[Textes] L'ordonnance relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques : entre nouvel ordre et désordre

1. Contexte. – Entrée en vigueur ce 1^er janvier 2022, l’ordonnance du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques est applicable aux contrats conclus à compter de cette date [1]. Le contenu de ce texte ne surprendra cependant guère : l’essentiel de ses dispositions résulte de la transposition de Directives européennes, au point de donner l’impression qu’elles étaient virtuellement de droit positif. Les ventes en ligne et conventions portant sur des services et des données numériques croissant et multipliant très au-delà du cadre de nos frontières, il n’est pas étonnant que l’Union européenne se soit saisie de la question. Elle s’est ainsi attachée à établir des règles harmonisées applicables à la vente en ligne ainsi qu’à la fourniture de contenu et de services numériques dans la perspective d’un marché unique numérique [2].

1. Deux directives ont donc été adoptées le 20 mai 2019 : l’une est relative à « la conformité dans la vente entre professionnel et consommateur » [3], l’autre « aux contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques » [4]. Ce second texte affichait clairement les objectifs poursuivis : il s’agissait non seulement « d’assurer aux consommateurs un meilleur accès aux contenus numériques et aux services numériques », mais aussi de  « faciliter la fourniture de contenus numériques et de services numériques par les entreprises [afin de] contribuer à stimuler l’économie numérique de l’Union ainsi que sa croissance globale » [5]. Prise sur le fondement de l’article 1^er de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 (N° Lexbase : L8685LYC) portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, l’ordonnance transpose pour l’essentiel ces textes dans le Code de la consommation.

2. L’émergence d’une « nouvelle catégorie contractuelle ». – L’ordonnance vise largement à cerner les contours de la garantie légale de conformité applicable aux contrats de fourniture de services et de contenus numériques. Il s’agit ainsi de régir, selon les termes de l’article L. 224-25-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2137L8N),  « le contrat par lequel un professionnel, ou toute personne se présentant ou se comportant comme tel, fournit un contenu numérique et un service numérique au consommateur, et ce dernier s'acquitte d'un prix ou procure tout autre avantage au lieu ou en complément du paiement d'un prix ». L’ordonnance n’a cependant pas entendu se borner à quelques ajustements de la garantie de conformité du Code de la consommation, ni même à en acculturer les contours à la numérisation : il s’est agi, selon les termes du Rapport au Président de la République, de créer une « nouvelle catégorie contractuelle » [6]. La méthode retenue est à cet égard peut être excessive : l’opportunité de cette catégorie toute neuve est douteuse, si l’on observe, ainsi qu’on le verra, qu’elle n’a vocation qu’à déboucher sur des règles similaires à celles du droit commun. Quoi qu’il en soit, cette « nouvelle catégorie contractuelle » a désormais son lexique propre, que les rédacteurs de l’ordonnance ont jugé opportun de faire figurer dans l’article liminaire du Code de la consommation.  

2. Inséré par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (N° Lexbase : L7504IZX) - dite « Hamon » - l’article préliminaire avait originairement vocation à fixer le champ d’application rationae materiae de certaines dispositions du Code de la consommation,  qu’une jurisprudence hésitante – notamment en matière de clauses abusives – avait parfois rendu incertain : il se bornait alors à définir la notion de consommateur. Rebaptisé « article liminaire » par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation (N° Lexbase : L0300K7A), cette disposition s’étoffa un peu pour accueillir aussi les définitions du professionnel et du non-professionnel. En tentant de clarifier quelques notions liées aux contenus et services numériques l’ordonnance commentée bouleverse cependant complètement l’économie de cette disposition : au point qu’on a pu avec raison évoquer une « dénaturation de l’article liminaire du Code de la consommation » [7].  Dix nouvelles définitions viennent ainsi s’ajouter aux trois qui y figuraient jusqu’à présent : loin d’être toutes déterminantes du champ d’application des dispositions du Code de la consommation, elles n’ont parfois d’autre vocation qu’à expliciter des termes censément trop techniques pour échapper au commun des mortels et des juristes.

3. Abus des définitions. – Certaines des définitions figurant désormais dans l’article liminaire apparaissent surabondantes : fallait-il par exemple définir le producteur comme «  le fabricant d'un bien, l'importateur d'un bien dans l'Union européenne ou toute autre personne qui se présente comme producteur en apposant sur le bien son nom, sa marque ou un autre signe distinctif » ? Non seulement cette disposition coupée et collée de la Directive 2019/771  diffère par exemple de celle que retient le Code civil en matière de produits défectueux [8], mais elle ne cadre même pas avec celle de l’article L. 421-1 du Code de la consommation [9] (N° Lexbase : L1083K7A) : la variation d’une définition d’un code ou d’un article à l’autre est rarement le signe de la fermeté d’une notion... Dans le même ordre d’idées, on peut se demander s’il est véritablement utile et éclairant de définir les données à caractère personnel comme celles « définies à l'article 4, point 1, du Règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ».

3. Les définitions du contenu numérique – qui désigne « des données produites et fournies sous forme numérique » – et du service numérique – qui recouvre « un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d'y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d'autres utilisateurs de ce service » – sont sans doute plus opportunes : elles participent en effet à déterminer le champ d’application de la nouvelle garantie. L’ordonnance ne s’en est cependant pas contentée : comme si l’emploi d’un vocabulaire aux relents d’innovations technologiques justifiait la consécration d’une définition légale, elle détaille encore le contenu des notions de fonctionnalité [10], de compatibilité [11], d’interopérabilité [12] ou de durabilité [13]. La litanie est fastidieuse et contre-productive : elle cadre mal avec l’objectif de clarté et de lisibilité poursuivi, surtout si l’on considère que l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 conduira encore à ajouter trois définitions nouvelles à cette litanie dès le 28 mai 2022 [14]. Elle prive surtout inopportunément le juge de l’office qui aurait dû lui revenir : n’aurait-il pas été de meilleure politique de lui laisser le soin – législateur des cas particuliers – de cerner le contour des notions considérées à l’aune des besoins de la pratique ? Les définitions légales pourraient en effet se révéler inopportunément sclérosantes : fallait-il par exemple réduire la notion de « bien comportant des éléments numériques » à ceux qui intègrent un contenu numérique ou un service numérique dont l'absence « empêcherait » le dit bien de remplir ses fonctions ?

4. Enjeux et plan de l’étude. – Au-delà de ces définitions, l’ordonnance tend donc à fixer le cadre de la garantie légale de conformité des biens et produits numériques. La garantie de conformité est ainsi opportunément due désormais, non seulement en cas d’achat de biens corporels, mais aussi en cas d’achat de jeu vidéo en ligne, ou encore d’abonnement à une chaîne numérique à ou une plateforme de réseaux sociaux [15].  

Les rédacteurs de l’ordonnance ne se sont cependant pas bornés à affirmer de manière générale et abstraite qu’en cas d’achat d’un bien, d’un contenu ou d’un service numérique, ceux-ci devaient être conformes à l’usage attendu, quitte à préciser les conséquences de ce principe en fonction des biens, contenus et services considérés. Ils ont préféré procéder – si l’on ose dire – à une mise en conformité de la garantie de conformité à ces biens et services (I), tout en procédant à quelques mises à jour du Code de la consommation lui-même (II).

I. Mise en conformité

5. Plan. – L’ordonnance ne débouche sur aucun régime unifié : les garanties applicables aux biens et celles applicables aux services et contenus numériques figurent dans deux chapitres distincts. Les dispositions qui les composent étant cependant presque identiques, à quelques adaptations près, on examinera ensemble le contenu (A) et la mise en œuvre de l’une et l’autre de ces garanties (B).

A. Contenu

6. Champ d’application : consommateur et non professionnel. – La garantie légale de conformité applicable à la vente de biens et celle relative à la fourniture des contenus et services numériques sont régies par des dispositions séparées [16]. Sans doute comprend-on que certaines adaptations soient rendues nécessaires par le caractère virtuel du service ou corporel du bien réglementé : ainsi a-t-il fallu exclure l’application de la garantie aux biens vendus aux enchères ou par autorité de justice, ou encore à la vente d’animaux domestiques [17].  Les points communs des dispositions considérées l’emportent cependant de loin sur leurs dissemblances, au point qu’il est permis de regretter leur éloignement.

5. La parenté des règles s’observe dès l’examen de leurs champs d’application respectifs. L’une comme l’autre des garanties sont ainsi applicables aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs, ainsi qu’entre professionnels et non-professionnels [18].  Si ce champ d’application ratione personae ne cadre pas avec celui des Directives – qui ne visent que les consommateurs – il ne surprend pas pour autant : on sait le droit français plus protecteur sur ce point que ne l’imposent les exigences européennes [19]. On n’est du reste pas beaucoup plus étonné par le caractère d’ordre public conféré à ces garanties : la protection du Code de la consommation n’est pas rétive à l’ordre public, qui interdit aux parties d’y échapper par quelques clauses de style [20]. Des amendes administratives ainsi qu’une amende civile achèvent d’en dissuader tout à fait les parties, qui peut être prononcée, en cas de mauvaise foi du professionnel, à la demande du consommateur lui-même, ou bien encore d’une association agréée de défense des consommateurs, de la DGCCRD ou du ministère public [21].

7. Conformité de la conformité. – La notion de conformité ne change pas de nature selon qu’elle est envisagée en matière de vente de biens ou de fourniture de contenus ou services numériques. Cette proximité a ses raisons tant théoriques que pratiques. D’un point de vue théorique, il s’agit ici comme là –  que l’on achète un livre ou un jeu vidéo –  de vérifier la conformité du produit à l’usage qui en était attendue. D’un point de vue pratique, le bien vendu pouvant être assorti d’un contenu ou d’un service numérique, un brin de cohérence des dispositions entre elles ne saurait nuire.

6. La notion de conformité transcende donc les garanties : qu’il s’agisse de vente de biens [22] ou de contenus ou de services numériques [23], elle s’entend de la même manière. Le bien, le contenu numérique ou le service numérique est conforme s’il répond « notamment » à la description, au type, à la quantité et à la qualité, notamment en ce qui concerne la fonctionnalité, la compatibilité, l'interopérabilité, ou toute autre caractéristique prévue au contrat. Il doit aussi être propre à tout usage spécial recherché par le consommateur, porté à la connaissance du professionnel au plus tard au moment de la conclusion du contrat et que ce dernier a accepté. Biens, services ou contenus doivent encore être fournis avec tous leurs accessoires et instructions d’installation, et être mis à jour conformément au contrat. S’agissant spécifiquement des contenus et services numériques, l’article L. 224-25-15 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2169L8T) ajoute que l’emballage et surtout l’assistance clientèle doivent également être fournis.
7. Les biens, services et contenus numériques ne doivent pas seulement être conformes au contrat : ils doivent aussi être conformes à l’usage habituellement attendu d'un bien, d’un contenu numérique ou d'un service numérique de même type, compte tenu, s'il y a lieu, de toute disposition du droit de l'Union européenne et du droit national ainsi que de toutes les normes techniques, ou en l'absence de telles normes techniques, des codes de conduite spécifiques applicables au secteur concerné [24]. Il doit correspondre à la quantité, à la qualité et aux autres caractéristiques, y compris en termes de fonctionnalité, de compatibilité, d'accessibilité, de continuité et de sécurité, que le consommateur peut légitimement attendre pour des biens, des contenus numériques ou des services numériques de même type, eu égard à la nature du bien ou de ces contenus ou services ainsi qu'aux déclarations publiques faites par le vendeur ou tout  professionnel, par toute personne en amont dans la chaîne de transactions, ou par une personne agissant pour leur compte, y compris dans la publicité ou sur l'étiquetage. Tout au plus le professionnel peut-il échapper aux effets de ces déclarations publiques s’il prouve qu’il les ignorait légitimement, ou que ces déclarations avaient été rectifiées, ou bien encore qu’elles n’ont pas eu d’influence sur la décision de contracter.

Enfin, le cas échéant, le bien, le service ou le contenu numérique doit avoir les qualités que le professionnel a présentées au consommateur sous forme – si c’est un bien – d’échantillon ou de modèle ou –  si c’est un contenu ou un service numérique –  de version d'essai ou d'aperçu, avant la conclusion du contrat. Le bien, le contenu ou le service doivent aussi être fournis avec tous les accessoires et les instructions d'installation auxquels le consommateur peut légitimement s'attendre. De manière spécifique, on relèvera que le contenu ou le service numérique doivent en principe être fournis selon la version la plus récente qui est disponible au moment de la conclusion du contrat, sauf si les parties en convenaient autrement. Ils entraînent par ailleurs une obligation d’assistance clientèle ainsi, le cas échéant, qu’une assistance technique.   

Somme toute, la garantie légale de conformité ne sort ni transfigurée ni profondément divisée des nouvelles dispositions : tout au plus est-elle mise en conformité avec les exigences propres aux contenus et services numériques. Des remarques identiques peuvent être faites sur le terrain de la mise en œuvre de la garantie.

B. Mise en œuvre de la garantie

8. Durée. – Les recours auxquels donne lieu le défaut de conformité sont – selon les termes mêmes du rapport au Président de la République – « quasi identiques » en matière de vente de biens ou de contenus et de services numériques. La durée de la garantie ne varie guère : selon le nouvel article L. 217-3 alinéa 2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2119L8Y),  le vendeur répond des défauts de conformité existants qui apparaissent dans un délai de deux ans. Le consommateur ou le non-professionnel bénéficient en cette matière d’une présomption d’antériorité [25] : le défaut apparu dans les vingt-quatre mois du point de départ de la garantie est présumé exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire ou si cette présomption est incompatible avec la nature du bien ou du défaut invoqué : la charge de la preuve de ce que le défaut est dû à une mauvaise utilisation du consommateur pèse ainsi sur le professionnel.

8. Symétriquement aux dispositions relatives à la vente de biens, l’article L. 224-25-12 alinéa 2 (N° Lexbase : L2168L8S) prévoit que « lorsque  le contrat prévoit une opération de fourniture ponctuelle du contenu numérique ou du service numérique, ou une série d'opérations de fourniture distinctes, le professionnel répond des défauts de conformité existant au moment de la fourniture et qui apparaissent dans un délai de deux ans à compter de celle-ci » : le jeu vidéo téléchargé est donc garanti deux ans. La fourniture continue de service ou de contenu numérique emporte une adaptation logique : « le professionnel répond des défauts de conformité qui apparaissent au cours de la période durant laquelle celui-ci est fourni en vertu du contrat » [26]  La garantie de l’abonnement en streaming dure le temps de l’abonnement.
9. L’hypothèse « mixte » d’un contrat de vente comportant des éléments numériques donne lieu à quelques aménagements [27]. Ainsi, si la fourniture continue d'un contenu numérique ou d'un service numérique est prévue pour une durée inférieure à deux ans, ou si aucune durée n’est prévue, le vendeur répond des défauts de conformité du contenu ou du service apparaissant dans les deux ans de la délivrance du bien. Si le contrat prévoit la fourniture de contenu ou de service pendant une période supérieure à deux ans, la durée de la garantie est calquée sur celle de l’obligation de fourniture.

9. Mise en conformité.  -  En cas de manquement à l’obligation de garantie, le consommateur ou le non-professionnel sont en droit d’exiger la mise en conformité du bien, du contenu ou du service numérique [28]. Le principe est celui d’une exécution en nature, comme en droit commun des contrats [29] : en matière de vente de biens – et par évidence seulement en cette matière – le consommateur peut ainsi bénéficier du remplacement sans frais du bien [30]. La mise en conformité doit intervenir sans frais pour le consommateur, sans retard injustifié à compter de sa demande, et sans inconvénient majeur pour lui compte tenu de la nature de la prestation et de l’usage que le consommateur recherchait [31]. Le consommateur n’est pas tenu de régler la période d’utilisation du bien, du service ou du contenu non conforme [32].  

10. Exception à la mise en conformité. – Par exception, le professionnel peut échapper à la mise en conformité, pour peu qu’elle soit impossible ou qu’elle entraîne des coûts disproportionnés, au regard notamment de l’importance du défaut de conformité [33]. S’agissant des biens corporels, l’article L. 217-12 (N° Lexbase : L2126L8A) tient également compte « de la possibilité éventuelle d'opter pour l'autre choix sans inconvénient majeur pour le consommateur ». En toute occurrence, il appartiendra au professionnel de motiver son refus par écrit ou « sur support durable » [34] : entendons par là que l’écrit pourra être dématérialisé.

10. Le dispositif n’est pas sans évoquer le droit commun de l’article 1221 du Code civil (N° Lexbase : L1985LKQ), qui écarte l’exécution en nature si « cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». Du reste, si les conditions du Code de la consommation ne sont pas respectées, la mise en conformité pourra être exigée par le consommateur selon les voies du droit commun [35]. Il pourra également se prévaloir de l’exception d’inexécution ordinaire [36].

11. Réduction du prix. – La résistance du professionnel peut aussi conduire le consommateur à recourir à la réduction du prix, elle aussi admise en principe par le droit commun des contrats depuis la réforme [37]. Les articles L. 217-14 (N° Lexbase : L2152L89) et L. 224-25-20 (N° Lexbase : L2171L8W) autorisent ainsi le consommateur à procéder à une réduction en cas de refus de toute mise en conformité, ou si la mise en conformité du bien intervient au-delà d’un délai de trente jours pour les biens ou avec un « retard injustifié » pour les contenus et les services, si elle cause au consommateur un inconvénient majeur, ou qui persiste malgré les tentatives du professionnel. La réduction est cependant écartée – comme la résolution – si le défaut de conformité est mineur, ce qu’il appartiendra au professionnel d’établir [38]. En matière de vente de biens, le consommateur a également droit à une réduction du prix du bien ou à la résolution du contrat lorsque le défaut de conformité est si grave qu’il justifie que la réduction du prix ou la résolution du contrat soit immédiate : il n’est alors même pas tenu de demander la réparation ou le remplacement du bien au préalable.

11. Si le procédé est également inspiré du droit commun, il semble paradoxalement plus rigoureux dans sa mise en  œuvre. En effet, tandis que l’article 1223 du Code civil (N° Lexbase : L1984LKP) se garde de fixer les critères de proportionnalité de la réduction, les articles L. 217-16 (N° Lexbase : L2154L8B) et  L. 224-25-21 (N° Lexbase : L2172L8X) disposent à l’unisson que  la réduction du prix est proportionnelle à la différence entre la valeur du bien délivré, du contenu numérique ou du service numérique fourni, et la valeur de ce bien, de  ce contenu numérique ou service numérique en l'absence du défaut de conformité. Il se pourrait donc bien que les juges procèdent à une appréciation plus méticuleuse dans le cadre de ces dispositions que celle à laquelle ils se livrent sur le terrain du droit commun [39].

12. Résolution et restitutions. - Le consommateur subissant un manquement à l’obligation de délivrance peut enfin  recourir à la résolution, dont les articles L. 217-16 (N° Lexbase : L2154L8B) et L. 224-25-22 (N° Lexbase : L2173L8Y) prévoient les contours. La possibilité d’invoquer la résolution demeure même si le défaut de conformité ne porte que sur certains biens délivrés en vertu du contrat de vente [40]. Quant aux contrats de vente de biens comportant des éléments numériques, ils sont soumis aux conséquences de la résolution des contrats portant sur des services et des contenus numériques. Les restitutions de ces contenus ou services numériques appellent du reste quelques observations. Non seulement les prestations dont le consommateur a bénéficié ne peuvent donner lieu à une « restitution » proprement dite – ce qui est assez courant et s’observe dans le moindre contrat de bail – mais ce dernier conserve le plus souvent la possibilité d’utiliser le service ou le contenu numérique ou d’en faire une copie : l’acheteur d’un film en ligne peut aisément en faire un enregistrement. L’article L.224-25-22 II du Code de la consommation prévoit dès lors que « le consommateur s’abstient d'utiliser le contenu numérique ou le service numérique ou de le rendre accessible à des tiers ». La naïveté du législateur ayant ses limites, cette disposition autorise en outre le professionnel à empêcher toute utilisation ultérieure du contenu numérique ou du service numérique en les rendant inaccessibles ou en désactivant le compte utilisateur du consommateur.  Dans l’hypothèse où le contenu numérique a été fourni sur un support matériel, ce dernier doit être restitué par le consommateur sans retard injustifié et aux frais du professionnel, pour peu que ce dernier l’ait réclamé dans les quinze jours de la date où le consommateur l’a informé de sa décision de résoudre le contrat.

12. Le professionnel doit quant à lui rembourser le prix payé et restituer tout autre avantage reçu au titre du contrat. Dans le cas où la convention prévoyait que le contenu ou le service seraient fournis pendant une période donnée, il lui appartiendra en outre de rembourser ou restituer la portion proportionnelle du prix et tous les avantages correspondant à la période durant laquelle sa prestation n’était pas conforme, même si le consommateur a utilisé le contenu numérique ou le service numérique durant cette période [41]. La solution déroge ici au droit commun à l’avantage du consommateur, celui-ci étant ainsi dispensé de restituer la valeur de la jouissance de la prestation [42].
13. Le professionnel devra encore mettre à disposition du consommateur le contenu que ce dernier a pu lui-même créer en utilisant le service ou le contenu numérique [43], à moins que ce contenu n’ait plus aucune utilité en l’absence du service ou du contenu fourni, qu’il ait été agrégé à d’autres données dont il ne peut plus être désagrégé, ou qu’il ne puisse l’être que moyennant des efforts disproportionnés du professionnel [44]. La nature particulière de la prestation conduit à déroger au droit commun : non seulement le consommateur n’est tenu à aucune restitution de la valeur de la jouissance de la fourniture ou du service, mais il conserve ces fruits particuliers…

Quant aux données personnelles que le professionnel a pu recueillir, elles échappent à ce dispositif et demeurent soumises, au-delà du contrat, aux dispositions du Code de la consommation relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD) [45].

II. Mises à jour

13. Plan. - Les contenus et services numériques ont cette particularité d’être généralement évolutifs : l’ordonnance a ainsi créé une série de dispositions consacrées à leurs mises à jour (A). L’ordonnance a aussi procédé à quelques mises à jour du Code de la consommation lui-même, afin de tenir compte des évolutions induites par l’accueil de ces contrats portant sur des produits numériques : on s’arrêtera brièvement sur deux d’entre elles (B).

A. Mises à jour des services ou des contenus numériques

14. Scories. Les services et les contenus nécessitent en général certaines mises à jour : ils se distinguent par là des biens corporels, pour lesquels de telles mises à jour se conçoivent difficilement. L’ordonnance crée ainsi une série de dispositions spécifiques à cette question, qui figurent à la fois dans un paragraphe de la sous-section relative à la garantie de conformité pour les contenus numériques et dans une sous-section de la section consacrée à la garantie de conformité des biens. S’il est vrai que les biens peuvent comporter des éléments numériques, on peut ici encore se demander si la redite était nécessaire, d’autant que ce bégaiement de dispositions débouche sur quelques scories [46].

15. Définition et distinction. – Cédant une fois de plus à la tentation de la définition, les articles L. 217-18 (N° Lexbase : L2128L8C) et L. 224-25-24 (N° Lexbase : L2175L83) du Code de la consommation précisent que l’on entend par mises à jour, les mises à jour (sic) ou les modifications visant à maintenir, adapter ou faire évoluer les fonctionnalités du bien, du contenu numérique ou du service numérique, y compris les mises à jour de sécurité, que ces mises à jour soient nécessaires ou non au maintien de la conformité. L’économie des dispositions considérées repose sur une distinction entre les mises à jour indispensables et celles qui ne le sont pas.

16. Les mises à jour qui sont nécessaires. - Le Code de la consommation impose d’abord au professionnel de veiller « à ce que le consommateur soit informé des mises à jour nécessaires au maintien de la conformité du contenu numérique ou du service numérique et à ce qu'il les reçoive » [47]. La durée de cette obligation dépend des circonstances et du contrat. S’agissant de la fourniture de services ou de contenus numériques, si rien n’a été prévu par les parties, l’obligation d’information doit être exécutée « durant une période à laquelle le consommateur peut légitimement s'attendre, eu égard au type et à la finalité du contenu numérique ou du service numérique et compte tenu des circonstances et de la nature du contrat, dans le cas d'une opération de fourniture ponctuelle ou d'une série d'opérations de fourniture distinctes » [48]. Si le contrat prévoit la fourniture continue du service ou du contenu numérique pendant une période donnée, l’obligation d’information subsiste durant toute la période contractuelle [49]. Ces principes sont adaptés s’agissant des biens comportant des éléments numériques : l’article L. 217-19 (N° Lexbase : L2156L8D) distingue alors trois hypothèses. En principe, comme en matière de contenus et de services numérique, l’obligation d’information est due durant une période à laquelle le consommateur peut légitimement s'attendre, eu égard au type et à la finalité des biens et éléments numériques et compte tenu des circonstances et de la nature du contrat, dans le cas d'une opération de fourniture unique du contenu numérique ou du service numérique [50]. Dans le cas où une période de fourniture du service ou du contenu est stipulée par les parties, la durée de l’obligation d’information est aménagée pour tenir compte de la délivrance du bien et du délai biennal ordinaire de la garantie : si le contrat de vente prévoit la fourniture continue d’un contenu ou d’un service numérique pendant une durée inférieure à deux ans, l’obligation d’information subsiste deux ans à compter du moment où le bien comportant les éléments numériques a été délivré [51]. En revanche, si le contrat prévoit la fourniture du contenu ou du service pendant une durée supérieure à deux ans, l’obligation d’information demeure tout ce temps [52].

14. Que le consommateur soit au courant des nouvelles mises à jour nécessaires n’implique cependant pas qu’il les installe : si l’efficacité du service ou du contenu numérique est entravée en raison de la passivité du consommateur, le professionnel ne saurait en pâtir. Il n’est donc pas responsable des défauts de conformité résultant uniquement de la non-installation, dans un délai raisonnable, des mises à jour concernées, dès lors qu’il a dûment informé le consommateur de leur disponibilité et des conséquences de leur non installation. Il en va évidemment autrement si la non-installation ou l’installation incorrecte des mises à jour sont la conséquence de lacunes dans les instructions délivrées au consommateur [53] : le professionnel ne saurait alors reprocher au consommateur les conséquences de ses propres carences.

17. Mises à jour qui ne sont pas nécessaires. – S’agissant des mises à jour qui ne sont pas nécessaires au maintien de la conformité du contenu ou du service numérique, il appartient au professionnel  – selon la terminologie approximative des articles L.217-20 (N° Lexbase : L2157L8E) et L.224-25-26 (N° Lexbase : L2176L84) – de « respecter » certaines « conditions ». Le principe de ces mises à jour doit ainsi être prévu par le contrat, lequel doit par ailleurs en « fournir une raison valable » [54]. Le professionnel doit en outre informer le consommateur « de manière claire et compréhensible, raisonnablement en avance et sur un support durable, de la mise à jour envisagée en lui précisant la date à laquelle elle intervient » [55]. Cette obligation d’information ne doit pour une fois rien aux Directives : elle est tirée de la loi relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (AGEC) du 10 février 2020 [56].

La mise à jour doit évidemment être effectuée sans coût supplémentaire pour le consommateur, le professionnel devant par ailleurs informer le consommateur qu’il est en droit de la refuser ou, le cas échéant de la désinstaller, si elle a une incidence négative sur son accès au contenu numérique ou au service numérique ou à son utilisation de ceux-ci [57].  Dans ce dernier cas, le consommateur peut résoudre le contrat sans frais dans un délai maximal de trente jours, à moins que la mise à jour n'ait qu'une incidence mineure. Le consommateur ne peut par ailleurs résoudre le contrat si le professionnel lui a proposé de conserver le contenu numérique ou le service numérique sans la mise à jour, y compris au moyen d'une désinstallation de la mise à jour, et si ce dernier demeure conforme [58].

B. Mise à jour du Code de la consommation

18. Information précontractuelle. – Au-delà des dispositions spécifiques liées à la conformité, l’accueil de ces nouvelles dispositions impliquait quelques mises en ordre et en cohérence. Sans pouvoir dans ce cadre les examiner toutes, on relèvera ici en particulier la modification de l’obligation générale d’information précontractuelle prévue par l’article L.111-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2106L8I). Cette dernière a en effet été complétée pour évoquer, non seulement les caractéristiques essentielles des biens et des services, mais également celles des services et des contenus numériques.

15. 19. Information sur le prix. – Le nouvel article L. 112-4-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2108L8L) mérite également d’être signalé, qui dispose que « lorsque le contrat de vente de biens ou le contrat de fourniture de contenus numériques ou de services numériques ne prévoit pas le paiement d'un prix, le professionnel précise la nature de l'avantage procuré par le consommateur (…) ». Cette nouvelle obligation d’information doit être approuvée, qui témoigne d’une évolution contemporaine de la notion de gratuité. Le recours aux nouvelles technologies donne parfois l’illusion à une partie qu’elle contracte à titre gratuit, dans la mesure où aucun « prix » n’apparaît explicitement dans le contrat. L’internaute qui s’inscrit à un réseau social ignore ainsi souvent qu’il conclut un contrat à titre onéreux. Chacun reçoit en effet un avantage en contrepartie de celui qu’il procure [59] : l’adhérent peut utiliser les services de la plateforme de réseau social, et cette dernière profite en échange des données de l’adhérent. Il faut donc se satisfaire de ce que le consommateur en soit désormais informé.

20. Conclusion. – Somme toute, la transposition des Directives est évidemment opportune. On peut cependant regretter avec d’autres que les rédacteurs de l’ordonnance n’y aient pas procédé avec davantage de méthode. Les contrats de fourniture de services et de contenus numériques ne méritaient peut-être pas qu’on les consacre de manière aussi spécifique. La dématérialisation qu’implique le caractère numérique des prestations ne paraît finalement déboucher que sur quelques modifications : après tout, le saut n’était pas beaucoup plus grand entre la vente et le transport de créance, que les rédacteurs du Code Napoléon avaient jadis réglementé ensemble. On peut ainsi se demander si les rédacteurs de l’ordonnance n’auraient pas eu avantage à rassembler plutôt qu’à distinguer les dispositions relatives à la vente de biens et à la fourniture de services et de contenu numérique. La multiplication des dispositions calquées les unes sur les autres et la litanie des définitions ne participent pas à clarifier une matière relativement complexe. Elles ne contribueront pas davantage à faire du Code de la consommation autre chose qu’une compilation de dispositions disparates.

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