[Jurisprudence] La convention par laquelle un premier pouvoir adjudicateur confie à un second la réalisation d'un ouvrage constitue un marché public de travaux au regard du droit communautaire

En 2002, la ville de Roanne a décidé, de créer un pôle de loisirs. Pour parvenir à cet objectif le conseil municipal, après délibération, a chargé une société d'économie mixte d'aménagement, la Société d'équipement du département de la Loire (SEDL) de procéder à la coordination globale du projet (acquisitions foncières, recherche des fonds, organisation d'un concours d'ingénierie, construction des bâtiments et également commercialisation de l'ouvrage). Considérant que cette convention aurait dû faire l'objet d'une publicité et d'un appel d'offres préalables, des conseillers municipaux de l'opposition ont alors demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler la délibération du conseil municipal. Avant de dire droit, la juridiction administrative a alors interrogé la Cour de justice des Communautés européennes sur l'interprétation de la Directive portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (Directive (CE) 93/37 du 14 juin 1993 N° Lexbase : L7740AU9) et, principalement sur la question de savoir, si "une convention par laquelle un premier pouvoir adjudicateur confie à un second pouvoir adjudicateur la réalisation, dans un but d'intérêt général, d'une opération d'aménagement, dans le cadre de laquelle ce second pouvoir adjudicateur remet au premier des ouvrages destinés à servir à ses besoins, et à l'expiration de laquelle le premier pouvoir adjudicateur devient automatiquement propriétaire de ceux des autres terrains et ouvrages qui n'ont pas été cédés à des tiers, constitue-t-elle un marché public de travaux au sens des dispositions de l'article 1er de la Directive ?".

• Cette convention est bien un marché au sens de la Directive

Dans ses conclusions l'avocat général avait déjà relevé que, bien que cette convention soit un contrat de droit public, rien ne faisait obstacle à sa qualification au regard de la Directive 93/37 modifiée. Pour Madame Kokott, point [56], qui propose une qualification juridique de la convention, "on peut de même exclure immédiatement qu'il s'agit d'un marché in-house ou d'un marché quasi in-house [...] au sens de la jurisprudence "Teckal" (1), du fait que la SEDL est une société d'économie mixte et que, dès lors, les collectivités territoriales participant à son capital social ne peuvent exercer à son égard un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services".

Les parties dans leurs observations ont souligné, par ailleurs, le fait que la convention signée entre la Ville de Roanne et la SEDL contenait des éléments comme la commercialisation des locaux qui ont les traits d'une convention de service et qu'en conséquence, se pose la question de la délimitation entre ce qui concerne les marchés publics de travaux et les marchés publics de service en vue de leur appréciation au regard du droit communautaire.

Après avoir analysé juridiquement [points 38 à 46] le contenu de la convention, la Cour constate que, même si le contrat d'engagement de la SEDL comporte un élément prévoyant la prestation de services, à savoir l'administration et l'organisation des opérations de travaux, l'objet principal de ce contrat consiste en la réalisation du pôle de loisirs, à savoir un ouvrage au sens de la Directive.

En conséquence, la Cour parvient [point 47] à la conclusion que la "convention telle que celle conclue entre la ville de Roanne et la SEDL est à qualifier, quant à son objet, de marché public de travaux et relève du champ d'application rationae materiae de la Directive 93/37".

• S'agissant des seuils, il convient de prendre en compte la valeur totale du marché de travaux du point de vue du soumissionnaire potentiel

Cette première réponse apportée il appartenait, ensuite, subsidiairement, à la Cour de s'interroger sur les modalités à mettre en oeuvre afin de déterminer la valeur du marché en question, aux fins de juger si le seuil prévu à l'article 6 de la Directive est atteint.

Appliquant à la fois le texte et l'esprit dans lequel doit être appliqué l'article 6 de la Directive 93/37, la Cour considère que si la valeur d'un marché est constituée de recettes provenant à la fois du pouvoir adjudicateur et de tiers, l'intérêt d'un soumissionnaire potentiel dans un tel marché s'attache à la valeur globale de celui-ci, ce qui comprend [point 57] "non seulement l'ensemble des montants que le pouvoir adjudicateur aura à payer, mais aussi toutes les recettes qui proviendront de tiers".

Le seuil communautaire étant atteint, une procédure de passation de marché public de travaux se révèle obligatoire

Enfin, et c'était la dernière question posée à la Cour, le fait que la SEDL soit une société d'économie mixte exclut de facto que la ville de Roanne puisse être considérée comme exerçant sur elle un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Reprenant sa jurisprudence "Stadt Halle" (2) la Cour énonce que son raisonnement, retenu au regard des marchés publics de services, s'applique également au regard des marchés publics de travaux. En conséquence, une procédure de passation de marché public de travaux est ici obligatoire.

Jean-Pierre Lehman
Ancien rapporteur au Conseil de la concurrence

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(1) CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (N° Lexbase : A0591AWS).
(2) CJCE, 11 janvier 2005, aff. C-26/03, Stadt Halle (N° Lexbase : A9511DEY), et lire nos observations, Le recours à une filiale ne permet pas de s'affranchir des directives relatives aux marchés publics, Lexbase Hebdo n° 156 du 24 février 2005 - édition affaires ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 6860987, "corpus": "reviews"}, "_target": "_blank", "_class": "color-reviews", "_title": "[Jurisprudence] Le recours \u00e0 une filiale ne permet pas de s'affranchir des directives relatives aux march\u00e9s publics", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: N4752ABM"}}).

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