsieur Marcin Z, exerçant sous l'enseigne 3V SERVICES,

PARIS
représenté par Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque K0148, avocat postulant
assistée de Me Laure DE LA VASSELAIS, avocat au barreau de PARIS, toque B0343, avocat plaidant
INTIMÉE
Madame Christiane Y

ARGENTEUIL
représentée par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET - HATET, avocat au barreau de PARIS, toque L0046, avocat postulant
ayant pour avocat plaidant Me Marc MANCIET, avocat au barreau de PARIS, toque W02,

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Mars 2013, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Odile BLUM, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.
Madame Odile ... a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de Madame Chantal BARTHOLIN, Présidente
Madame Odile BLUM, Conseillère
Madame Isabelle REGHI, Conseillère
Greffier, lors des débats Madame Alexia LUBRANO.
ARRÊT
- contradictoire.
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Chantal BARTHOLIN, Présidente et par Mme Alexia LUBRANO, Greffière.

* * * * * * *
Par acte du 14 juin 1999, M. Z a pris à bail commercial, pour neuf années à compter du 1er juillet 1999, des locaux, situés à Paris 9ème, à destination de "fabrication de matériel informatique traitement information communication" moyennant un loyer en principal annuel de 60.000 francs (9.146,94 euros) assorti d'une clause d'échelle mobile.
Par acte extrajudiciaire du 16 octobre 2007, Mme Y, bailleresse, a demandé, en application de l'article L 145-39 du code de commerce, la révision du loyer résultant de la clause d'indexation bail, à la valeur locative estimée à 28.000 euros par an.
Par jugement du 2 octobre 2007, le juge des loyers commerciaux a désigné un expert qui en conclusion de son rapport déposé le 9 août 2010 a estimé la valeur locative au 16 octobre 2007 à la somme de 15.300 euros par an HC et HT.

Par jugement rendu le 7 mars 2011, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris a
- fixé à 15.300 euros en principal et par an à compter du 16 octobre 2007, le loyer du bail révisé depuis cette date, toutes autres clauses et conditions du bail expiré demeurant inchangées,
- condamné M. Z à payer à Mme Y les intérêts au taux légal sur les loyers arriérés depuis le 16 octobre 2007, à compter du prononcé de la présente décision,
- ordonné l'exécution provisoire,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné chacune des parties par moitié aux dépens qui incluront le coût de l'expertise.
Par acte extrajudiciaire du 28 mars 2011, M. Z a demandé le renouvellement du bail puis, aucun accord n'étant intervenu sur le prix du bail renouvelé le 1er avril 2011, a notifié à Mme Y son droit d'option et restitué les locaux le 16 janvier 2012.

Entre temps, le 29 juin 2011, M. Marcin Z a relevé appel du jugement du 7 mars 2011.
Par ses dernières conclusions du 5 octobre 2012, M. Z demande à la cour d'infirmer ce jugement et de
1/ dire n'y avoir lieu à révision du loyer sur le fondement de l'article L 145-39 du code de commerce
- à titre principal, constater que le caractère réputé non écrit de la clause d'indexation au visa de l'article L 112 -1 alinéa 2 du code monétaire et financier,
- subsidiairement, prononcer la nullité de ladite clause d'indexation exclusivement prévue à la hausse pour non-respect des conditions des articles L112-1 et L112-2 du code monétaire et financier, pour absence de réciprocité de l'aléa souscrit par application des dispositions des articles 1104 et 1131 du code civil, pour violation des dispositions d'ordre public de l'article L145-39 du code de commerce,
- à titre plus subsidiaire, constater que la clause d'indexation ne revêt pas l'exigence d'une variation positive ou négative posée par l'article L145-39 du code de commerce et qu'elle n'entre donc pas dans le champ d'application de la révision prévue par ce texte,
2/ en conséquence,
- dire que le loyer du bail ressort depuis le 1er juillet 1999 à la somme annuelle inchangée de 9.146,94 euros (loyer contractuel de 60.000 F),
- condamner Mme Y à lui rembourser l'ensemble des sommes par elle perçues au titre de l'indexation de ce loyer contractuel depuis le 1er juillet 1999 avec intérêts de droit à compter du 22 août 2011, date de l'assignation devant la cour pour la somme de 22.870 euros (trop perçu d'indexation sur loyer hors révision entre le 1er juillet 1999 et 4ème trimestre 2011) et celle de 995,95 euros (trop perçu sur dépôt de garantie, hors révision),
- condamner Mme Y à lui rembourser l'ensemble des sommes par elles perçues en conséquences du jugement notamment celles de 12.683,14 euros (rappel des loyers 16 octobre 2007 au 2ème trimestre 2011) et de 857,09 euros (complément de dépôt de garantie) appelées le 28 juin 2011,
- dire que la régularisation des comptes et le remboursement par Mme Y des sommes par elle trop perçues au titre de cette révision devront intervenir sur la base d'un loyer annuel effectivement exigible de 9.146,94 euros,
- débouter Mme Y de sa demande de compensation,
3/ à titre infiniment subsidiaire,
- fixer le loyer révisé à la somme annuelle de 10 208 euros,
- condamner Mme Y à lui rembourser ceux des loyers par elle perçus au-delà de cette somme,
4/
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné les parties par moitié aux dépens, incluant les frais d'une expertise qui n'est imposée que du fait de la demande de Mme Y de révision, radicalement infondée,
- condamner Mme Y à lui régler une somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens d'appel.
Mme Y, par ses dernières conclusions du 28 juin 2012, demande à la cour de

1/ sur la demande tendant à voir juger que la clause d'indexation est réputée non écrite au regard de l'article L 112-1 du code monétaire et financier,
- dire cette demande irrecevable pour être formée devant la cour statuant en qualité de juge des loyers commerciaux, ensuite en application de l'article 564 du code de procédure civile comme étant nouvelle et encore par application de l'article 1338 du code civil,
- dire cette demande en tout cas mal fondée au visa de l'article L 112-1 du code monétaire et financier,
2/ sur la demande tendant à voir juger la clause nulle car stipulée à la hausse,
- dire cette demande irrecevable pour être formée devant la cour statuant en qualité de juge des loyers commerciaux, ensuite en application de l'article 564 du code de procédure civile comme étant nouvelle, également par application de l'article 1338 du code civil et enfin comme prescrite en application de l'article L 145-60 du code de commerce,
- dire cette demande en tous cas, mal fondée au visa des articles L 112-1 et L 112-2 du code monétaire et financier, 1104, 1131 et 1134 du code civil, L 145-15 et L 145-39 du code de commerce,
- débouter M. Z de ses demandes, 3/ sur l'appel incident,
- fixer le loyer révisé au 16 octobre 2007 à la somme de 19.851 euros avec intérêts à compter de cette date,
- condamner M. Z à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
4/ très subsidiairement, sur la demande de remboursement des sommes perçues au titre de l'indexation,
- dire cette demande irrecevable devant la cour statuant en qualité de juge des loyers commerciaux et par application de l'article 564 du code de procédure civile comme étant une demande nouvelle,
- subsidiairement, vu les articles 2227 et 2224 du code civil, fixer le montant de la créance de remboursement de M. Z à la somme de 16.611,76 euros,
5/ en tout état de cause
- condamner M. Z à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens.

SUR CE,
Devant cette cour, M. Z qui avait comparu en personne devant le premier juge, soutient que Mme Y doit être déboutée de sa demande de révision du loyer sur le fondement de l'article L 145-39 du code de commerce au motif que la clause d'échelle mobile du contrat de bail est réputée non écrite en application de l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier ou subsidiairement, nulle ou encore exclue du champ d'application de l'article L 145-39 et qu'en conséquence, ce texte n'a pas vocation à s'appliquer. Il demande également le remboursement des sommes qu'il prétend avoir réglées dès lors, selon lui, de façon injustifiée.
Mme Y n'est pas fondée en son moyen d'irrecevabilité tenant au fait que cette cour, statuant en appel du juge des loyers commerciaux, n'aurait compétence que pour statuer sur la fixation du loyer et ne pourrait donc trancher la question de la clause d'échelle mobile. En effet, outre le fait que l'article R 145-23 du code de commerce donne compétence d'attribution au juge des loyers commerciaux pour statuer sur toutes les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé, cette cour est juridiction d'appel pour les décisions rendues tant par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris que par le tribunal de grande instance.
Par ailleurs, les prétentions de M. Z, si elles sont effectivement irrecevables comme nouvelles en appel, par application de l'article 564 du code de procédure civile, en ce qu'elles tendent à la condamnation de Mme Y au remboursement du trop-perçu allégué au titre des loyers échus depuis le 1er juillet 2009 et du réajustement du dépôt de garantie, sont recevables en vertu du même texte en ce qu'elles visent à faire juger non écrite, nulle ou inapplicable la clause d'échelle mobile du contrat de bail pour faire écarter les prétentions adverses et faire ainsi échec à la révision du loyer demandée sur le fondement de l'article L 145-39 du code de procédure civile. Il importe peu au regard de la recevabilité de ses moyens nouveaux que M. Z n'ait pas contesté expressément devant le premier juge l'application de l'article L 145-39 dès lors qu'il s'opposait néanmoins à la révision du loyer demandé sur le fondement de ce texte.
Mme Y n'est pas non plus fondée en sa fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en nullité de la clause d'échelle mobile car la nullité de ladite clause est invoquée par M. Z en défense à l'action en révision du loyer introduite par la bailleresse à son encontre et cette nullité par voie d'exception est donc imprescriptible.
Enfin, Mme Y n'est pas fondée à opposer à M. Z le fait qu'il a exécuté, depuis l'origine du bail, la clause d'indexation qu'il critique à présent ni à se prévaloir des dispositions de l'article 1338 du code civil. Les seuls paiements effectués par le locataire ne suffisent pas à démontrer la volonté de celui-ci de confirmer une clause nulle, a fortiori non écrite, et l'article 1338 du code civil est ici sans application.
Les prétentions de M. Z sont en conséquence recevables sauf en ce qu'elles tendent à la condamnation de Mme Y à paiement.
Par le contrat de bail, les parties sont convenues de ce que le loyer fixé sera "automatiquement modifié à effet du premier jour de chaque période annuelle en proportion de la variation à la hausse de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'Insee ce sans l'accomplissement d'aucune formalité judiciaire ou extrajudiciaire. Sera retenu comme indice de référence initial le dernier indice publié lors de la prise d'effet du bail. L'indice de comparaison servant pour le calcul du loyer indexé sera le dernier indice publié à la date anniversaire de la prise d'effet du bail".
M. Z fait valoir en premier lieu que cette clause doit être réputée non écrite car doublement contraire à l'article L 112-2 du code monétaire et financier, d'une part en ce qu'elle vise un indice de référence unique et immuable ce qui conduirait immanquablement, après la première année, à ce que la période de variation entre l'indice de référence et l'indice de comparaison soit supérieure à la durée d'une année entre chaque indexation, d'autre part, en ce qu'elle mentionne que l'indice de comparaison est "le dernier indice publié à la date anniversaire de la prise d'effet du bail", et non l'indice du même trimestre que l'indice de référence, ce qui introduit un risque intrinsèque de distorsion entre le trimestre de référence et celui de comparaison puisque la date de publication de l'indice est variable. Il fait valoir ensuite que la clause d'indexation est nulle pour être stipulée exclusivement à la hausse et ne pas remplir dès lors les conditions des articles L 112-1 et L 112-2 du code monétaire et financier en l'état tant d'une indexation qui n'intervient qu'à la baisse et n'est donc pas automatique que de la stipulation d'un indice qui n'est plus réellement l'indice du coût de la construction, celui-ci intervenant à la hausse comme à la baisse, et conduit à une augmentation du loyer supérieure à celle résultant du jeu de l'indice autorisé qui constitue un plafond. Il fait valoir encore que la chance d'un gain n'existe pas dans une clause d'indexation stipulée exclusivement à la hausse et que la dite clause est nulle pour absence de réciprocité de l'aléa par application des articles 1104 et 1131 du code civil. Il fait valoir enfin que la clause litigieuse est nulle comme contrevenant aux dispositions d'ordre public de l'article L 145-39 du code de commerce.
Mme Y réplique que la clause d'indexation visant un indice de base fixe est valable en l'espèce au regard de l'article L 112-1 du code monétaire et financier dans la mesure où la variation de l'indice reste équivalente à une année et qu'il ressort par ailleurs du tableau des parutions des indices du coût de la construction publié par l'Insee qu'au mois de juillet 1999, date de prise d'effet du bail, l'indice publié était celui du 4ème trimestre de l'année précédente et que tous les 1er juillet de chaque année suivante, l'indice en cours est celui du 4ème trimestre de l'année précédente, que la clause ne peut donc être réputée non écrite. Elle conclut à la validité de la clause en faisant valoir que l'article L 112-1 du code monétaire et financier ne fait pas de la réciprocité une cause de nullité de la clause d'indexation, que le même article n'interdit pas de moduler l'application de la clause d'échelle mobile ce qui est confirmé par une réponse ministérielle du 8 juillet 1996 et que l'absence de diminution du loyer n'équivaut pas à une "augmentation supérieure à l'indice" puisqu'il s'agit d'une stagnation du montant du loyer. Elle conclut aussi à la validité de la clause d'indexation en faisant valoir que l'article 1104 du code civil vise les contrats dans leur entier et non une des clauses, que l'aléa demeure dans la limite de la variation positive et que l'article 1131 du code civil est sans application dès lors qu'il est "causé" par la volonté des parties. Elle soutient enfin que l'article L 145-15 du code de commerce n'interdit pas de faire jouer l'article L 145-39 lorsque la clause d'indexation dont est assorti le bail ne joue qu'à la hausse.
Cela étant posé, aux termes de l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier "Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision".
Ce texte d'ordre public n'interdit pas la prise en considération en elle-même d'un indice de base fixe mais prohibe l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions.
En l'espèce, la clause d'échelle mobile litigieuse est rédigée de façon telle qu'elle organise nécessairement la distorsion prohibée, la modification automatique du loyer étant annoncée au "premier jour de chaque période annuelle" mais en fonction de la seule "variation à la hausse" de l'indice réputé licite choisi, susceptible de varier à la hausse comme à la baisse et donc pour une période de variation de l'indice qui peut être supérieure à la durée entre chaque révision "annuelle". Par la prise en considération de la seule variation de l'indice à la hausse, cette clause implique, en cas de baisse de l'indice, le maintien du loyer en vigueur lors de la modification annuelle antérieure par l'application, de fait, de l'indice de l'année précédente qui n'est plus le dernier indice à la date anniversaire du bail.
Elle sera réputée non écrite par application de l'article L 112-1 du code monétaire et financier.
Les conditions d'application de l'article L 145-39 du code de commerce n'étant pas réunies en l'absence de clause d'échelle mobile, Mme Y sera déboutée de sa demande de révision sur ce fondement et le jugement déféré infirmé en ce qu'il a fixé le loyer à la valeur locative.
M. Z étant irrecevable en ses demandes de remboursement d'un trop versé, la demande en fixation de créance et compensation formée à titre subsidiaire par Mme Y devient sans objet.
Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de M. Z tendant à la condamnation de Mme Y à lui rembourser l'ensemble des sommes qu'elle a perçues en exécution du jugement assorti de l'exécution provisoire. En effet, le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, les sommes à restituer portant intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.
Mme Y qui succombe totalement sur la demande adverse supportera les dépens de première instance comprenant le coût de l'expertise ainsi que les dépens d'appel. Les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement.
Déclare M. Z irrecevable en sa demande nouvelle tendant à la condamnation de Mme Y à lui rembourser les sommes de 22.870 euros et de 995,95 euros.
Déclare M. Z recevable en ses demandes pour le surplus.
Répute non écrite la clause d'échelle mobile du contrat de bail du 14 juin 1999 par application de l'article L 112 -1 alinéa 2 du code monétaire et financier.
Déboute Mme Y de sa demande de révision sur le fondement de l'article L 145-39 du code de commerce et dit que le loyer du bail reste fixé à la somme de 9.146,94 euros.
Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour.
Déboute les parties de toutes autres demandes.
Condamne Mme Y aux dépens de première instance, qui incluront le coût de l'expertise, et d'appel, ceux-ci pouvant être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE