[Jurisprudence] Le conseil en propriété industrielle n'est pas commerçant

L'arrêt du 3 avril 2013 affirme, pour la première fois semble-t-il, que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale, si bien que l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX), relatif à la rupture brutale de relations commerciales établies, n'est pas applicable en présence d'un tel professionnel (1). Il s'agissait en l'espèce d'un cabinet de conseil en propriété industrielle (CPI), exerçant sous forme de société commerciale, dont l'un des clients confiait la gestion de l'intégralité de son portefeuille de marques et noms de domaine à un autre cabinet de conseil en propriété industrielle. Jugeant la rupture abusive, la société, CPI, a assigné son cocontractant sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. Dans un arrêt du 14 mars 2012, la cour d'appel de Paris a rejeté sa demande (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 14 mars 2012, n° 10/15338 N° Lexbase : A6644IES), d'où le présent pourvoi. La solution de l'arrêt du 3 avril 2013 est intéressante à au moins deux titres : la nature civile de l'activité de conseil en propriété industrielle (I) exclut l'application de la rupture brutale de relations commerciales établies (II).

I - L'activité de conseil en propriété industrielle est de nature civile

La profession de conseil en propriété industrielle est peu connue du grand public. Les articles L. 422-1 (N° Lexbase : L3511ADE) et suivants du Code de la propriété intellectuelle apportent quelques précisions en la matière. Ainsi, le conseil en propriété industrielle a pour profession d'offrir, à titre habituel et rémunéré, ses services au public pour conseiller, assister ou représenter les tiers en vue de l'obtention, du maintien, de l'exploitation ou de la défense des droits de propriété industrielle, droits annexes et droits portant sur toutes questions connexes (2) ; ces services incluent les consultations juridiques et la rédaction d'actes sous seing privé (3) ; nul n'est autorisé à faire usage du titre de conseil en propriété industrielle, d'un titre équivalent ou susceptible de prêter à confusion, s'il n'est inscrit sur la liste des conseils en propriété industrielle établie par le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle (4). Il s'agit d'une profession libérale, réglementée (5), soumise à une déontologie stricte (6) et dont le titre est protégé. Au niveau national, elle est représentée par la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle. Il est en général fait appel à un conseil en propriété industrielle pour la création d'un brevet, ou bien en droit des sociétés pour valoriser des apports immatériels.

Traditionnellement, les professions libérales, qu'elles soient réglementées ou pas, sont incompatibles avec l'exercice du commerce. Le notaire, l'avocat, le médecin par exemple, ne peuvent pas réaliser des actes de commerce. Leurs règles professionnelles, leurs déontologies le leur interdisent expressément. Le conseil en propriété industrielle n'échappe pas à la règle ; il ne peut pas non plus exercer le commerce. En effet, l'article L. 422-12 alinéa 1er, (N° Lexbase : L4536DYN) dispose que "la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible : 1° Avec toute activité de caractère commercial, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée [...]".

La difficulté tient à ce que les professionnels libéraux peuvent exercer leur art sous forme de société, soit assez classiquement sous forme de société civile professionnelle, soit, depuis la loi du n° 90-1258 31 décembre 1990 (N° Lexbase : L3046AIN), sous forme de société d'exercice libéral, soit pour certains directement sous forme de sociétés commerciales (SARL, SA, SAS, etc.), sans passer par la case SEL (7). Les libéraux ont naturellement le droit de se réunir en société pour l'exercice de la profession. Historiquement, la société la plus choisie a été la SCP car c'est elle qui est apparue en premier sur le marché. Mais, face aux rigidités de celle-ci, largement gommées pour certaines depuis la loi du 28 mars 2011 (8), la loi du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, a créé les SEL, c'est-à-dire des sociétés empruntant la souplesse des formes commerciales, mais conservant un objet éminemment civil. Cela étant, avant même cette loi de 1990, et a fortiori après, certaines professions libérales, réglementées, avaient le droit, et l'ont toujours, de constituer des sociétés commerciales sans recourir aux SEL. Les architectes, les experts-comptables, les conseils en propriété industrielle, entre autres, peuvent ainsi créer des SARL, des SA et des SAS, en dehors de la SEL (9).

En l'espèce justement, le cabinet de conseil était une SAS, et son client une SA, des sociétés que l'article L. 210-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5788AI9) répute commerciales par la forme, étant précisé que, visiblement, la SAS n'était pas une SEL, ce qui on le verra peut avoir son importance. La question a donc pu se poser, à juste titre, de l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce à la relation contractuelle liant ces deux sociétés.

Si la Cour de cassation n'avait pas encore eu l'occasion de prendre position pour le conseil en propriété industrielle, elle avait, en revanche, dénié le bénéfice de ce texte à des chirurgiens réunis en SEL (10), ainsi qu'à des notaires qui entendaient l'utiliser à l'encontre d'une banque (11). Certes, les SEL ont une forme commerciale. Mais compte tenu de leur objet éminemment civil, et au regard surtout de l'incompatibilité des médecins et des notaires avec l'exercice du commerce, la Haute juridiction avait refusé d'appliquer l'article L. 442-6, I, 5°.

Elle adopte, aujourd'hui, la même solution pour les conseils en propriété industrielle au terme d'un attendu de principe : "Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir énoncé qu'aux termes de l'article L. 422-12 du Code de la propriété intellectuelle, la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial, l'arrêt retient exactement que si cette profession peut être exercée sous forme de société commerciale, une telle faculté ne permet pas de déroger à cette incompatibilité ; qu'en l'état de ces énonciations dont il se déduit que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale et que la société [I.] n'entretenait donc pas avec la société [G. L.] une relation commerciale, la cour d'appel a retenu à bon droit que les conditions d'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce n'étaient pas réunies".

Néanmoins, la Cour de cassation a pu admettre l'application de ce texte en présence d'architectes (12) et d'associations, dans la mesure où la rupture brutale de relations commerciales établies peut être mise en oeuvre quel que soit le statut juridique de la victime du comportement incriminé (13), nonobstant, pour les architectes, le caractère purement intellectuel des prestations. Le texte a même été appliqué en présence de sociétés d'assurance mutuelle, eu égard essentiellement à l'activité de services (14).

Or, les conseils en propriété industrielle, comme les architectes, délivrent une prestation intellectuelle. De même, les conseils en propriété industrielle, comme les architectes, peuvent constituer des sociétés commerciales sans recourir aux SEL (15). Tant et si bien que l'on peut s'interroger sur le bien-fondé de la solution.

II - L'exclusion de la rupture de la rupture brutale de relations commerciales établies

Un doute sur le bien-fondé de la solution peut être un instant permis. L'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce était-il véritablement exclu ? La nature intellectuelle de la prestation ne semble pas de nature à y faire obstacle. En témoignent les jurisprudences précédemment citées.

Sur ce point, on peut également évoquer un arrêt du 5 décembre 2006, qui ne concernait pas l'article L. 442-6, I, 5°, mais qui a jugé la profession d'expert en diagnostic immobilier commerciale, malgré la prédominance de la matière immobilière et la nature intellectuelle de la prestation fournie (16). Pour ce faire, la Cour de cassation, se référant à l'article L. 110-1, 6° du Code de commerce (N° Lexbase : L1282IWE), qui répute acte de commerce toute entreprise de fournitures, et qui s'applique à la fourniture de services, a estimé que justifie dès lors légalement sa décision de rejeter l'exception d'incompétence de la juridiction commerciale au profit du tribunal de grande instance, soulevée par le défendeur qui contestait sa qualité de commerçant, la cour d'appel qui, ayant constaté que l'activité de ce dernier porte sur le diagnostic d'amiante, l'état parasitaire, le diagnostic thermique et plomb, la détermination de la surface habitable, l'expertise et la valeur vénale et de façon générale tous diagnostics et toutes opérations connexes participant à la pérennité, à l'optimisation et la transmission du patrimoine, retient que cette activité entre dans la catégorie des fournitures de services et n'étant pas purement intellectuelle, revêt un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel.

Surtout, il est acquis que toute relation commerciale établie, qu'elle porte sur la fourniture d'un produit ou d'une prestation de service, entre dans le champ d'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (17). Voilà qui jette considérablement le trouble et ce d'autant plus que, dans l'arrêt sous commentaire, la Cour de cassation elle-même reconnaît "un certain courant d'affaires" entre les deux sociétés.

Mais, comme dans les affaires concernant les médecins et les notaires, la Cour de cassation rappelle, en visant les règles déontologiques, l'incompatibilité de principe de ces professionnels avec le commerce. En effet, pour renforcer les garanties d'indépendance que doivent présenter les conseils en propriété industrielle face à leurs clients, l'article 67 de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 (N° Lexbase : L7957DNZ) a introduit dans le Code de la propriété intellectuelle un article L. 422-12 précisant que le conseil en propriété ne peut pas exercer une activité de caractère commercial, et que sa profession est, en outre, incompatible avec la qualité d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions, de gérant d'une société à responsabilité limitée, de président du conseil d'administration, membre du directoire, directeur général ou directeur général délégué d'une société anonyme, de président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, de gérant d'une société civile, à moins que ces sociétés n'aient pour objet l'exercice de la profession de conseil en propriété industrielle ou la gestion d'intérêts professionnels connexes ou d'intérêts familiaux. La profession est également incompatible avec la qualité de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur d'une société commerciale, lorsque le conseil en propriété industrielle a moins de sept années d'exercice professionnel et n'a pas obtenu préalablement une dispense dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat (18).

Or, dans l'arrêt du 3 avril 2013, la Cour de cassation fait expressément état de cette incompatibilité en citant l'article L. 422-12 du Code de la propriété intellectuelle. Voilà qui dissipe assurément tout doute, ce qui est heureux.

Il reste pour autant deux questions à se poser.

D'abord, bien que non commerciale, la relation rompue peut donner lieu à dédommagement en cas de brutalité, conformément au droit commun. Ici, pour couper court à toute discussion, comme pour enfoncer le clou, la Cour de cassation relève : "Et attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que si la rupture du mandat le 23 mai 2008 n'a été précédée d'aucun avertissement, la société [G. L.] a laissé le soin à la société [I] de procéder, jusqu'à la fin de l'année 2008, à l'ensemble des renouvellements de marques et en déduit qu'un certain courant d'affaires a donc été maintenu jusqu'à cette date ; qu'en l'état de ces constatations, qui relèvent de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir que la rupture par la société [G. L.] du mandat la liant à la société [I] ne présentait aucun caractère abusif ou vexatoire". Pourquoi diable alors le conseil en propriété industrielle n'a-t-il pas agi sur le fondement du droit commun ? Peut-être l'a-t-il jugé de manière un peu hâtive insuffisamment protecteur de ses intérêts avant même de décider de le mettre en oeuvre, ce dont on peut douter puisque les ruptures abusives sont en principe sanctionnées, sous réserve toutefois du pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve des juges du fond, insensibles aux arguments du conseil en propriété industrielle.

Ensuite, bien que non commerciale, la relation contractuelle se retrouve devant le juge consulaire, certainement en raison des formes commerciales des sociétés qui, rappelons-le, étaient une SAS et une SA. C'est tout le problème de la qualification de ces professions civiles pouvant recourir aux sociétés commerciales. Comment en effet concilier l'incompatibilité de principe des libéraux avec le commerce et la possibilité de se structurer sous forme de sociétés commerciales ? A la limite, lorsque la société libérale est une SEL, l'article L. 721-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L7626HNR) offre une solution en donnant compétence au tribunal de grande instance. Mais lorsque cela n'est pas le cas, lorsqu'il s'agit d'une société "directement" commerciale, le raisonnement est plus hardi, tellement d'ailleurs que la Cour de cassation parle de "courant d'affaires", pour justifier semble-t-il la compétence du tribunal de commerce. Le renvoi au demeurant à la notion de "mandat" n'est pas plus heureux puisqu'il fonde en principe la compétence du juge civil (19).

Dans ces conditions, et parce que le conseil en propriété industrielle est un mandataire, il aurait peut-être été judicieux de soulever l'exception d'incompétence du juge commercial au profit du tribunal de grande instance. Mais n'oublions pas que l'action venait du conseil en propriété industrielle et que c'est lui qui entendait se placer sur le terrain du droit commercial avec l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. Quoiqu'il en soit, son cocontractant n'en a pas eu besoin car, pour la Cour de cassation, la notion de commerçant n'équivaut pas à celle d'une personne exerçant une activité commerciale. Dire que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale, parce que la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial, n'équivaut pas à dire que le conseil en propriété industrielle n'est pas un commerçant (20). Mais si l'acte est commercial pour fonder la compétence du juge consulaire, il doit l'être aussi en cas de rupture abusive pour permettre l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

---

(1) Dalloz actualité du 19 avril 2013, obs. E. Chevier ; Dictionnaire permanent, Droit des affaires, Veille Permanente, obs. S. Danna.
(2) C. com., art. L. 422-1, alinéa 1er (N° Lexbase : L3511ADE).
(3) C. com., art. L. 422-1, alinéa 2.
(4) C. com., art. L. 422-1, alinéa 2.
(5) Pour son accès et son exercice par la loi n° 90-1052 du 26 novembre 1990 (N° Lexbase : L9557A9T) et le décret n° 92-360 du 1er avril 1992.
(6) Respect du secret professionnel en vertu de l'article L. 422-11 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L4535DYM).
(7) Les libéraux peuvent aussi recourir aux holdings (sociétés de participations financières des professions libérales), pures ou impures, aux sociétés en participation, aux sociétés de moyens, etc..
(8) H. Hovasse, Réforme des sociétés civiles professionnelles, Dr. sociétés, 2011, comm. 108 ; M. Roussille, Modifications de certains éléments du régime des SEL, Dr. sociétés, 2011, comm. 111 ; M.-H. Monsèrié-Bon, Cession des droits sociaux d'une SCP ou d'une SEL. Saisir les nouvelles opportunités, Dr. sociétés, février 2013, Etude 3 ; J.-P. Bertrel, La transformation d'une SCP en SEL, Dr. et patrimoine, mars 2013, p. 20 ; S. Nonorgue, Le desserrement des entraves à la constitution de groupes au sein des professions juridiques (SEL-SPFPL), Dr. sociétés, 2012, Etude 10 et JCP éd. E, 2012, 1359.
(9) J. Mestre. D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, Lamy, 2013, n° 5507.
(10) Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-16.774, FS-P+B (N° Lexbase : A8484DYU), Bull. civ. IV, n° 20 ; D., 2007, p. 2805, obs. E. Chevrier ; JCP éd. E, 2008, 1638, note D. Mainguy ; RTDCiv., 2008, p. 105, obs. B. Fages : après avoir énoncé qu'en vertu de l'art. 13, 1° du décret du 19 décembre 1945, relatif au statut du notariat, il est interdit aux notaires de se livrer à des opérations de commerce, l'arrêt retient qu'un notaire ne peut invoquer une quelconque disposition sanctionnant la rupture d'une relation établie, de telle sorte que les conditions d'application de l'article L. 442-6, I ne sont pas réunies.
(11) Cass. com., 20 janvier 2009, n° 07-17.556, F-P+B (N° Lexbase : A6375EC4), Bull. civ. IV, n° 7 ; D., 2009, AJ, p. 369, note E. Chevrier ; Defrénois, 2009, 1140, note B. Grimonprez ; RTDCiv., 2009, p. 1048, note G. Viney.
(12) Cass. com., 16 décembre 2008, n° 07-18.050, Bull. civ. IV, n° 208 ; Contrats, conc. consom., 2009, comm. 100, note N. Mathey ; D., 2009, Pan. 2892, obs. D. Ferrier ; JCP éd. E, 2009, n° 19, p. 25, obs. D. Mainguy.
(13) Cass. com., 6 février 2007, n° 03-20.463, F-P+B (N° Lexbase : A9447DT3), Bull. civ. IV, n° 20 ; JCP éd. G, 2007, II, 10109, note L. Archambault ; D., 2007, p. 1317, note A. Cathiard ; RTDCiv., 2007, p. 343, obs. J. Mestre et B. Fages ; Lettre distrib., mars 2007, p. 1, obs. P. Mousseron.
(14) Le régime juridique des sociétés d'assurances mutuelles, comme le caractère non lucratif de leur activité, ne sont pas de nature à les exclure du champ d'application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence dès lors qu'elles procèdent à une activité de service : Cass. com., 14 septembre 2010, n° 09-14.322, F-P+B (N° Lexbase : A5772E9N), Bull. civ. IV, n° 135 ; D., 2010, p. 2544, obs. N. Dorandeu ; D., 2010, Actu., p. 2150, obs. E. Chevrier ; JCP éd. E, 2010, 2013, note J.-J. Barbièri ; Contrats, conc. consom., 2010, comm. 249, obs. N. Mathey.
(15) Cf. article L. 442-7 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L8354IMD).
(16) Cass. com., 5 décembre 2006, n° 04-20.039, F-P+B (N° Lexbase : A8274DSA), Bull. civ. IV, n° 236 ; JCP éd. E, 2007, 1011, note B. Grimonprez ; RTDCom., 2007, p. 673, obs. B. Saintourens.
(17) Dès lors, une cour d'appel, saisie d'une demande en dommages-intérêts fondée sur la rupture brutale d'une relation commerciale, a décidé à bon droit que cette relation, eût-elle porté sur la fourniture de biens non destinés à la revente, entrait dans le champ d'application dudit texte : Cass. com., 23 avril. 2003, n° 01-11.664, FS-P+B (N° Lexbase : A5207BMS), Bull. civ. IV, n° 57 ; D., 2003, p. 2433, obs. D. Ferrier ; D., AJ, p. 1434, obs. E. Chevrier ; JCP éd. E, 2003, n° 47, p. 1866, obs. P. Decocq.
(18) J. Mestre. D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, Lamy, 2013, n° 5465.
(19) C'est le cas, par exemple, de l'agent commercial.
(20) J.-P. Legros, Défense de la commercialité par la forme, Dr. sociétés, 2013, Repère n° 4.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable