[Panorama] Panorama de droit de la famille - mars 2009

Lexbase Hebdo - édition privée générale vous propose, cette semaine, de retrouver un panorama en droit de la famille réalisé par Adeline Gouttenoire, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directrice de l'Institut des Mineurs de Bordeaux. Au sommaire de ce panorama, seront présentés, l'exercice conjoint de l'autorité parentale, au travers d'un arrêt de la Cour de cassation du 3 mars 2009, la fin de l'extra-territorialité supposée des zones d'attente, avec un arrêt du 25 mars 2009 destiné à une publication maximale, un arrêt du 11 mars 2009 précisant un point de procédure fort utile en matière d'assistance éducative, et, enfin, une salve d'arrêts récents, composée de plusieurs décisions rendues les 11 février 2009 et 11 mars 2009, qui offre une synthèse particulièrement intéressante des obligations du juge en matière de loi étrangère applicable au mariage et au divorce. I - Exercice conjoint de l'autorité parentale : un parent ne peut décider seul du nom d'usage de l'enfant (Cass. civ. 1, 3 mars 2009, n° 05-17.163, FS-P+B+I sur le troisième moyen N° Lexbase : A5631EDW)

En rappelant que "lorsque les parents sont investis conjointement de l'autorité parentale sur leur enfant mineur, l'un d'eux ne peut adjoindre, seul, à titre d'usage, son nom à celui de l'autre, sans recueillir, au préalable l'accord de ce dernier ; qu'à défaut, le juge peut autoriser cette adjonction", l'arrêt du 3 mars 2009 de la première chambre civile de la Cour de cassation présente tout d'abord l'intérêt de rappeler, d'une part, que le dispositif de l'article 43 de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 (N° Lexbase : L9080HS4), relatif au nom d'usage n'a pas disparu avec la récente réforme du nom, et, d'autre part, l'exigence d'une participation des deux parents au choix du nom d'usage de l'enfant.

Double nom. L'arrêt du 3 mars 2009 démontre s'il en était besoin, que la possibilité offerte aux parents par la nouvelle législation relative au nom (1) d'attribuer leurs deux noms accolés à leur enfant par déclaration conjointe n'entraîne pas la disparition de la faculté contenue dans la loi du 23 décembre 1985 d'attribuer, à titre d'usage, à l'enfant, le nom de son parent qui ne lui a pas transmis le sien. Il semble, cependant, que cette pratique ait connu un succès fort limité du fait, notamment, des réticences des services d'état civil. Cette possibilité pourrait, toutefois, trouver un regain d'intérêt dans un contexte dans lequel de plus en plus d'enfants devraient porter un "double" nom de famille. Les dispositions de la loi de 1985 pourraient, en effet, permettre aux parents qui n'ont pas bénéficié de la réforme de 2005 d'attribuer au moins à titre d'usage un double nom à leur enfant. Cette possibilité peut faciliter, notamment, le rattachement de l'enfant à celui de ses parents avec qui il vit après la séparation du couple comme c'était le cas en l'espèce, la mère, qui vivait avec l'enfant, souhaitant que celui-ci porte son nom ajouté à celui de son père.

Double consentement. La Cour de cassation affirme logiquement que, dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale, la décision de faire porter à l'enfant un nom d'usage différent de celui qui lui a été attribué au départ relève du double consentement des parents. Cette décision ne saurait, en effet, être qualifiée d'acte usuel qui pourrait, selon l'article 372-2 du Code civil (N° Lexbase : L2902AB4), être décidé par chacun des parents seul. D'autant que depuis la réforme du nom, complétée très récemment par la loi du 16 mars 2009 (2), la seule possibilité pour l'enfant de porter un nom composé du nom de ses deux parents repose sur un accord de ces derniers ; il serait peu opportun que cette exigence d'accord soit contournée par le recours au nom d'usage.

Autorisation judiciaire. Il est, toutefois, probable que l'exigence d'un double consentement parental sur le nom d'usage de l'enfant aboutisse à un blocage, surtout lorsque la décision doit être prise après la séparation. La Cour de cassation fait preuve de sagesse en précisant que l'absence de consentement de l'autre parent peut être compensée par une autorisation judiciaire. On aurait, cependant, aimé que la Haute cour se montre plus précise quant au juge compétent. Sans doute s'agit-il du juge aux affaires familiales en vertu de sa compétence générale en matière d'autorité parentale fondée sur l'article 373-2-6 du Code civil (N° Lexbase : L6973A4Z) (3). La compétence du juge des tutelles paraît, en revanche, plus discutable ; l'article 389-5 du Code civil (N° Lexbase : L8358HWH), qui permet à ce dernier d'autoriser un acte en l'absence d'accord entre les parents, concerne en effet l'administration légale, c'est-à-dire les actes patrimoniaux et non les actes personnels dont le choix du nom d'usage fait à l'évidence.

II - Assistance éducative

• La fin de l'extra-territorialité supposée des zones d'attente (Cass. civ. 1, 25 mars 2009, n° 08-14.125, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2141EEZ)

L'arrêt du 25 mars 2009 met heureusement fin à une ambiguïté gênante quant à la possibilité pour un juge des enfants de prendre des mesures d'assistance éducative à l'égard d'un mineur étranger isolé placé en zone d'attente. Ce faisant, il améliore grandement le sort de ces enfants dont la situation a été dénoncée à plusieurs reprises notamment dans le rapport de la Défenseure des enfants.

Territorialité des mesures d'assistance éducative. La compétence du juge des enfants s'étend à tous les mineurs situés sur le territoire national quelle que soit leur nationalité. Les mineurs étrangers isolés sont particulièrement concernés, leur situation étant à l'évidence source de danger. Le juge des enfants peut ainsi "intervenir sur le fondement des articles 375 et suivants du Code civil (N° Lexbase : L8338HWQ) dès lors que le mineur étranger est, à raison de la défaillance supposée de l'autorité parentale et de son isolement, la proie potentielle de réseaux divers et que, par conséquent, il est en réel danger" (4). Si certains juges des enfants n'avaient pas hésité à prendre des mesures d'assistance éducative alors même que le mineur était encore placé en zone d'attente, la mise en oeuvre de ces décisions pouvait être subordonnée à la sortie de cette zone par le parquet ou le préfet.

Situation de la zone d'attente en France. Dans l'arrêt du 25 mars 2009, les défendeurs au pourvoi, c'est-à-dire le procureur général de la cour d'appel, le préfet et le ministre de l'Intérieur, prétendaient que "cette mesure de protection ne peut être mise en oeuvre que sur le territoire national, ce qui n'est pas le cas de l'espèce, le mineur iraquien n'ayant pas pour l'instant été autorisé à séjourner en France". C'est un démenti cinglant que la Cour de cassation leur oppose en affirmant que "la zone d'attente se trouve sous contrôle administratif et juridictionnel national". La zone d'attente est en France... et les mesures d'assistance éducative s'appliquent donc aux mineurs qui s'y trouvent et pourraient sans doute leur permettre d'en sortir !

• Le dessaisissement du juge des enfants n'est pas une mesure d'administration judiciaire (Cass. civ. 1, 11 mars 2009, n° 08-12.097, FS-P+B N° Lexbase : A7195EDT)

L'arrêt du 11 mars 2009 précise un point de procédure fort utile en matière d'assistance éducative. Il admet, en effet, la possibilité pour les parties d'intenter un recours contre la décision du juge des enfants de ne pas se dessaisir au profit du magistrat compétent au regard de la nouvelle résidence de l'enfant.

Compétence territoriale. Le juge des enfants territorialement compétent étant, en vertu de l'article 1181 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1283AB7), le juge des enfants du lieu où demeure le père, la mère, le tuteur du mineur ou la personne, ou le service à qui l'enfant a été confié, à défaut le juge du lieu où demeure le mineur, il est logique qu'en cas de changement de résidence du père, de la mère, du tuteur du mineur, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du mineur, le juge des enfants saisi dans un premier temps se dessaisisse au profit du juge du lieu de la nouvelle résidence.

Pouvoir d'appréciation. Ce dessaisissement ne constitue toutefois pas une obligation pour le juge saisi en premier lieu qui peut en décider autrement par une ordonnance motivée. Il peut, en effet, être préférable qu'il continue à suivre le mineur et sa famille compte tenu de sa connaissance de la situation. Une telle décision étant contraire au principe général et pouvant entraîner des difficultés pour la famille, il est nécessaire que le juge s'en explique et que les parties puissent contester sa décision ; à l'inverse, le dessaisissement n'étant pas obligatoire, on peut imaginer que la famille puisse souhaiter que le même juge reste compétent. C'est une décision de dessaisissement qui faisait en l'espèce l'objet du recours de la part de la mère de l'enfant concerné par la procédure d'assistance éducative.

Décision juridictionnelle. La cour d'appel, qualifiant la décision de dessaisissement de mesure d'administration judiciaire avait rejeté le recours contre cette décision. Sans s'en expliquer, la Cour de cassation écarte cette dernière qualification et ouvre la voie du recours contre elle. On peut penser que le pouvoir d'appréciation conféré au juge des enfants par l'article 1181, alinéa 1er, et l'obligation de motivation qui l'accompagne expliquent la nature juridictionnelle de la décision d'où découle la possibilité, sans doute bienvenue, de la contester.

III - Le couple, le juge et la loi étrangère

Une salve d'arrêts récents composée de plusieurs décisions rendues les 11 février 2009 (Cass. civ. 1, 11 février 2009, n° 08-10.387, FS-P+B+I N° Lexbase : A1317ED7) et 11 mars 2009 (Cass. civ. 1, 11 mars 2009, n° 08-15.348, FS-P+B N° Lexbase : A7231ED8 ; Cass. civ. 1, 11 mars 2009, n° 08-13.431, F-P+B N° Lexbase : A7216EDM ; Cass. civ. 1, 11 mars 2009, n° 08-13.390, F-D N° Lexbase : A7215EDL), offre une synthèse particulièrement intéressante des obligations du juge en matière de loi étrangère applicable au mariage et au divorce (5). Ces différents arrêts rappellent clairement l'obligation à laquelle le juge est tenu de mettre en oeuvre la loi étrangère applicable, sauf lorsque les droits en cause sont disponibles.

Droits indisponibles. S'agissant des droits indisponibles, et selon une jurisprudence constante depuis la fin des années 1990 (6), fondée sur l'article 3 du Code civil (N° Lexbase : L2228AB7), le juge doit mettre en oeuvre, même d'office, la règle de conflit de lois et rechercher, au besoin avec l'aide des parties, la teneur du droit étranger applicable, les parties ne pouvant le délivrer de sa mission par le biais d'un accord procédural. Cet accord est, en réalité, déduit de l'indifférence des parties à la loi étrangère dans leurs conclusions convergentes. Cette hypothèse est illustrée par trois arrêts dont deux concernent la formation du mariage (n° 08-13.390 et n° 08-10.387) alors que le troisième a pour objet la dissolution de celui-ci (n° 08-15.348).

Formation du mariage. Les deux premiers arrêts censurent des juges d'appel qui s'étaient fondés sur le droit français pour rejeter des actions en annulation de mariage engagées par des conjoints français soutenant que leurs conjoints étrangers étaient dépourvus d'intention matrimoniale. Les conditions de fond du mariage, dont fait évidemment partie le consentement, sont en effet régies de façon distributive par la loi nationale de chacun des époux en vertu de la règle de conflit de droit commun déduite de l'article 3, alinéa 2, du Code civil qui soumet, en principe, le statut personnel à la loi nationale (7). Dans l'arrêt n° 08-10387, le conjoint dont l'affectio matrimonii était suspecté étant de nationalité roumaine, c'était donc la loi roumaine qui devait s'appliquer. Dans l'arrêt n° 08-13.390, la même règle de conflit résultait également de l'application de l'article 5 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, relative au statut des personnes et de la famille en présence d'un mariage mixte franco-marocain. Que les décisions des juges du fond aient été pareillement cassées dans les deux affaires permet de rappeler que l'obligation de soulever d'office la règle de conflit s'impose pour les droits indisponibles sans qu'il y ait lieu de distinguer selon l'origine conventionnelle ou interne de la règle de conflit. La Cour de cassation précise, en outre, que le consentement du conjoint roumain relevait "même si le mariage avait été célébré en France, du droit roumain".

Dissolution du mariage. L'arrêt relatif à la dissolution du mariage (n° 08-15.348) intéresse la loi marocaine applicable au principe du divorce en vertu de l'article 9 de la Convention franco-marocaine (8). Ce texte donnant compétence en matière de dissolution du mariage à la loi nationale commune des époux, les juges du fond se voient reprocher de ne pas avoir recherché la loi applicable à la dissolution du mariage de deux marocains "alors que la nationalité marocaine du mari ressortait des écritures d'appel" (9). Parce qu'il porte sur des droits indisponibles, le contentieux de la dissolution du lien matrimonial ne peut pas, non plus, faire l'objet d'un accord procédural.

Prestation compensatoire. La Cour de cassation admet cependant, pour la première fois semble-t-il, dans l'arrêt n° 08-13.431, la possibilité d'un accord procédural, écartant la loi étrangère compétente au profit de la loi française, à propos de la prestation compensatoire. Elle considère, en effet, que "l'article 9 de la convention franco-marocaine ne vise que les effets personnels du divorce et qu'en revanche, s'agissant de droits disponibles les époux peuvent convenir que soit appliqué le droit français", classant donc la prestation compensatoire dans la catégorie des droits disponibles. Cette solution qui laisse les époux choisir la loi applicable aux effets alimentaires du divorce est novatrice au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation qui appliquait habituellement à cette question la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (10). La Haute cour considérait, en effet, qu'en l'absence de disposition de la Convention franco-marocaine sur cet aspect du divorce il fallait revenir au droit conventionnel commun qui, lui, désigne la loi du divorce pour régler les questions alimentaires qui en découlent. L'arrêt du 11 mars 2009 offre une autre alternative aux époux leur permettant de choisir la loi du for pour régler les conséquences pécuniaires de leur séparation.

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(1) Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002, relative au nom de famille (N° Lexbase : L7970GTD), modifée par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, relative à la dévolution du nom de famille (N° Lexbase : L6497BH4) ; ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (N° Lexbase : L8392G9P) ; J. Foyer, Du nom patronymique au nom de famille, Progrès ou régression, Mélanges Decoq, 2004, p. 241.
(2) L'article 311-23 du Code civil (N° Lexbase : L5824ICP), tel que modifié par la loi du 16 janvier 2009 (loi n° 2009-61, ratifiant l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation N° Lexbase : L5763ICG et lire nos obs., La ratification de l'ordonnance relative à la filiation : une réforme de la réforme..., Lexbase Hebdo n° 334 du 22 janvier 2009 - édition privée générale N° Lexbase : N3634BIG) permet, désormais, aux parents de modifier par adjonction ou substitution le nom de l'enfant pendant toute sa minorité.
(3) L'article 372-1-1 du Code civil (N° Lexbase : L2901AB3), qui prévoyait expressément la compétence du juge aux affaires familiales pour régler les conflits relatifs à l'autorité parentale a été abrogé sans être remplacé par la loi du 4 mars 2002.
(4) CA Poitiers, 7 novembre 2002, n° 2002/10797.
(5) Sur l'ensemble de cette question, M. Farge, in Droit de la famille, sous la direction de P. Murat, Dalloz action, n° 412-100 et s..
(6) Pour l'exposé détaillé de cette jurisprudence et la résistance des juges du fond à laquelle elle donne lieu : Ibidem et réf. cit..
(7) A. Devers, in Droit de la famille, préc., n° 421-11.
(8) A. Devers, Le divorce d'époux marocains ou franco-marocains (Les conventions franco-marocaine face aux droits européen et communautaire), Dr. fam., 2006, chron. n° 15.
(9) La Cour de cassation n'hésite pas, en général, à extirper de la procédure une indication (mention d'une carte de résident : Cass. civ. 1, 26 mai 1999, n° 97-16684, M. X c/ Mme Y, publié N° Lexbase : A0845CKI ; ou d'une nationalité étrangère : Cass. civ. 1, 14 juin 2005, n° 02-14.328, F-P+B N° Lexbase : A7985DIL) qui aurait dû inviter les juges du fond à mettre en oeuvre la loi étrangère.
(10) Cass. civ. 1, 7 novembre 1995, n° 94-10.447, Mme X c/ M. X (N° Lexbase : A8017ABK), D., 1996, p.170, obs. B. Audit ; Cass. civ. 1, 16 juillet 1992, n° 91-11.262, Mme X c/ M. X (N° Lexbase : A5790AHW), JCP éd. G, 1993, II, 22138, obs. J. Deprez ; Defrénois, 1993, p. 292, note J. Massip.

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